臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,訴,1305,20101109,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第1305號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 王森榮律師
賴柏宏律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第10973號），本院判決如下：

主 文

丙○○使人受重傷未遂，處有期徒刑貳年陸月，扣案義大利貝瑞塔製九二型口徑九MM半自動手槍壹枝（槍號F三二五六六Z）沒收。

事 實

一、丙○○因其友人林炳宏於民國78年間遭乙○○殺害，而與乙○○間結有宿怨。

民國84年3月5日晚間10時許，丙○○乘坐白色營業自小客車前往臺南市安南區訪友時，於行經同市○○街重劃區（臺南市○○街與安豐六街10巷口）時遇見乙○○，其因另案遭通緝中為求防身而隨身帶有具殺傷力且可供發射子彈之義大利貝瑞塔製92型口徑9MM半自動手槍（槍號F32566Z），且明知朝人體之右大腿及左小腿部位擊發子彈，子彈貫穿人體，極易造成骨折，足以毀敗一肢機能，若子彈失準飛射至腿部以外部分，亦易造成其他身體或健康重大不治或難治之結果，竟基於使人受重傷害之犯意，旋指示不知情司機駕駛營業自小客車靠近乙○○左邊後，丙○○搖下副駕駛座車窗、手持前揭義大利製制式92手槍由車內朝乙○○『右大腿及左小腿』各射擊一槍（共射擊二槍），致使乙○○受有「左脛骨近端開放性粉碎骨折」之傷害，而乙○○因即時送醫急救得宜，左下肢機能倖免毀敗。

丙○○犯案後，隨即乘車朝同市○○○街方向逃逸，並當場遺留前揭擊發後之彈殼2顆。

嗣經警方將現場遺留前揭彈殼送鑑驗及依乙○○之指述，循線於同年4月4日晚間8時30分許，在臺南縣關廟鄉香洋村「阿輝土雞城」路旁查獲丙○○，並在丙○○帶引下，於翌日（4月5日）凌晨2時30分許，前往臺南市○○路○段2巷「介子廟」後方堤防下，起獲前揭作案用義大利製制式92手槍1支（丙○○未經許可，持有該制式手槍部分，因已逾追訴權時效，經檢察官撤回起訴），而悉上情。

二、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

二、本件被告、辯護人及檢察官均對本院所提示乙○○於遭槍擊日經送醫急救受有「左脛骨近端開放性粉碎骨折」之財團法人奇美醫院診斷證明書（警卷第13頁）、槍擊案現場照片11張（警卷第21至23頁）、內政部警政署刑事警察局84年3月23日刑鑑字第58966號鑑驗通知書、84年4月14日刑鑑字第60822號鑑驗通知書等證據，在本院準備、審判程序表示無意見，是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據，先行敘明。

貳、實體方面

一、訊據被告固坦承其於前揭時地，持前揭義大利製制式92手槍朝被害人乙○○之右大腿及左小腿各射擊一槍，致乙○○受有左脛骨近端開放性粉碎骨折之傷害等情，惟矢口否認有何重傷害未遂犯行，辯稱：伊只是因為乙○○在多年前殺害友人林炳宏，想要教訓警告一下乙○○而已，並無重傷害的故意云云。

經查：㈠被害人乙○○於前揭時地遭被告持上揭義大利製制式92手槍朝其右大腿及左小腿各射擊一槍，致其受有左脛骨近端開放性粉碎骨折之傷害乙節，業據被害人乙○○於警詢、偵查中證述明確（警卷第5至12頁，84年度偵字第3904號卷第15頁及其背面），且為被告所供承（警卷第1至4頁，前揭偵字卷第5、6頁、第15頁背面，99年度偵字第10973號卷第69、70頁），並有乙○○於遭槍擊日經送醫急救受有「左脛骨近端開放性粉碎骨折」之財團法人奇美醫院診斷證明書（警卷第13頁）、槍擊案現場照片11張（警卷第21至23頁）附卷可稽，及前揭作案用之義大利製制式92手槍扣案可證。

又被告於前揭時地朝被害人射擊2槍所遺留之彈殼2顆，經以比對顯微鏡比對法鑑驗結果，認係口徑9MM制式子彈，係由同口徑槍枝所擊發，經比對其彈底紋及抓子痕均無明顯特徵痕，惟仍不排除係同一枝槍所擊發，此有內政部警政署刑事警察局84年3月23日刑鑑字第58966號鑑驗通知書附卷可憑（警卷第14頁）；

扣案前揭手槍一枝，經以比對顯微鏡比對法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認係義大利貝瑞塔製92型口徑9MM半自動手槍，槍號為F32566Z，槍管內來復線為六條內旋，機械性能良好，具殺傷力，此亦有內政部警政署刑事警察局84年4月14日刑鑑字第60822號鑑驗通知書附卷可憑（84年度偵字第3904號卷第21頁）。

是依被告、被害人之供述及前揭現場遺留彈殼、扣案手槍之鑑驗通知書，此部分事實，已堪認定。

㈡重傷害犯意之認定：扣案前揭作案用之義大利製制式92手槍具殺傷力，業如前述，且為被告所明知；

又子彈貫穿人體，極易造成骨折，足以毀敗一肢機能，若子彈失準飛射至腿部以外部分，亦易造成其他身體或健康重大不治或難治之結果，此亦為眾所周知之事實，應屬被告所得預見，然其竟持前開具殺傷力之義大利製制式92手槍，朝被害人乙○○之右大腿及左小腿各射擊一槍（共射擊二槍），顯具有使人受重傷害之故意，至為明灼。

況被告於本院審理時自承：伊於本案發生前，僅射擊過一次等語（本院卷第58頁背面），則以被告如此之射擊經驗，益見其於本案雖朝被害人腿部射擊，然其子彈失準飛射至腿部以外部分之可能性甚高，故被告既得預見仍執意開槍，其確有使人受重傷害之故意甚明，其辯稱只是朝腿部開槍，想要教訓警告一下乙○○而已，沒有重傷害犯意云云，顯係卸責之詞，並無可採。

㈢重傷害未遂之認定：按刑法第10條第4項第4款所稱毀敗一肢以上之機能，係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用者而言，初不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅祇減衰其效用者，仍不得謂為該款之重傷，最高法院28年上字第1098號判例可資參照。

本件依被害人乙○○（業於88年7月30日死亡）於檢察官偵訊時證稱：醫生有說不會殘廢，伊不想追究等語（84年度偵字第3904號卷第15頁背面），及證人即乙○○之子陳義吉於本院審理時證稱：父親受本件槍傷後，有完全痊癒了等語（本院卷第56頁背面）。

則被害人乙○○之左下肢經醫治結果既已痊癒，堪認其未喪失其效用，本案應認係重傷害未遂。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告重傷害未遂犯行，洵堪認定。

二、核被告所為，係犯刑法第278條第3項重傷害未遂罪（被告持有前揭作案用之義大利製制式92手槍部分，因其早已非法持有該槍、彈，後另起意犯本案之重傷害未遂罪，檢察官認與本案為數罪併罰關係，然因非法持有該槍枝部分，已逾追訴權時效，業經檢察官撤回起訴，先予敘明）。

另關於未遂犯之規定，裁判時法將原刑法第26條前段一般未遂犯之處罰效果，移列為裁判時刑法第25條第2項後段，依行為時法及裁判時法均構成未遂犯，且均得按既遂犯之刑減輕之，適用結果，並無不同，僅係條文移列，不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法即修正後刑法第25條關於未遂犯之規定，附此敘明（最高法院96年度台上字第2057號判決意旨亦同此見解）。

被告已著手於重傷害之行為，然被害人未發生重傷害之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項後段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

爰審酌被告僅因其友人遭被害人殺害，即持槍射擊被害人腿部，對被害人身體、心理所造成創傷非輕，然幸未對被害人造成重大傷害，且被害人已表示不追究等一切情狀，量處如主文所示之刑。

至檢察官固求處有期徒刑3年6月，然被害人之腿部已完全痊癒，被害人並表示不予追究，故本院認檢察官所求處刑度，尚嫌過重，附此敘明。

扣案前揭作案用之義大利製制式92手槍，具殺傷力，屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款宣告沒收【至警方所查扣之美製制式90手槍1支（槍號PAC7137）及子彈15顆；

美製制式380手槍1支（槍號MU30750）、子彈5顆、美製制38左輪手槍1支（槍號688981）及美製380手槍1支（含彈匣、槍號201879）等物，因被告另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，已逾追訴權時效，業經檢察官撤回起訴，故本院不予宣告沒收，應由檢察官另行處理，併此敘明】。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第278條第3項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 盧鳳田
法 官 黃琴媛
法 官 郭瓊徽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾郁芳
中 華 民 國 99 年 11 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第278條
使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。