臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,訴,1304,20110223,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第1304號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 王嘉琪
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度營偵字第744號），本院判決如下：

主 文

王嘉琪明知為禁藥，而意圖販賣而陳列，處有期徒刑陸月。

緩刑貳年，並向公庫支付新臺幣伍萬元。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、王嘉琪為址設臺南市鹽水區（原臺南縣鹽水鎮）溪州寮2之2號「惜福商行」之負責人，其明知未曾由中央衛生主管機關行政院衛生署核發藥品輸入許可證之藥品，即未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥，不得意圖販賣而陳列之，且明知如附表所示之泰國製藥品均屬未經行政院衛生署核准輸入之禁藥，竟因為圖自用而取得如附表所示之藥品後，復起意將之販售予泰國籍勞工牟利，而基於意圖販賣而陳列禁藥之犯意，於民國98年10月間某日起，將如附表所示之藥品陳列於上址店內之貨架上，欲以每小包藥品或每瓶藥水新臺幣（下同）15元至60元不等之價格出售予不特定人。

嗣於99年4月27日上午10時20分許，為警會同臺南縣（臺南縣現已與臺南市合併改制為屬直轄市之臺南市）政府衛生局人員至上址稽查而查獲，當場並扣得如附表所示之禁藥，乃查知上情。

二、案經臺南市政府警察局新營分局（原臺南縣警察局新營分局，下稱新營分局）報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、關於證據能力之認定：㈠本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告王嘉琪於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有證據能力；

卷附行政院衛生署食品藥物管理局99年11月24日FDA研字第0990062802號函暨檢驗報告書、附件1份，係由本院囑託行政院衛生署食品藥物管理局就如附表所示之藥品進行鑑定後所函覆，揆諸前揭規定意旨，當屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，具有證據能力。

㈢卷附現場及扣案物品照片共14張等物證，係以機械之方式所留存之現場影像，非屬供述證據；

扣案如附表所示之藥品亦非供述證據，均無傳聞法則之適用，復均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業經被告於本院審理中坦承其有為圖販賣而將如附表所示之藥品陳列於上址「惜福商行」貨架上之情不諱，且新營分局員警於99年4月27日上午10時20分許至上址「惜福商行」內稽查時，當場確曾於上開店內貨架上扣得如附表所示之藥品乙節，亦有行政院衛生署「99年度不法藥物、化粧品及食品聯合稽查計畫（4月份）」稽查現場紀錄表、扣押書及新營分局99年12月23日南縣營警偵字第0990030118號函各1份，與現場及扣案物品照片共14張在卷可資佐證（警卷第10至19頁、本院卷第38至40頁），且有如附表所示之藥品扣案足憑。

又經本院依職權將扣案如附表所示之物均送往行政院衛生署食品藥物管理局檢驗鑑定結果，認如附表編號1至3及編號5至9所示之藥品，均應以人用藥品列管，而行政院衛生署並未核准該等品名之藥品，如附表編號4所示之藥品，因標示「主治口舌破裂、口內生疽、...」等字樣，亦已涉及醫療效能；

且如經判定為藥品，須依藥事法及行政院衛生署「藥品查驗登記審查準則」之相關規定，檢齊資料申辦藥品之查驗登記，經核准取得藥品許可證後，始得上市，藥品之查驗登記並須由領有藥商許可證之藥商為之等情，復有行政院衛生署食品藥物管理局99年11月24日FDA研字第0990062802號函暨檢驗報告書、附件1份存卷可考（本院卷第14至16頁）。

是依卷存證據資料，扣案如附表所示之物顯均為使用於治療、減輕人類疾病或足以影響人類生理機能之藥品無疑，復均非屬行政院衛生署核准輸入之藥品，即均為未曾由行政院衛生署依藥事法第39條規定核發藥品輸入許可證之藥品，均係藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥甚明。

綜上證據，堪認被告上開任意性之自白，確與事實相符，堪以採信；

本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告上開所為，係犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪；

公訴意旨認被告所為係犯同條項之販賣禁藥罪，尚有未洽，然因公訴意旨已敘明被告意圖販賣而陳列如附表所示禁藥之情節，本院自應予以審理，且因販賣禁藥罪與意圖販賣而陳列禁藥罪係規定於前揭條文同一條項內，是罪名雖有「販賣」或「意圖販賣而陳列」禁藥之異，尚無變更起訴法條必要，併予敘明。

再被告雖自98年10月間某日起至99年4月27日為警查獲為止，均在上址「惜福商行」貨架上陳列如附表所示之禁藥，惟刑事法所稱「陳列」之行為，本質上具有延續性，被告僅以一陳列行為陳列如附表所示之禁藥，縱其陳列時間延續多時，亦僅應論以一罪。

爰審酌被告僅因貪圖小利，即意圖販賣而陳列未經中央衛生主管機關核准之禁藥，妨礙主管機關對國內藥品衛生管理之秩序，漠視社會大眾用藥之安全，且其所為亦不無危害潛在可能購買該等藥品者之身體健康之虞，殊為不該，惟念被告於違犯本案前並無刑事前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚佳，犯後尚能坦認犯行不諱，表現悔意，兼衡其陳列如附表所示藥品之數量、時間等犯罪手段、情節，暨其學歷、職業、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

再被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其因一時短於思慮，罹此刑章，犯後已坦承犯行，表現悔意，經此偵、審程序及刑之宣告之教訓後，應知戒慎，信無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告如主文所示之緩刑期間，以勵自新，並觀後效；

惟本院審酌被告意圖販賣而陳列如附表所示之禁藥，所為對國家藥品衛生管理秩序及國民健康非無潛在之危害，且顯見其法治觀念較為淺薄，為確保被告嗣後能恪遵法令規定，自以命其履行一定之負擔為宜，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應向公庫支付新臺幣5萬元，以維法治。

四、末按藥事法第79條第1項固有「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」之規定，惟其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；

然若查獲之禁藥未經行政機關沒入並銷燬，自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院92年度臺上字第2718號、93年度臺上字第738號判決意旨參照）。

扣案如附表所示之藥品，均係被告所有，且為供被告犯本案意圖販賣而陳列禁藥罪所用之物乙情，業經被告陳明在卷（本院卷第51頁），上開藥品復未經衛生主管機關依藥事法第79條第1項之規定沒入銷燬而仍查扣於本案中，自應併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。

五、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告明知如附表所示之藥品均係未向行政院衛生署申請核准輸入之禁藥，竟自98年10月間起，在上址以每包（瓶）15元至60元不等之價格，多次販售上開9類禁藥予不特定到店顧客。

因認被告涉犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條、第156條第2項及第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。

㈢公訴意旨認被告尚涉有上開販賣禁藥之罪嫌，無非以被告自白曾將如附表所示之禁藥販賣予不特定之泰國籍勞工，為其論據。

惟查：刑法上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵；

而刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意而為多次販賣禁藥行為，實務上向採「連續犯」說，不採「集合犯」說，連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，就多次販賣禁藥犯行，採一罪一罰原則（最高法院99年度臺上字第2458號、99年度臺上字第3149號、99年度臺上字第4062號判決意旨參照）。

依此，被告各次販賣禁藥之時間、地點、對象、標的、價金、方式等事項，均攸關被告各該次販賣禁藥之犯罪構成要件是否該當，檢察官自應分別加以指明，使各該次之犯罪事實均具體明確，並負實質舉證責任，始足當之；

而本件公訴意旨僅泛稱被告曾「多次販售上開9類禁藥予不特定到店顧客 」，未能具體指明被告各該次販賣禁藥罪嫌之時間、對象、標的、價金等與構成要件攸關之事項，本院實無從就被告所犯各次販賣禁藥罪嫌是否成立予以實質審理。

又被告雖自承其曾售出如附表所示之禁藥予他人，但又陳稱其對於販售禁藥之時間、對象、種類及金額均已不復記憶，是縱有被告之上開自白，亦因其自白內容有欠明確，本院仍無從依職權調查被告上開自白是否確與事實相符，以審認被告是否有該等販賣禁藥之罪嫌。

從而，本件就公訴意旨所舉之證據與指出之證明方法，對於被告是否有販賣禁藥予他人之罪嫌，尚有合理之懷疑存在，未得使本院形成被告有罪之心證；

此外，本院於應依或得依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據可資認定被告另涉有前開販賣禁藥之罪嫌，本應就此部分為無罪之諭知。

茲因公訴意旨認此部分犯行與被告前開經論罪科刑之意圖販賣而陳列禁藥罪之間，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務

中 華 民 國 100 年 2 月 23 日
刑事第七庭 審判長 法 官 林逸梅
法 官 莊政達
法 官 蔡盈貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玉芬
中 華 民 國 100 年 2 月 23 日
附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│名稱                        │數量                │
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│ 1  │TC-MYCIN（tetracycline）    │15排（每排5粒）     │
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│ 2  │Pox109（piroxicam）         │17排（每排5粒）     │
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│ 3  │虎星標烏色止嗽水            │大瓶裝6瓶           │
│    │                            │小瓶裝7瓶           │
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│ 4  │雙鸚鵡踏杯沙曼粦疽散        │23小包              │
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│ 5  │平弭殊淋（Penicillin）      │40排（每排6粒）     │
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│ 6  │Mucolid（Ambroxol）         │10排（每排10粒）    │
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│ 7  │SaRa（Paracetamol）         │7排（每排10粒）     │
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│ 8  │IYAFIN（Dextromethorphan）  │20小包（每小包4粒） │
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│ 9  │MybacinLozenges（Neomycin） │27小包              │
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