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臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第838號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 黃昭中
選任辯護人 蔡進欽律師
蘇正信律師
蔡弘琳律師
被 告 楊家鳳即吳楊家鳳
上列被告因商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第 10109號），茲因被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
黃昭中共同犯常業詐欺罪（如附表一所示），處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
又共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪（如附表二所示），共貳拾肆罪，各處有期徒刑貳月，均減為有期徒刑壹月。
應執行有期徒刑貳年。
緩刑伍年，並應於判決確定後參個月內，向公庫支付新台幣拾伍萬元。
楊家鳳共同犯常業詐欺罪（如附表一所示），處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
又共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪（如附表二所示），共貳拾肆罪，各處有期徒刑貳月，均減為有期徒刑壹月。
應執行有期徒刑壹年陸月。
緩刑肆年，並應於判決確定後參個月內，向公庫支付新台幣伍萬元。
事 實
一、黃昭中為址設臺南市○區○○路5段250號富樂門企業有限公司（以下簡稱富樂門公司）之負責人，為商業會計法所稱之商業負責人，並以富樂門公司、富樂門公司西辦事處（後改名為玉井辦事處），與中國信託商業銀行簽訂特約商店（代號為000000000、000000000）合約書，依合約規定，不得從事無交易事實之預借現金業務，竟於民國 95年4月28日起至96年 5月30日止，為圖謀一時之厚利，共同基於詐欺取財、貸放重利之常業故意，在臺南市區，以「刷卡換現金」之名義於報紙刊登廣告，並招攬急需用錢之不特定顧客，趁附表一所示之借款人王清金等人（另由檢察官為不起訴處分）之急迫、輕率、無經驗，急需用款之際，要求他人雖未實際購物，仍須刷卡簽立帳單（即填具不實之會計憑證，將附表一所示不實刷卡消費紀錄，登載於其業務上作成由富樂門公司留存作為內部憑證，足以證明會計事項發生，屬商業會計原始憑證之消費簽帳單，再交附表所示之持卡人），且支付被告黃昭中借款金額之5%至10%之利息，他人遂因之取得刷卡金額90﹪至95﹪之現金，再由黃昭中持刷卡簽單向收單銀行請款，以此方式，於附表一所示時間借款予林喜祥等人（起訴書附表編號2贅載林喜祥於95年5月刷卡新台幣（下同）4095元，應予剔除更正），再由上開銀行於刷卡後二日內墊付貨款並匯款至樂富門公司於上開銀行所開設之帳號0000000000000號帳戶內，並藉此為生，以之為常業。
繼黃昭中、楊家鳳並於95年7月3日至95年10月17日間，先後24次以上開相同手法及條件，分別將附表二各編號所示刷卡金額預扣利息後之款項貸與王金清等人，並均以上開填製不實事項信用卡簽帳單傳送銀行等方式而取得與原本顯不相當之利息。
嗣於96年6月12日上午10時許，在臺南市○區○○路5段248號為警查獲，並扣得附表三所示之物，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告及辯護人對於公訴人所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均同意其具有證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告黃昭中、楊家鳳坦承不諱，核與證人王金清、林喜祥、陳柏仁、陳順進、毛志強、黃瑞琛、林玉真、陳寶鑾、戴淑慧（即戴水澐）、朱威龍、劉美華、田朝宗、鄭博文、洪張雲鶯、黃志源、吳榮堃、毛順德、鄭定勇、陳春花、李榮章、曾國磌、方隆德、廖育德、吳朝清、孫梅桂、吳雅慧、黃銀堆、楊卿斌等人於警詢、偵查中證述情節相符，並有特約商店變更或新增撥款專戶申請書影本、特約商店合約書影本、商店基本資料表影本、營利事業登記證影本、公司執照影本、切結書影本各1份在卷可憑。
本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、查刑法於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行（以下簡稱現行刑法，95年7月1日施行前之刑法簡稱修正前刑法）。
本件被告犯行有部分係在修正刑法施行前所為，依現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」
經查：㈠修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，該條文將「共同實施犯罪」之文字，修改為「共同實行犯罪」。
是現行刑法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有現行刑法第2條第1項「從舊從輕」原則之適用。
而被告屬實行犯罪之共同正犯，其行為後之法律，尚非有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用修正前刑法第28條規定論以共同正犯。
㈡刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將 72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不再提高倍數；
嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將 72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為 3倍。
是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；
但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而自以修正前之規定較為有利。
㈢刑法第340條常業詐欺罪、第345條之常業重利罪，已於94年2月2日修正公布刪除，並95年7月1日施行，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯詐欺罪、重利罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑為有期徒刑20年。
被告行為後，法律既有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新舊法，自以舊法較有利於被告，自應適用修正前刑法第340條、第345條規定予以論處。
㈣修正後刑法第51條第5款之規定，有期徒刑定應執行刑之上限，由不得逾20年提高為不得逾30年，此屬相當科刑規範之變更。
比較新舊法之規定，應以修正前之刑法第51條第5款之規定較有利於被告。
㈤被告犯行涉犯商業會計法第71條第1款部分，依該條規定於95 年5月24日修正公布，修正後法條規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。」
與修正前規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：二以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。」
比較結果，因修正後罰金刑已提高，以修正前之法律對於被告等有利。
㈥本案經綜合比較前述各項法律變更之結果後，修正後之法律規定並未對被告更為有利，就被告犯罪在95年7 月1 日刑法修正條文生效施行前部分，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前刑法之規定。
四、論罪科刑：㈠按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院著有 85年臺上字第510號判例。
又信用卡發卡銀行如知有「假消費、真刷卡」之情形，會拒絕付款給特約商店，而特約商店之負責人如已明知持卡人並無實際消費事實，猶製作簽帳單而予融資借款，並持以向金融機構請領帳款，自無異於使用詐術，而該當於刑法上所稱之詐欺行為。
其犯罪行為迄銀行付款給特約商店時，已達既遂之程度，不因借款人嗣後有無依約向銀行繳款而受影響（參見臺灣高等法院暨所屬法院90年度法律座談會法律問題研討結果）。
再信用卡簽帳單，為商業會計法第15條規定之商業會計憑證，被告以「假消費，真借款」之不實事項，填製銷售商品簽帳單之行為，自應成立商業會計法第 71 條第1款之罪，最高法院著有90年度臺非字第 20號刑事判決要旨足資參照。
而商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，原即含有業務上登載不實之本質。
刑法第215條之從事業務之人登載不實事項於業務上文書罪，與商業會計法第71條第1款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，後者為前者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用商業會計法第71條第1款之罪論處，最高法院亦著有90年度臺上字第5808號刑事判決要旨足資參照。
㈡本件被告黃昭中為富樂門公司負責人、楊家鳳為富樂門公司經辦會計之人員，就附表一之刷卡借款人，以假刷卡真借款之方式，牟取重利並恃以為生，係犯修正前刑法第340條常業詐欺罪、第345條常業重利罪，並成立（修正前）商業會計法第71條第1款（95年5月23日前所犯）及（修正後）商業會計法第71條第1款（95年5月24日至95年6月30日間所犯）填製不實會計憑證罪。
被告以一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之常業詐欺罪處斷。
公訴意旨認被告係犯刑法第339條第1項普通詐欺罪及同法第344條重利罪尚有未洽，惟已經公訴檢察官於本院審理時予以更正，是本院自無需再予變更起訴法條，併予敘明。
㈢就附表二所示刷卡人，被告二人24次藉刷卡並製作不實會計憑證而借予現金以牟取重利，均係犯刑法第339條詐欺罪、第344條重利罪及（修正後）商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪。
被告以一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，所犯上開24罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣爰審酌被告黃昭中前於80年間及86年間各因違反菸酒專賣條例，分別判處罰金銀元3000元及拘役50日，被告吳楊家鳳，則無犯罪經法院判刑確定並執行完畢之紀錄，有各被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可。
並考量被告為貪圖重利犯罪之動機，參與實行犯罪之分工程度，犯罪所得金額，對於被害人財產、發卡銀行對風險管理及金融交易信賴秩序所生侵害之程度，犯後均能坦認犯行，犯後態度尚可等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
五、被告二人犯罪時間均係在 96年4月24日以前，均合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，應予減刑，爰依該條例第7條第1項分別減為如主文所示之刑。
六、末查，被告黃昭中、楊家鳳前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，經此司法偵審程序後，當知所警惕，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰諭知被告黃昭中緩刑 5年，楊家鳳緩刑四年，並命被告黃昭中於判決確定後3個月內，向公庫支付15萬元，被告楊家鳳於判決確定後3個月內，向公庫支付5萬元，以勵自新。
七、扣案如附表三編號1至15所示之物，分屬被告黃昭中及親友之存摺，或其個人平日營業之物品或記錄（電話簿、前僱用職員林憲忠之名片、帳冊、二三聯單、統一發票、進貨單等），依卷內事證不能證明與前開犯行有何關聯，爰不另為沒收之諭知。
至附表三編號16所示刷卡機 2台，係簽約銀行即中國信託銀行所有，而提供予被告從事正常信用卡交易所用之工具，自不得為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商業會計法第71條第1款，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第339條第1項、第344條、第74條第1項第1款、第2項第4款，94年2月2日修正公布前刑法第28條、第55條、第340條、第345條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官宋文宏到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
刑事第三庭 法 官 黃堯讚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第340條（94年2月2日修正公布前刑法）以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
中華民國刑法第345條（94年2月2日修正公布前刑法）以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
中華民國刑法第344條
（重利罪）
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1千元以下罰金。
附表一
┌──┬─────┬──────┬───────┐
│編號│刷卡人 │ 刷卡日期 │ 刷卡金額 │
│ │ │ │（新台幣：元）│
├──┼─────┼──────┼───────┤
│1 │林喜祥 │95.05.02 │ 11,055 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│2 │林喜祥 │95.05.08 │ 33,000 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│3 │陳順進 │95.05.08 │ 7,705 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│4 │毛志強 │95.05.10 │ 5,850 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│5 │黃瑞琛 │95.05.10 │ 4,680 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│6 │林喜祥 │95.05.11 │ 35,100 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│7 │林喜祥 │95.05.13 │ 23,400 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│8 │林喜祥 │95.05.15 │ 20,130 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│9 │方隆德 │95.05.16 │ 29,835 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│10 │林喜祥 │95.05.17 │ 20,475 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│11 │曾國磌 │95.05.17 │ 7,605 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│12 │吳朝清 │95.05.17 │ 4,095 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│13 │方隆德 │95.05.19 │ 59,085 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│14 │林喜祥 │95.05.20 │ 20,475 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│15 │劉美華 │95.05.22 │ 6,435 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│16 │田朝宗 │95.05.22 │ 8,000 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│17 │鄭博文 │95.05.22 │ 9,945 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│18 │洪張雲鶯 │95.05.26 │ 11,700 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│19 │黃銀堆 │95.05.28 │ 15,210 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│20 │孫梅桂 │95.05.31 │ 5,850 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│21 │黃志源 │95.06.01 │ 33,345 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│22 │陳寶鑾 │95.06.04 │ 2,925 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│23 │方隆德 │95.06.05 │ 26,325 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│24 │曾國磌 │95.06.09 │ 8,775 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│25 │毛志強 │95.06.12 │ 6,745 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│26 │吳榮堃 │95.06.13 │ 25,155 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│27 │毛順德 │95.06.21 │ 70,200 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│28 │鄭定勇 │95.06.22 │ 64,350 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│29 │黃志源 │95.06.23 │ 10,530 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│30 │楊卿斌 │95.06.30 │ 49,725 │
├──┼─────┼──────┼───────┤
│31 │鄭定勇 │95.06.30 │ 50,310 │
└──┴─────┴──────┴───────┘
附表二
┌──┬────┬─────┬───────┐
│編號│刷卡人 │刷卡日期 │ 刷卡金額 │
│ │ │ │（新台幣：元）│
├──┼────┼─────┼───────┤
│1 │王金清 │95.07.03 │ 25,155 │
├──┼────┼─────┼───────┤
│2 │鄭定勇 │95.07.04 │ 22,815 │
├──┼────┼─────┼───────┤
│3 │陳柏仁 │95.07.09 │ 58,500 │
├──┼────┼─────┼───────┤
│4 │陳春花 │95.07.10 │ 9,945 │
├──┼────┼─────┼───────┤
│5 │毛志強 │95.07.12 │ 5,565 │
├──┼────┼─────┼───────┤
│6 │林玉真 │95.07.15 │ 20,670 │
├──┼────┼─────┼───────┤
│7 │王金清 │95.07.16 │ 15,900 │
├──┼────┼─────┼───────┤
│8 │林玉真 │95.07.17 │ 12,720 │
├──┼────┼─────┼───────┤
│9 │林玉真 │95.07.19 │ 16,720 │
├──┼────┼─────┼───────┤
│10 │廖育德 │95.07.21 │ 8,745 │
├──┼────┼─────┼───────┤
│11 │王金清 │95.07.22 │ 23,850 │
├──┼────┼─────┼───────┤
│12 │林玉真 │95.08.04 │ 10,400 │
├──┼────┼─────┼───────┤
│13 │鄭定勇 │95.08.08 │ 40,560 │
├──┼────┼─────┼───────┤
│14 │林玉真 │95.08.14 │ 6,900 │
├──┼────┼─────┼───────┤
│15 │鄭定勇 │95.08.18 │ 23,400 │
├──┼────┼─────┼───────┤
│16 │鄭定勇 │95.09.03 │ 21,390 │
├──┼────┼─────┼───────┤
│17 │李榮章 │95.09.03 │ 30,015 │
├──┼────┼─────┼───────┤
│18 │林玉真 │95.09.05 │ 24,960 │
├──┼────┼─────┼───────┤
│19 │毛志強 │95.09.08 │ 3,640 │
├──┼────┼─────┼───────┤
│20 │吳雅慧 │95.09.14 │ 58,800 │
├──┼────┼─────┼───────┤
│21 │鄭定勇 │95.09.16 │ 10,584 │
├──┼────┼─────┼───────┤
│22 │戴淑慧 │95.10.11 │ 41,160 │
├──┼────┼─────┼───────┤
│23 │朱威龍 │95.10.16 │ 19,992 │
├──┼────┼─────┼───────┤
│24 │吳雅慧 │95.10.17 │ 30,576 │
└──┴────┴─────┴───────┘
附表三︰扣案證物
┌──┬─────────────┬────┬───┐
│編號│名稱 │數量 │單位 │
├──┼─────────────┼────┼───┤
│1 │富樂門企業有限公司台灣企銀│1 │本 │
│ │存摺 │ │ │
├──┼─────────────┼────┼───┤
│2 │富樂門企業有限公司中國信託│1 │枚 │
│ │台南分行存摺 │ │ │
├──┼─────────────┼────┼───┤
│3 │富樂門企業有限公司彰化銀行│1 │本 │
│ │安南分行存摺 │ │ │
├──┼─────────────┼────┼───┤
│4 │張水琴彰化銀行安南分行存摺│1 │本 │
├──┼─────────────┼────┼───┤
│5 │王昆河台灣企銀成功分行存摺│1 │本 │
├──┼─────────────┼────┼───┤
│6 │黃昭中彰化銀行安南分行存摺│1 │本 │
├──┼─────────────┼────┼───┤
│7 │富樂門企業有限公司復華銀行│1 │張 │
│ │開元分行存摺 │ │ │
├──┼─────────────┼────┼───┤
│8 │二三聯式估價單 │35 │本 │
├──┼─────────────┼────┼───┤
│9 │二三聯式發票 │4 │本 │
├──┼─────────────┼────┼───┤
│10 │電話簿 │1 │本 │
├──┼─────────────┼────┼───┤
│11 │帳簿 │1 │本 │
├──┼─────────────┼────┼───┤
│12 │「林憲忠」名片 │2 │盒 │
├──┼─────────────┼────┼───┤
│13 │台南地檢署函 │1 │件 │
├──┼─────────────┼────┼───┤
│14 │已開立統一發票 │248 │張 │
├──┼─────────────┼────┼───┤
│15 │進貨單 │11 │張 │
├──┼─────────────┼────┼───┤
│16 │中國信託銀行刷卡機 │2 │台 │
└──┴─────────────┴────┴───┘
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