臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,訴,1773,20110329,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第1773號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 黃秋明
選任辯護人 邱銘峯律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第13754號），本院判決如下：

主 文

黃秋明犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑叁年，並應於本判決確定之日起陸月內向公庫支付新臺幣叁萬元。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、被告黃秋明明知具殺傷力之空氣槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟於民國90年臺南市東帝士百貨結束營業前之某日（起訴書原載為92或93年間之某日，業經檢察官當庭更正），在臺南市東帝士百貨1樓之模型店內，以新臺幣（下同）1萬元之代價，購得空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含內裝彈簧1條），並藏放於其位於臺南縣下營鄉茅港村（現改制為臺南市下營區茅港里）中營767號家中而非法持有之。

嗣於99年8月26日上午7時10分許，在其上址住處內，為警當場查獲，並扣得如附表所示之物，始查悉上情。

二、案經臺南縣警察局（現改制為臺南市政府警察局，以下仍稱臺南縣警察局）麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因本件被告黃秋明及其辯護人、檢察官等人於本院準備程序進行時，均未爭執前開陳述之證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前亦均未聲明異議，應視為已同意援引作為證據，又本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，堪認為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有證據能力；

另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，原應由檢察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑定機關應仍屬受檢察官囑託鑑定，所得之鑑定結果應亦如前述具有證據能力。

查本件扣案之空氣槍1支，係由臺南縣警察局麻豆分局依前述情形送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）進行鑑定，揆諸前開說明，上開鑑定機關所出具之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局99年10月19日刑鑑字第0990125324號鑑定書1份，當屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，應具有證據能力。

三、如附表所示之扣案物，與卷附扣押物品目錄表等書證，均非屬供述證據，而卷附之照片則係以機械之方式所留存之現場影像，亦非供述證據，皆無傳聞法則之適用，復均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。

乙、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有自願受搜索同意書、臺南縣警察局麻豆分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘查採證同意書、臺南縣警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表各1紙、及現場照片14張附卷足佐，復有如附表所示之物扣案可稽。

又如附表編號1所示之空氣槍1支，經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑驗結果，認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經操作檢視，雖欠缺氣源裝置固定螺絲，惟不影響槍枝發射功能，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為181公尺/秒，計算其動能為14焦耳，換算其單位面積動能為49焦耳/平方公分，而槍砲彈藥刀械管制條例規定所謂之殺傷力，係以在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準（司法院81年6月11日秘臺廳(二)字第06985號函參照），至殺傷力相關數據依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層；

刑事警察局對活豬做射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分等情，有該刑事警察局99年10月19日刑鑑字第0990125324號鑑定書1份在卷可憑，堪認該空氣槍具有殺傷力甚明。

綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就全部罪刑之結果而為比較，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議、97年度臺上字第2545號判決可資參照）。

查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條業於100年1月5日修正公布，並於同年月7日生效施行，而該條文經修正後，除增列第6項「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

」之規定外，其餘條文內容均未變更，是比較新舊法結果，修正後規定就有關空氣槍之罪既有得減輕其刑之規定，自以修正後即現行之規定較有利於被告。

三、核被告所為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。

被告自90年臺南市東帝士百貨結束營業前之某日購入起至99年8月26日為警查獲為止，其持有上開空氣槍之行為，係屬繼續犯，自應論以單一之持有行為。

按司法院釋字第669號解釋宣告槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定之非法製造、運輸、販賣空氣槍罪，有違憲法第23條之比例原則，應自該解釋公布之日起至遲於1年屆滿時，失其效力；

嗣上開槍砲彈藥刀械管理條例第8條即依上開司法院解釋之意旨，修正增列同法條第6項：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」規定，是依上開解釋意旨及條文規定可知，單純持有已達殺傷力標準空氣槍之行為，若對他人生命、身體、自由、財產等法益之侵害危險甚低，情節尚屬輕微者，逕量處行為人法定最低度之有期徒刑3年，應認罪責與處罰不相當而應酌以減輕其刑。

查本件被告購入前開空氣槍之動機係為驅趕其所有魚塭內偷吃飼料之鳥類及鼠類等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均供承在卷，復無證據證明被告有為其他犯罪意圖，對於社會後續潛在之危險較低，與一般擁槍自重者不同，惡性程度相對輕微，且空氣槍之殺傷力相較於其他槍械為低，堪認本件被告犯罪情節尚屬輕微，應依槍砲彈藥刀械管理條例第8條第6項之規定減輕其刑。

爰審酌被告應知前開空氣槍具有殺傷力，而對社會具有潛在之危險性，竟仍未經許可而持有之，行為實屬不該，惟念被告未持以更犯他罪，行為惡性非重，犯後能坦承犯行，尚有悔悟之心，及其智識程度、經濟狀況等一切情況，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

另被告無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，茲念其因一時失慮而觸法，犯後坦承犯行，已有悔意，經此偵審及科刑教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，惟為督促被告自此謹慎言行，認應附加一定條件為宜，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款之規定，併予諭知緩刑3年，並應於本判決確定之日起6月內向公庫支付3萬元，以啟自新。

四、扣案如附表編號1所示之具有殺傷力空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含內裝彈簧1條）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；

至扣案如附表編號2至4所示之物，均為被告所有，且均係供該空氣槍使用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第29頁背面），爰併依刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 蔡盈貞
法 官 莊政達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳昕韋
中 華 民 國 100 年 4 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
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│編號│扣    案    物                  │數    量  │
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│ 1  │空氣槍                          │  1支     │
│    │（槍枝管制編號：0000000000號，含│          │
│    │內裝彈簧1條）                   │          │
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│ 2  │瓦斯鋼瓶                        │  9瓶     │
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│ 3  │瓦斯鋼瓶空瓶                    │  1瓶     │
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│ 4  │鋼珠瓶（內含鋼珠561顆）         │  1瓶     │
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