臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,簡,2747,20101126,1

臺灣臺南地方法院刑事簡易判決 99年度簡字第2747號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 楊龍慶
選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
被 告 陳淑惠
張惠美
阮淑聆
蘇雅芬
蕭富源
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第9623號），被告均於準備程序中自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，經合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，判決如下：

主 文

楊龍慶、陳淑惠、張惠美、阮淑聆、蘇雅芬共同犯圖利聚眾賭博罪，楊龍慶處有期徒刑陸月，陳淑惠處有期徒刑肆月，張惠美處有期徒刑參月，阮淑聆處有期徒刑貳月，蘇雅芬處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號壹至貳拾參所示之物均沒收。

蕭富源犯賭博罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號壹至貳拾肆所示之物均沒收。

事實及理由

一、楊龍慶係址設臺南市○○區○○路1段345巷36號1樓「大安南電子遊戲場」之負責人，自民國98年12月30日起，向侯佳佳（另經檢察官為不起訴處分）租借臺南市○○區○○路1段345巷38號1樓「銀海電子遊戲場」，並將上處2個遊戲場打通營業，自該日起，在上址之公眾得出入之場所，擺設賭博性電子遊戲機具「吉宗機台」5台、「超悟空機台」9台、「中國象棋」4台、「星鑽97」16台、「滿貫大亨」5台、「五小丑機台」6台、「幸運之星」4台、「3PK」2台、「幸運泰山」3台、「北斗神拳」2台、「蜘蛛人」1台、「神象王」1台、「金象王」1台、「金蘋果」1台、「幸運賽狗」5台、「金錢豹」1台、「皇冠霹靂馬」8台、「骰寶」6台、「幸運鬥地主」2台、「13」5台、「HUGA」6台、「賓果行星」8台、「百家樂」8台，總計109台，與不特定之人賭博財物，並於99年1月起，以月薪新臺幣（下同）3萬元之代價僱用陳淑惠在該處擔任副店長，負責店內事務，再由陳淑惠於99年2月起，以月薪2萬8000元僱用張惠美，於99年5月26日起，以月薪2萬元僱用阮淑聆，於99年5月23日起，以月薪2萬3000元僱用蘇雅芬，由張惠美、阮淑聆、蘇雅芬負責店內清潔、站櫃檯、兌換代幣及洗分換現金等工作，5人並共同基於意圖營利之犯意聯絡，提供上開場所供不特定多數賭客與前開電子遊戲機具賭博財物，其賭博方式為：電玩分數或以1比5（現金1元可以開5分電玩分數，現金1000元開5000分電玩分數）至1比30（現金1元可以開電玩分數30分）之方式開分計算，各由機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，機具上顯示之分數據此而增減，如押中所選之選項，可獲得倍數不等之積分，如未押中，機器便將所押注之積分歸零，待賭客結束遊戲後，可視機具內之積分以開分時之比例，向張惠美、阮淑聆、蘇雅芬兌換現金。

嗣於99年6月11日晚上11時15分許，適有賭客蕭富源在該處把玩機台贏得15萬分（為1比30之賭博機台）欲換為現金時，由張惠美帶同蕭富源至其停放在該店門外之車牌號碼YT－6172號自小客車內，再駕駛該車盤繞店門一圈，並趁機於盤繞途中在該車上兌換5000元現金予蕭富源，為據報埋伏之員警當場查獲，並持本院核發之搜索票，扣得上開賭博性電子遊戲機（含IC板）109台、電腦設備2台（含主機、螢幕、鍵盤）、印表機2台、隨身碟1個、現金10萬9295元（含蕭富源之贏款5000元）、再玩卡10張、便條紙1張、交班表2張、提領簿1本、交接簿1本、交班簿1本、交班裝置1個、鑰匙7把、手機1支、筆記本1本，始查獲上情。

案經臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，被告均於準備程序中自白犯罪，本院改以簡易判決處刑。

二、前開犯罪事實，有下列證據足資證明：㈠被告楊龍慶、陳淑惠、張惠美、阮淑聆、蘇雅芬、蕭富源於本院準備程序之自白（見本院易字卷第53頁反面-54頁）。

㈡證人即臺南市警察局督察員呂景智於偵查中之證述（見偵卷1第65-68頁）。

㈢臺南市警察局搜索扣押筆錄1份、本院核發之搜索票4張及扣押物品目錄表1份（見警卷第36-45頁）、臺南市警察局第三分局扣押物品清單1份（見偵卷1第35-39頁）。

㈣現場照片共14張（見偵卷1第50-56頁）。

㈤刑案現場繪製圖2張（見偵卷1第57-58頁）。

㈥臺南市政府電子遊戲場業營業級別證1份（見偵卷1第49頁）。

三、論罪科刑：㈠就本案被告楊龍慶、陳淑惠、張惠美、阮淑聆、蘇雅芬犯行所應適用之法條，被告楊龍慶之辯護人辯稱：利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率與不特定之賭客賭博財物，以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機與不特定之賭客對賭，尚無抽頭營利行為，難認有營利意圖，應僅成立刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，而無從成立刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪。

現已刪除常業賭博罪之情況，於本案情形，應回歸適用刑法第266條，該條法定刑度過低是立法問題，不能因為刑度太低就轉而適用刑法第268條等語。

㈡①就構成要件解釋，刑法第268條之規定，係以「意圖」營利為要件，所謂意圖為特別主觀構成要件要素，係指與客觀構成要件不相對稱之主觀面，係超過客觀構成要件之內在目的（動機），並不以實際上客觀存在為必要，則意圖「營利」即謂客觀上不需要確實有營利之結果，只要「主觀上有此認識」即為已足。

申言之，就刑法第268條之適用，只要行為人主觀上有營利之認識，且客觀上有供給賭博場所或聚眾賭博之行為，即足構成，不以必然客觀上確實獲得利益為要件。

若以圖利供給賭博場所或圖利聚眾賭博罪必須限於須有抽頭營利此種實際獲得利益之行為始足構成，顯係將主觀之「營利意圖」解釋成客觀之「實際獲利行為」，有混淆構成要件要素主觀面與客觀面之嫌。

②於公眾得出入之商店長時間擺設賭博性電玩，基本上即需負擔承租店面及維持營運之水電費、僱用員工之薪資及購買並維護賭博性電玩等大宗固定開銷，光是開店就須投入大量資本，所費不貲，若以合法申請牌照之形式，來掩護違法經營賭博性電玩，其所需成本及風險更高，若經營者非確信有利可圖及預期獲利可高於風險評估，實無投入鉅資之理。

況擺設賭博性電玩並非慈善事業，亦非營利事業組織之公益團體，其營運目標自是在吸引不特定賭客大量上門賭博消費，藉以獲取暴利為目的，經營者投入鉅資以期長期營運，目的即是要賺錢，其主觀上有營利之意圖，至為顯然。

③所謂「電子遊戲場業」，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，電子遊戲場業管理條例第3條定有明文，立法上已將經營電子遊戲場視為一種【營利】事業。

④經營電子遊戲場業應辦理公司或商業登記（電子遊戲場業管理條例第10條第1項參照），其為小規模營業人者，依加值型及非加值型營稅法第13條第1項：「小規模營業人及其他經財政部規定免予申報銷售額之營業人，其營業稅稅率為百分之一。」

及財政部91年4月18日台財稅第0910452270號函規定「電動玩具遊樂場依現行統一發票使用辦法第4條第26款規定，免用或免開統一發票，主管稽徵機關依『營業稅特種稅額查定辦法』查定其每月銷售額時，其銷售額得不受使用統一發票標準之限制」，又關於經營電動玩具場之營業人特種稅額查定方式：每月銷售額＝（臺數ｘ每臺每日營業時數ｘ滿臺成數ｘ每月營業日數ｘ鐘點單價），營業稅特種稅額查定辦法第6條定有明文。

換言之，不僅立法上已將經營電子遊戲場視為一種【營利】事業，在稅捐核課上亦是以【營業稅率】來核課，而其查定稅額之方式，均係由【營業規模】來計算，從而經營電子遊戲場不論有無實際獲利，客觀上亦認是一種營利行為，殆無疑問。

㈢被告楊龍慶所經營之「大安南電子遊戲場」及承租之「銀海電子遊戲場」，所僱用之員工，若僅計算查獲之陳淑惠、張惠美、阮淑聆、蘇雅芬，各依其所陳加總，每月需付薪資至少10萬元。

另被告楊龍慶承租侯佳佳之「銀海電子遊戲場」，雙方約定由被告楊龍慶承接該址之租金，及以每台600元之價格租用45台電子遊戲機台，需自行負擔維修費用，租期至少要1年以上，若有損壞或遺失，每台需賠償8000元，有98年12月30日所簽之合約書在卷可稽（見偵卷1第76頁），顯見被告楊龍慶業已投入相當之成本、租金，況還有大安南電子遊戲場之租金及水電費等固定開銷。

再者「大安南電子遊戲場」、「銀海電子遊戲場」均核定為免使用統一發票之小規模營業人，98年間，依前述『營業稅特種稅額查定辦法』，每月查定銷售額分別為15萬4800元、21萬9600元，每月核課之營業稅（營業稅率為百分之一）分別為1548元、2196元，有財政部臺灣省南區國稅局安南稽徵所99年11月3日南區國稅安南三字第0990017113號函、99年10月27日南區國稅安南三字第0990016907號函在卷可稽（見本院易字卷第41-50頁）。

是以，於98年間，兩家電子遊戲場每月核定之銷售額共達37萬4400元，若被告主觀認為無利可圖，又何以於98年底承租「銀海電子遊戲場」來經營，若無利可圖，又豈會甘願繳交核定稅額。

是被告其等以固定之店面，設置如附表所示之大量賭博性電子遊戲機具，以求同時間能吸引大量賭客前來賭玩之方式，一方面能降低營業成本，一方面又能賺取暴利，不僅在主觀上有營利之意圖，且客觀上有供給賭博場所、聚眾賭博之營利行為，亦可認定。

被告楊龍慶辯護人主張此情不符「意圖營利」之構成要件，顯然違背日常生活經驗法則，且曲解特別主觀構成要件要素之解釋，自不足採。

㈣刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有預為同一犯罪行為之意思傾向，反覆實施同類犯罪構成要件等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。

查被告楊龍慶自98年12月30日起至99年6月11日查獲時止，在同一地點經營賭博電玩店以招徠不特定之多數賭客對賭，以附表編號1至23所示之電子遊戲機具與不特定賭客反覆為賭博之犯行，並於99年1月起，僱用陳淑惠擔任副店長，負責店內事務，陳淑惠再於99年2月起，僱用張惠美，於99年5月僱用阮淑聆及蘇雅芬，就前開賭博犯行有犯意聯絡與行為分擔，則其等行為在性質上具有反覆性，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事以電動機具與不特定人對賭之行為，無非執行業務所當然，於行為概念上，應評價為「集合犯」之包括的一罪，而無成立連續犯或數罪併罰可言（最高法院92年度台上字第6766號判決意旨參照）。

㈤查臺南市○○區○○路1段345巷36號1樓「大安南電子遊戲場」及臺南市○○區○○路1段345巷38號1樓「銀海電子遊戲場」，係以同一大門進出，且兩間遊戲場打通，供不特定之多數人出入賭博財物，自係公眾得出入之場所。

被告楊龍慶意圖營利，提供上開場所及電動賭博機具聚眾賭博，並利用電動賭博機具與賭客對賭，被告陳淑惠明知上情，仍受楊龍慶之僱用而負責店內一切事務，並僱用張惠美、阮淑聆、蘇雅芬在場為洗分換現金之行為。

故核被告楊龍慶、陳淑惠、張惠美、阮淑聆、蘇雅芬所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。

被告楊龍慶等5人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又被告楊龍慶等5人所犯上開3罪，係基於同一犯罪決意，達成其同一犯罪目的所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其等以一行為觸犯上開3項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。

至被告蕭富源所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。

㈥爰審酌被告蕭富源為賭客，其犯罪之動機僅係抱持僥倖心理，然其所為畢竟有害社會風氣；

被告楊龍慶經營賭博電玩之規模，機具高達109台，經營期間及所生危害，不旦敗壞社會風氣，且助長賭博歪風及投機僥倖心理，賭博使人傾家蕩產之新聞時有所聞，賭博為罪惡之源，為害社會且伐害人心至深，易引發後續犯罪，使社會不安；

被告陳淑惠、張惠美、阮淑聆、蘇雅芬明知如此，仍同流合污，助長賭博歪風，然兼衡其等並非負責人，暨薪資不同、權限有異、任職時間久暫，暨衡量渠等動機、目的、智識程度及被告等事後坦承犯行、頗有悔意，犯罪後態度良好等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，及就有期徒刑諭知易科罰金，罰金諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈦扣案之如附表編號1至23所示之電子遊戲機具109台（內含IC板109塊），係當場賭博之器具，以上均不問屬於被告與否，均應依刑法第266條第2項宣告沒收。

又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號、89年度台上字第6946號判決意旨參照）。

扣案如附表編號24所示之物，乃被告蕭富源洗分後所得之贏款，係其犯罪所得，為蕭富源所有，應依刑法第38條第1項第3款、第3項沒收之。

其餘扣案物：電腦設備2台（主機、螢幕、鍵盤）、印表機2台、隨身碟1個、現金10萬4295元、再玩卡10張、便條紙1張、交班表2張、提領簿1本、交接簿1本、交班簿1本、交班裝置1個、鑰匙7把、手機1支、筆記本1本，並非當場賭博之器具，亦非違禁物，復無證據證明係供犯罪所用、供犯罪預備之物，爰不為沒收之諭知。

㈧被告張惠美、阮淑聆、蘇雅芬具狀請求緩刑等情，本院業已審酌渠3人均係受僱人，業依其品行、並無前科、任職久暫為量刑之區分，被告張惠美部分，提出母親高齡且患有重病之診斷證明書，然其任職已5個月，敗壞社會風氣甚鉅。

被告阮淑聆、蘇雅芬部分，均提出陳情書，然本院查其2人家庭共同生活戶之所得及課稅資料，並無陳情書所述之家庭經濟況狀陷入窘境等情，況謀職本應慎選行業，求職不慎、家庭經濟狀況並非給予緩刑與否之考量。

再者，被告張惠美、阮淑聆、蘇雅芬於偵查中均曾為雇主虛偽陳述，實難認其等經此偵審教訓後，已無再犯之虞，爰不為緩刑之諭知，併此敘明。

四、應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第1項，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第38條第1項第3款、第3項、第41條第1項前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本件判決，得自收受送達後10日內，向本院提出上訴狀（附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。

中 華 民 國 99 年 11 月 26 日
刑事第十庭 法 官 羅郁棣
以上正本證明與原本無異。
書記官 黃玉秀
中 華 民 國 99 年 11 月 26 日
附錄所犯法條：
刑法第266條第1項前段
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬─────┬──┬─────┬─────┐
│編號│ 品   名  │ 數  量   │編號│  品  名  │ 數  量   │
├──┼─────┼─────┼──┼─────┼─────┤
│ 1  │吉宗機台  │5台（含IC │ 13 │3PK       │2台（含IC │
│    │          │板5片）   │    │          │板2片）   │
├──┼─────┼─────┼──┼─────┼─────┤
│ 2  │超悟空機台│9台（含IC │ 14 │幸運泰山  │3台（含IC │
│    │          │板9片）   │    │          │板3片）   │
├──┼─────┼─────┼──┼─────┼─────┤
│ 3  │中國象棋  │4台（含IC │ 15 │北斗神拳  │2台（含IC │
│    │          │板4片）   │    │          │板2片）   │
├──┼─────┼─────┼──┼─────┼─────┤
│ 4  │星鑽97    │16台（含IC│ 16 │蜘蛛人    │1台（含IC │
│    │          │板16片）  │    │          │板1片）   │
├──┼─────┼─────┼──┼─────┼─────┤
│ 5  │滿貫大亨  │5台（含IC │ 17 │神象王    │1台（含IC │
│    │          │板5片）   │    │          │板1片）   │
├──┼─────┼─────┼──┼─────┼─────┤
│ 6  │五小丑機台│6台（含IC │ 18 │金象王    │1台（含IC │
│    │          │板6片）   │    │          │板1片）   │
├──┼─────┼─────┼──┼─────┼─────┤
│ 7  │幸運之星  │4台（含IC │ 19 │金蘋果    │1台（含IC │
│    │          │板4片）   │    │          │板1片）   │
├──┼─────┼─────┼──┼─────┼─────┤
│ 8  │幸運賽狗  │5台（含IC │ 20 │13        │5台（含IC │
│    │          │板5片）   │    │          │板5片）   │
├──┼─────┼─────┼──┼─────┼─────┤
│ 9  │金錢豹    │1台（含IC │ 21 │HUGA      │6台（含IC │
│    │          │板1片）   │    │          │板6片）   │
├──┼─────┼─────┼──┼─────┼─────┤
│10  │皇冠霹靂馬│8台（含IC │ 22 │賓果行星  │8台（含IC │
│    │          │板8片）   │    │          │板8片）   │
├──┼─────┼─────┼──┼─────┼─────┤
│11  │骰寶      │6台（含IC │ 23 │百家樂    │8台（含IC │
│    │          │板6片）   │    │          │板8片）   │
├──┼─────┼─────┼──┼─────┼─────┤
│12  │幸運鬥地主│2台（含IC │ 24 │蕭富源之贏│5000元    │
│    │          │板2片）   │    │款        │          │
└──┴─────┴─────┴──┴─────┴─────┘