臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,訴,1204,20101125,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第1204號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 田美香
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第12117號），本院判決如下：

主 文

田美香明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。

扣案吸食器壹組沒收。

事 實

一、田美香明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且甲基安非他命屬藥事法查禁之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國98年1128日上午8 時許，在臺南市○區○○○路370巷46號11樓之2住處，將少許甲基安非他命（淨重未逾10公克）置於吸食器之玻璃球內，交付予唐淑惠以酒精燈燃火燒烤，再經水車過濾後吸聞所生煙氣，而無償轉讓甲基安非他命予唐淑惠1 次。

嗣於同日上午9 時50分許，經警持搜索票在上址查獲，並扣得田美香所有之第二級毒品甲基安非他命4 包（驗前合計淨重3.052公克、驗後合計淨重3.012公克）及吸食器1 組。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

一、本件認定事實所引用之後開被告以外之人之言詞陳述併及卷內其他卷證資料，被告並未爭執證據資料之證據能力，此等證據資料製作取得查無違法情形，且與本件被告所涉犯罪之待證事實，具有關連性，核無證據力明顯過低之情由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定傳聞例外之同意法則，自得作為證據使用。

二、訊據被告田美香固不否認其於前揭時、地為警查獲並扣得其所有之第二級毒品甲基安非他命4包（驗前合計淨重3.052公克、驗後合計淨重3.012公克）及吸食器1組之事實，惟矢口否認有何轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，辯稱：渠並無轉讓甲基安非他命予唐淑惠施用，唐淑惠係借住在渠住處，曾向渠要求施用，但為渠所拒絕，不知唐淑惠曾在渠住處施用甲基安非他命云云。

然查：㈠證人唐淑惠於警詢時證稱：98年11月28日伊與男友吵架後，約7時30分許前往在臺南市○區○○○路370巷46號11樓之2田美香住處，田美香將安非他命放置玻璃球內，以酒精燈燃火燒烤煙霧，再經水車過濾後吸聞煙霧，是田美香吸過後伊接著吸食，係田美香供伊吸食等語（見警卷第2頁反面）；

於偵查中結證：98年11月28日6時許，伊至田美香在公園南路住處，因為田美香見伊心情不好，就主動說要給伊施用安非他命，提供多少安非他命伊不清楚，只是將毒品裝在吸食器內給伊施用等語（見毒偵491卷第6頁），又結證：當天上午8時許，伊有施用，係田美香給伊施用，當天伊與田美香一起下班回去，田美香見其心情不好，說要弄安非他命給伊施用，伊說好，伊確定是田美香拿給伊施用，田美香不曾阻止伊施用安非他命，都是田美香主動拿給伊施用等語（見他2209卷第27頁至第28頁）；

於本院審理時結證：田美香將安非他命放在玻璃器內施用後，見伊心情不好，將吸食器放在桌上，問伊要不要吸食，伊吸食田美香吸過放在吸食器內之毒品等語（見本院卷第33頁至第34頁），就被告確於前揭時、地無償轉讓少許安非他命供唐淑惠施用1次之基本事實，證述甚為明確。

㈡證人唐淑惠於98年11月28日上午8時許，在臺南市○區○○○路370巷46號11樓之2田美香住處為警查獲，即坦承伊有前開施用第二級毒品安非他命之事實（見警卷第2頁反面），其尿液經鑑驗結果，確檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，有長榮大學98年12月4日出具確認報告及臺南市警察局第五分局送驗尿液及年籍對照在卷可佐（見警卷第4頁至第5頁）。

㈢證人即田美香男友黃聖洲於偵查中結證：曾於查獲前1日晚間6、7時許，在上開住處，見到唐淑惠在廚房施用安非他命，田美香在做自己的事，唐淑惠施用施用之安非他命應該是田美香的，田美香都把安非他命裝在吸食器內，唐淑惠就拿起來用，有時田美香會拿給唐淑惠，有時唐淑惠會自己拿來施用，她們有時會輪流施用，查獲知道是唐淑惠自己主動要施用，只有看到1次是輪流施用等語（見他2209卷第21頁至第22頁）；

於本院審理時結證：於查獲前1日晚間6、7時許，見到唐淑惠在廚房施用安非他命，以為唐淑惠未經田美香同意，自己拿起吸食器偷吸，未曾見過田美香拿毒品給唐淑惠施用等語（見本院卷第35頁反面、第36頁）。

惟證人黃聖洲於偵查中結證：查獲當天伊直到警察按門鈴才起床，不知田美香、唐淑惠何時來到住處等語（見他2209卷第21頁正反面），足認其實未親見當天田美香轉讓甲基安非他命予唐淑惠施用之實際情況。

又其前於偵查中已證述：田美香將安非他命裝在吸食器內，唐淑惠就拿起來用，有時田美香會拿給唐淑惠，有時唐淑惠會自己拿來施用，她們有時會輪流施用明確，核與被告於偵查中自承：自己施用安非他命後，會把吸食器放在桌上，唐淑惠會馬上接著拿去施用等語（見他2209卷第19頁）及前開證人唐淑惠證述情節相符，足認證人黃聖洲嗣於本院審理時證稱：唐淑惠未經田美香同意，自己拿起吸食器偷吸，其未曾見過田美香拿毒品給唐淑惠施用云云，應屬迴護被告之詞，不足採信。

被告辯稱：唐淑惠向其要求施用甲基安非他命，遭其拒絕云云，亦難採信。

堪認被告前確有施用甲基安非他命後，任令唐淑惠自行拿取吸食器施用甲基安非他命之事實。

㈣證人唐淑惠與被告並無仇怨，與被告係同事並借住在被告住處，足見其2人交情良好，衡情證人唐淑惠當無虛偽陳述而誣陷被告之理，被告前即有施用甲基安非他命後，任令唐淑惠自行拿取吸食器施用甲基安非他命之情事，此次被告再將其施用剩餘之微量甲基安非他命無償提供證人唐淑惠施用，亦無違常情。

此外，並有扣案之結晶顆粒4包及吸食器1組可證，前開扣案結晶顆粒4包經鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前合計淨重3.052公克、驗後合計淨重3.012公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（見偵12117卷第13頁）。

綜上事證，足以補強並擔保證人唐淑惠上開證述之真實性。

被告既有於自己施用甲基安非他命後，詢以唐淑惠是否要施用，並將吸食器放在桌上，任令唐淑惠取來施用甲基安非他命，其有轉讓甲基安非他命之犯行已經明確。

㈤被告係以將其內仍留有些許甲基安非他命之吸食器交付給唐淑惠之手法，轉讓甲基安非他命予唐淑惠施用，衡情轉讓之數量不多，且證人唐淑惠結證：其施用之甲基安非他命數量不會很多，較諸被查獲毒品單包數量為少（見本院卷第34頁反面），堪認被告轉讓甲基安非他命數量淨重未達10公克。

㈥安非他命、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級安非他命類毒品，且均屬藥事法查禁之禁藥，若未經實際鑑驗究屬安非他命或甲基安非他命，一般提供及施用者均泛稱為安非他命，證人唐淑惠為警查獲後，經採尿送鑑檢出甲基安非他命成分，被告所有扣案之結晶顆粒4包經鑑定結果，亦檢出甲基安非他命成分，已如前述，可見被告及證人唐淑惠、黃聖洲前揭述及「安非他命」，實際均為「甲基安非他命」，附此敘明。

㈦綜上所述，被告所辯，顯為卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、毒品危害防制條例第8條第6項規定：轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至1/2 ，其標準由行政院定之。

行政院據此於98年11月20日訂定施行「轉讓毒品加重其刑之數量標準修正條文」第2條規定：第二級毒品淨重10公克以上，為轉讓加重其刑至1/2 之準據。

查被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予唐淑惠之第二級毒品甲基安非他命重量未達10公克，即無上開規定之適用。

按安非他命為第二級毒品，並經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。

再藥事法所規範者，係藥事之管理；

所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。

而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。

故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

是除轉讓之安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院97年度臺非字第397 號判決參照）。

核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

公訴意旨認被告轉讓安非他命犯行係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟經到庭實行公訴檢察官補正，自毋庸再變更起訴法條（最高法院96年度臺上字第6515號判決參照）。

被告轉讓前持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告本身有施用甲基安非他命惡習，應深知甲基安非他命危害人之身心健康匪淺，竟任意轉讓甲基安非他命予唐淑惠施用，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、轉讓禁藥甲基安非他命之數量不多、與受讓人之關係及犯後否認犯行態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

扣案之吸食器1 組，係被告所有供犯本件轉讓禁藥罪所用，業據證人唐淑惠、黃聖洲證述明確，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

又本件被告轉讓予唐淑惠之禁藥甲基安非他命，業經唐淑惠施用殆盡，扣案第二級毒品甲基安非他命4包（驗前合計淨重3.052公克、驗後合計淨重3.01 2公克），與本案被告轉讓禁藥甲基安非他命予唐淑惠之犯行無關，係供被告另案施用第二級毒品所用之物，被告此部分施用第二級毒品犯行，經本院99年度簡字第173 號刑事簡易判決判刑並諭知前開毒品沒收銷毀確定，有該刑事簡易判決書類資料及檢察官扣押（沒收）物品處分命令在卷可參（見本院卷第11頁至第13頁），既非本案公訴之範圍，故不於本案宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官郭書鳴到庭執行職務

中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 程克琳
法 官 熊祥雲
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林幸萱
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。