臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,易,634,20101119,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度易字第634號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳銀財
陳銀輝
陳銀池
陳銀發
上 一 人 熊家興律師
選任辯護人 李國禎律師
上列被告等因傷害案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3225號、第5843號、第5844號），本院判決如下：

主 文

陳銀輝、陳銀發犯傷害罪，各處拘役貳拾日，如易科罰金均以新臺幣壹仟元折算壹日。

陳銀池犯傷害罪貳罪，各處拘役貳拾日，如易科罰金均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行拘役參拾日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

陳銀財無罪。

壹、有罪部分：

事 實

一、陳銀輝、陳銀發及陳銀池為兄弟關係，係屬家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，於民國98年10月7日晚上8時許，在臺南市○○街97號2樓，陳銀發與陳銀輝、陳銀池、陳銀財4人因財務問題而起爭執，陳銀池、陳銀發先各基於傷害之犯意，陳銀池先徒手毆打陳銀發之鼻樑，陳銀發則以腳踹踢陳銀池腹部；

陳銀輝見狀，即徒手毆打陳銀發之頭部後，再以手勒住陳銀發之脖子；

陳銀發為掙脫陳銀輝之束縛，以手扳開陳銀輝勒住陳銀發脖子之右手，造成陳銀輝之右手瘀腫並第一掌骨骨折，嗣陳銀發之配偶施秋雲因聽見爭執聲音吵雜上樓察看，見狀出言制止，陳銀池另基於傷害故意，以徒手拉扯施秋雲頭髮，並毆打施秋雲之頭部，致施秋雲受有頭部、右額頭、右膝及左手手指多處毆擊傷合併瘀血等傷害；

陳銀發受有頭部外傷、鼻樑及上唇挫傷瘀血、頸及胸前挫傷、下背挫傷、右肩挫傷瘀血、左耳後撕裂傷0.8公分2處、右耳撕裂傷0.5公分及右手第四指挫傷瘀血等傷害；

陳銀輝受有右手瘀腫並第一掌骨骨折之傷害；

陳銀池則受有左手脕挫傷皮下瘀血之傷害。

二、案經陳銀輝、陳銀池訴請偵辦及陳銀發、施秋雲訴由臺南市警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查提起公訴。

理 由

一、關於證據能力之認定：被告陳銀發之辯護人以被告陳銀池所提出之郭綜合醫院診斷證明書上記載陳銀池受有上腹部壓痛之傷害，係依據陳銀池之主訴，就此部分主張有關「陳銀池受有上腹部壓痛傷害」之記載係傳聞，不具證據能力，除此之外，其他證據之證據能力均不爭執；

另被告陳銀輝、陳銀池對於證據能力均不爭執，均同意作為證據使用。

經查，被告陳銀池所提出之郭綜合醫院診斷證明書上有關「上腹部壓痛」之記載，依醫師囑言內所載，「腹部外觀無明顯外傷，超音波檢查無內出血，但病患主訴壓痛。」

等語，顯見被告陳銀池從外觀上以及超音波之檢查，均無腹部受有傷害之徵狀，郭綜合醫院診斷證明書記載陳銀池受有上腹部壓痛之傷害，確係出自被告陳銀池之主訴，而屬於被告以外之人於審判外之陳述，自屬傳聞證據。

是以，依刑事訴訟法第159條第1項規定，郭綜合醫院診斷證明書上有關陳銀池受有上腹部壓痛傷害之記載，不得作為證據；

另郭綜合醫院診斷證明書上其他有關陳銀池受有右手腕尺側挫傷、皮下瘀血等傷害之記載，既係醫師根據對陳銀池實施檢查所為之記載，係從事業務之醫師於醫療業務上所製作之證明文書，且無不可信之情況存在，依刑事訴訟法第159條之4第2項，得作為證據。

除此之外，本判決所引用之其他證據，檢察官、被告及辯護人於準備程序，均同意作為證據使用，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之狀況，均有證據能力。

二、訊據被告陳銀池固不否認於案發當天有徒手毆打陳銀發之鼻樑及以徒手拉扯施秋雲頭髮，並毆打施秋雲頭部、被告陳銀輝亦坦承犯行；

被告陳銀發則否認犯行，並辯稱；

陳銀池等人所述不是事實，他們三個人圍毆我。

陳銀輝因為勒住我的脖子，我不能呼吸，我是有扳開他的手，但我認為不至會造成骨折。

陳銀池部分，他的傷是他自己跌倒撞到茶几造成的等語，被告陳銀發之辯護人則以下列情詞為被告陳銀發辯護：㈠陳銀輝勒住陳銀發的脖子，導致陳銀發的臉都已經喘不過氣，臉色發白，掙扎中去撥陳銀輝的手，防止勒住脖子喘不過氣、發生可能窒息死亡的結果，因此所致陳銀輝手指骨折，我們主張正當防衛。

㈡再者，陳銀池的部份，其所受上腹部壓痛，診斷證明書上記載的很清楚，這是病患主訴，陳銀池自己也稱看不出有外傷，醫生也記載外部無明顯外傷。

被告陳銀發並沒有用腳踢陳銀池。

㈢錄音帶可以證明，當時被告陳銀發是有備而來，他要錄音看三兄弟怎麼對付他，他已準備要錄音，不可能在有錄音狀況下去錄下自己的惡行。

且當被告已講完「大家法院見」這句話，陳銀發要走出去，有聽到陳銀池口出「什麼法院、什麼法院」，錄音中可聽到聲音越來越逼近、越來越大聲，陳銀池也說那是他在氣頭上，所以在這情況下到底是何人先出手，我們用常理來推論當然是陳銀池出手等語。

三、經查，被告陳銀輝與陳銀池之自白，核與證人即被害人陳銀發、施秋雲以及證人陳銀財之證述相符，復有陳銀發、施秋雲所提出台南市立醫院診斷證明書各1紙可佐，堪信被告陳銀輝、陳銀池有關傷害陳銀發及施秋雲之自白與事實相符。

被告陳銀輝、陳銀池傷害犯行已臻明確，應依法論科。

四、被告陳銀發雖矢口否認有傷害陳銀輝及陳銀池之犯罪事實，並辯稱是為要掙脫陳銀輝，才以手扳開陳銀輝勒住陳銀發脖子的手，不認為會因此造成陳銀輝手指骨折，若確實因此造成陳銀輝手指骨折，亦是屬於正當防衛；

另對於陳銀池所受傷害，則主張是陳銀池自己不小心跌倒所造成云云。

惟查：㈠訊據證人即告訴人陳銀池於本院審理時證稱：「98年10月7日晚上在臺南市○○街97號2樓，談論父母的事情時，我是坐在陳銀發的對面」、「大家都要走，我跟陳銀發就開始拉扯」、「我們站起來就拉扯、在講法院見同一時間就在那邊拉扯」、「我資料要拿起來，他撥開我的手，我也撥他的手，之後要站起來要離開，他就從我的胸口踹」、「我不知道哪隻腳踹踢我，就把我踹出來。

踢我胸部和腹部的中間、我人倒在桌子上，桌子就垮下去。」

、「我倒下去後，陳銀輝就撲到陳銀發那邊，他怕我再被陳銀發踹，所以陳銀輝出來制止」、「陳銀輝把陳銀發的手拉住，換成他們二人在拉扯，陳銀發就折陳銀輝的手。」

、「之後我爬起來，因為我被踹所以我很不服氣，我就過去打陳銀發頭部二下」等語。

依證人即被害人陳銀池之證述可知，陳銀發係在與其兄弟談論有關渠等父親財產事宜產生爭執後，與陳銀池開始有肢體上的接觸，雙方互相撥弄後，進而以腳踢陳銀池之腹部，致陳銀池因而倒下。

上開證人陳銀池之證述，核與證人陳銀財之證述：「陳銀發先踹踢陳銀池，陳銀輝才過去勒住陳銀發，陳銀池爬起來又過去揍陳銀發二下」以及證人陳銀輝在本院審理時證述：「我已經離開座位，站在圖的左邊，他們在拉扯，我看到陳銀發用腳踹陳銀池的腹部，陳銀池躺到茶几上，我才過去」、「陳銀發用右腳踹陳銀池的腹部中間，踹完後陳銀池躺在茶几上，我再過去抓陳銀發」以及「陳銀池站起來再去打陳銀發的頭部，之後我們就終止打架」之內容相符，堪信被告陳銀發確實在與陳銀池發生衝突後，以腳踢陳銀池腹部，致陳銀池因而倒地，受有右手腕尺側挫傷、皮下瘀血等傷害。

被告陳銀發雖質疑陳銀池所稱腹部壓痛之傷害係其個人主觀陳述，並無外觀可見之傷害，依陳銀池所提出之診斷證明書固屬如此。

然陳銀池遭被告踢中腹部後，倒在桌子上，桌子並因而垮下去，陳銀池因此受有右手腕尺側挫傷、皮下瘀血等傷害，亦屬被告陳銀發之傷害行為所致。

從而，被告陳銀發以腳踢陳銀池，致陳銀池因而倒地，受有右手腕尺側挫傷、皮下瘀血等傷害，其傷害犯行已堪認定。

㈡另陳銀輝固然以手勒住被告陳銀發的脖子，致使被告陳銀發為圖掙脫束縛而以手扳開陳銀輝的手指，陳銀輝因受有右手瘀腫並第一掌骨骨折。

然查，被告陳銀發係與陳銀池發生互毆，陳銀輝見狀即加入互毆。

按「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權」，最高法院著有判例可參。

是以，被告陳銀發既與陳銀輝、陳銀池因家產紛爭，進而發生互相鬥毆，其於鬥毆過程中致使陳銀輝受有右手瘀腫並第一掌骨骨折之傷害，即不能據以主張正當防衛。

㈢被告陳銀發因與陳銀池、陳銀輝及陳銀財等人商談渠等父親家產問題產生爭執，於爭執中，被告陳銀發與陳銀池、陳銀輝發生肢體衝突，在衝突過程中，以腳踢傷陳銀池，並以手扳開陳銀輝的手，致陳銀輝右手掌骨骨折，雖被告陳銀發矢口否認犯行，然業據證人陳銀池、陳銀輝及陳銀財到院證述詳實在卷，復有臺南市立醫院診斷證明書2紙可佐，被告陳銀發犯行明確，堪以認定，應依法論科。

五、核被告3人所為均係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告陳銀池所犯上開2傷害罪，其犯意各別，應分論併罰。

被告陳銀輝係見被告陳銀池與陳銀發發生肢體衝突後，陳銀池遭陳銀發踢中腹部後，始對陳銀發加以傷害，難認被告陳銀輝及陳銀池間，就傷害陳銀發之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，不應成立共同正犯，檢察官認其二人有共同犯意聯絡，容有誤解。

爰審酌被告3人本係親兄弟，只因父親所留之財產問題，竟衍生成兄弟鬩牆之鬥毆；

3人因談論有關渠等父親財產之事務，無法理性處理，竟使用暴力手段，互相鬥毆；

且被告等人之父親陳文乾於99年6月26日過世，被告等人竟在其父尚在世之98年10月間即因分家產之事宜大打出手，實屬人倫之不幸。

惟審酌被告等人前此均無任何犯罪紀錄，素行堪稱良好，此次僅係因家產之分配爭執而引起之偶發事件，且被告等人所受之傷害尚屬輕微等一切情節，爰分別量處如主文所示之刑，被告陳銀池部分，定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：陳銀發與陳銀輝、陳銀池、陳銀財4人因財務問題而起爭執，陳銀財、陳銀輝見狀，即與陳銀池共同基於傷害之犯意聯絡，由陳銀財、陳銀輝徒手毆打陳銀發之頭部，陳銀輝並以手勒住陳銀發之脖子；

陳銀發則徒手折斷陳銀輝之右手大拇指，致陳銀發受有頭部外傷、鼻樑及上唇挫傷瘀血、頸及胸前挫傷、下背挫傷、右肩挫傷瘀血、左耳後撕裂傷0.8公分2處、右耳撕裂傷0.5公分及右手第四指挫傷瘀血等傷害。

因認被告陳銀財涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，如不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必待何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院56年度台上字第807號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告陳銀財涉嫌傷害罪，無非係以告訴人陳銀發於警詢及偵訊中之指訴以及證人施秋雲之證述為其立論基礎。

然查：㈠訊據告訴人陳銀發於本院審理時固然證稱：「陳銀財有打我」、「陳銀池打我鼻樑之後，我向後退，陳銀財本來就在我的右手邊，陳銀輝及陳銀財走過來打我的頭」等語，直指被告陳銀財有出手毆打告訴人陳銀發。

然對於檢察官進一步詢問陳銀財如何毆打陳銀發時，陳銀發則證稱：「(檢察官問：你發現陳銀財時，他人在何處？)他在我的背後，陳銀輝及陳銀財二個人在捶我的頭」、「(問：陳銀輝及陳銀財是如何捶你的頭？) 用拳頭打我頭後側」、「(問：你是如何確定是陳銀財打你的？)因為一個人打及二個人打的拳頭不同，我感覺的出來，就像下雨般的一直打」、「(審判長問：你證稱那天陳銀財是站在你後面打你，是你感覺的還是有看到？)我沒有看到，但是二個人在打和一個人在打的感覺我知道」等語。

是以，從證人陳銀發自己之證述內容可知，伊所稱被告陳銀財徒手毆打他頭部後方，並非其親眼所見，只是依憑感覺所述。

雖說告訴人陳銀發是遭受被告毆打之人，自然應該對於毆打他的人有所印象，然陳銀發亦自承，當時陳銀財是處在陳銀發的背後，陳銀發並未實際看到陳銀財打他，只是感覺到拳頭像下雨般的一直打，則當陳銀發遭受到來自背後揮拳如雨下的毆打，又如何能夠明確區分究竟是一個人或是二個人的毆打呢？㈡訊據被告陳銀財堅決否認有毆打陳銀發之行為，並聲稱：「我們在那談完後，陳銀發的意見和我們其他三人不合，他堅持他的意見，我就說這樣不要再講了。

陳銀池站起來，陳銀發說法院見，陳銀池也說要法院見，此時二人就在拉扯，陳銀發就踢陳銀池，陳銀輝過去勒住陳銀發脖子，陳銀發就折陳銀輝的手，還抓他的下體，當時我在旁邊，大家也沒有講什麼，陳銀發就動腳踢陳銀池。

今天如果陳銀發沒有踢陳銀池就沒有這些事，因為陳銀發先踢陳銀池，所以陳銀池才又過去揍陳銀發。」

、「(問：你看到他們三人在打架，你為何沒過去勸阻？)因為我呆掉，我也不知道在做什麼，想說為何會突然這樣，時間也沒很久，幾分鐘就結束」等語，而證人陳銀池及陳銀輝均坦承是他們二人動手毆打陳銀發，被告陳銀財並未出手毆打陳銀發，證人陳銀輝並證稱:「(審判長問：陳銀池被陳銀發踹踢倒後，你過去勒住陳銀發脖子，之後你們就發生糾紛，這時候陳銀財在做何事？)他站在他坐的沙發後面」、「(問陳銀財有無講何話語？)他有罵陳銀發」；

而證人陳銀池亦證稱：在陳銀輝及陳銀發在吵架時，陳銀財就站在那邊。

我打完後，陳銀發的太太說她聽到聲音立刻上來，她上來我大哥就說「都是妳這個女人，今天才會這樣」等語。

職是，依據證人陳銀輝及陳銀池之證述可知，動手毆打陳銀發之人僅陳銀輝及陳銀池，被告陳銀財並沒有出手毆打陳銀發。

㈢證人施秋雲雖於警、偵訊及審理時均證稱：「我看到陳銀輝勒住陳銀發的脖子，我就說『你們在做什麼』，我看到陳銀池好像重心不穩就倒在茶几上，陳銀財是在沙發左上角的位置，陳銀輝勒住陳銀發的脖子是在沙發正中間交接處，是在同一個沙發，但一個是在後方，一個在中間處」、「陳銀財身體是靠在沙發椅背，人算是跪著在沙發上用拳頭打陳銀發的頭部後腦勺」；

然依據被告陳銀財及證人陳銀輝及陳銀池之證述，證人施秋雲上到二樓時，只有陳銀輝勒住陳銀發的脖子，陳銀池在施秋雲質問為什麼打她先生時，就過去打了施秋雲二下，後來雙方就散開了。

因此，證人施秋雲聽聞二樓有吵鬧聲而循聲上樓時，究有無看到被告陳銀財毆打陳銀發之情形已非無疑。

㈣告訴人陳銀發亦未親眼看見陳銀財出手毆打，僅是憑自己的感覺，認定陳銀財有自其背後出拳毆打，尚難僅憑告訴人之感覺，即認定被告陳銀財確有毆打傷害陳銀發之事實；

參以證人陳銀輝及陳銀池均明白證述，本件毆打陳銀發之人指有伊二人，陳銀財並無毆打陳銀發，本院認並無積極證據足以證明被告陳銀財確有公訴人起訴所稱之傷害陳銀發之犯行，自應為被告陳銀財無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，刑法第227條第1項、第41條第1項、第51條第6款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官孫昱琦到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 11 月 19 日
刑事第一庭 法 官 鄭銘仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭勝華
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
附記：
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。