臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,訴,268,20101102,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第268號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 蔡弘琳律師
蔡進欽律師
蘇正信律師
被 告 黃傳家
指定辯護人 本院公設辯護人 林宜靜
上列被告等因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第一七七七三號），並經追加起訴（九十九年度偵字第一０五０五號），經本院判決如下：

主 文

乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。

扣案可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝壹枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣壹個）、具殺傷力子彈伍顆均沒收。

黃傳家無罪。

事 實

一、乙○○於民國九十八年十二年八日前某日，在不詳地點處，向不詳人士取得仿ＧＯＬＣＫ廠２７型半自動手槍製造之可發射子彈具殺傷力之改造槍枝一支（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣一個）及由金屬彈殼組合直徑八點八毫米（誤差０‧五毫米）金屬彈頭而成之改造子彈七顆，並即未經許可，而持有上開槍、彈。

嗣於九十八年十二月八日凌晨一時三十分許，乙○○攜帶上開槍、彈至臺南縣仁德鄉○○村○○路二五八號忠義宮前，為警執行巡邏時，察覺其形跡可疑、神色不定，上前盤查時發現其背後腰際隆起，而以手背碰觸，當場扣得上開均具殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個）及改造子彈七顆（其中二顆子彈業於鑑定時經取樣試射）。

二、案經臺南縣警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之；

刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第二百零八條第一項分別定有明文。

是檢察官依刑事訴訟法第二百零八第一項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。

查臺南縣警察局歸仁分局於本案偵查中，受檢察官概括指定而由警察機關逕送鑑定所為之槍彈鑑定書，屬刑事訴訴法第一百五十九條第一項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

，所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，應具有證據能力。

二、上述被告乙○○非法持有本案扣案槍彈之犯罪事實，除就槍彈來源外，餘均據被告乙○○於本院審理供承在卷。

另扣案仿ＧＯＬＣＫ廠２７型半自動手槍製造之可發射子彈具殺傷力之改造槍枝一支（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣一個）及由金屬彈殼組合直徑八點八毫米（誤差０‧五毫米）金屬彈頭而成之改造子彈七顆（其中二顆子彈業於鑑定時經取樣試射）均具有殺傷力一節，業經內政部警政署刑事警察局鑑驗屬實，有該局九十八年十二月十八日刑鑑字第０九八０一七四五五三號鑑驗書一份附卷可參（見偵卷第一三頁至第一五頁）。

是被告乙○○所為其非法持有槍彈部分之供述與事實相符，堪以採信。

從而，被告乙○○非法持有扣案槍彈之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、故核被告乙○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。

被告乙○○以一持有行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

又被告乙○○非法持有槍彈之舉，雖屬違法犯行，惟依本案卷證所示，並無證據顯示被告乙○○已使用扣案槍彈為其他非法犯行。

而本案係經警臨檢查獲，亦非因被告乙○○使用槍枝所生之被害人檢舉而循線查獲，是依目前卷證所示，尚無確切證據足認被告乙○○曾使用扣案槍彈為其他非法犯行，影響社會治安情節非重。

是本院審酌被告乙○○未經許可持有改造槍彈之舉，雖屬於法有違，自應接受刑事懲罰，然考量前開情事，認非無顯可憫恕之情狀，逕以量處本罪法定最低刑仍有法重情輕之憾，爰依刑法第五十九條之規定，酌減其刑。

又辯護意旨另以：被告乙○○於本案審理中，業已向司法機關供出其非法持有之槍彈之來源係案發當日由同案被告黃傳家所交付，應有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減刑規定之適用云云。

惟本院審理後，認依全案卷證所示，尚不足以認定被告乙○○持有之扣案槍彈為同案被告黃傳家所交付（詳下述乙、無罪部分），是辯護意旨此部分主張尚屬無據，併此敘明。

爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、對社會及人身安全威脅之程度，犯後始終坦承非法持有槍彈犯行之態度，量處如主文所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

另被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，經此起訴審判之刑事程序，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑五年，以勵自新。

另為使被告於緩刑期內受充分之教化與輔導，預防其再度犯罪，而確實達成緩刑之目的，並宣告於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供二百小時之義務勞務，併依刑法第九十三條第一項第二款之規定，諭知於緩刑期內併付保護管束。

另被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝一支及具殺傷力之子彈五顆均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。

另經刑事警察局試射之子彈二顆，已無殺傷力，均非違禁物，爰不另為沒收諭知，附此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告黃傳家為同案被告乙○○持有之前開槍彈之原持有人。

黃傳家於九十八年十二年八日凌晨某時，因欲與其女友談判，遂攜帶本案扣案槍彈與同案被告乙○○前往其女友住處。

於抵達前，被告黃傳家基於與同案被告乙○○共同持有改造手槍、子彈之犯意聯絡，先由被告黃傳家將上揭槍彈交予乙○○並囑其先將上開槍彈暫藏放於附近樹旁。

被告黃傳家則另以電話和其女友約在忠義宮前見面，待其女友應允後，被告黃傳家即與同案被告乙○○共同起出前開槍彈並攜帶至忠義宮處。

同案被告乙○○見被告黃傳家當時情緒激動，恐生不測，便向被告黃傳家主動表明願保管該槍彈而將上揭槍彈置於其身上。

嗣被告黃傳家與同案被告乙○○及與原不知情而與同案被告乙○○相約至該處吃喝聊天之丙○○一同前往忠義宮處。

待被告黃傳家女友抵達後，被告黃傳家與其女友在忠義宮前談判，乙○○、丙○○則在一旁聊天等待。

適警於同日凌晨一時三十分許執行巡邏至該處時，見渠等形跡可疑上前臨檢而查獲同案被告乙○○持有上揭槍彈，被告黃傳家見狀即離開現場。

因認被告黃傳家亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之共同非法持有持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈罪嫌等語。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

公訴意旨認被告黃傳家涉有前揭違反槍砲彈刀械管制條例罪嫌，係以證人乙○○、丙○○於偵查中均證述被告黃傳家於前揭時地交付扣案槍彈予乙○○等情為據。

訊據被告黃傳家固坦承於前揭時地曾與被告乙○○及證人丙○○同至忠義宮，惟否認曾交付扣案槍彈予同案被告乙○○，辯稱：扣案槍彈並非其所有；

其至乙○○為警查獲時，始知乙○○持有槍彈云云。

三、經查：㈠證人即同案被告乙○○於偵查及本院審理時雖均以證人身分具結後證稱：扣案槍彈原非其所有之物；

並結證稱：扣案槍彈原係被告黃傳家所有，經被告黃傳家於案發當日欲尋覓其女友談判時所攜帶，經其勸阻勿攜帶槍彈無效後，被告黃傳家乃將該扣案槍彈交予其保管。

嗣至被告黃傳家女友住處附近時，黃傳家命其暫時先將之藏放於樹下，並於被告黃傳家約得其女友同意至忠義宮會面後，黃傳家即將扣案槍彈取出，復交由其保管，並同往忠義宮。

然至忠義宮後，適遇警臨檢查獲扣案槍彈云云（參見臺南地檢署九十九年度他字第一五一六號卷第一五頁、本院九十九年度訴字第一０一八號卷第三二頁背面至第三三頁）。

惟證人乙○○於九十八年十二月八日凌晨一時三十分許為警查獲非法持有扣案槍彈後，旋經警帶至歸仁分局太廟派出所製作警詢筆錄，並於同日十六時二十四分許，經警解送至臺灣臺南地方法院檢察署應訊，而證人乙○○於該次警詢及偵查中均供稱：扣案槍彈為其在九十八年十一月中旬，在高鐵往新化方向（臺三九線）路旁草叢處拾獲云云（參見臺南縣警察局歸仁分局南縣歸警偵字第０九八一００二五六三號卷第一頁至第四頁、臺南地檢署九十八年度偵字第一七七七三號卷第六頁），是觀證人乙○○就扣案槍彈之所有權歸屬、來源，前後陳述不一，差異甚大，其是否據實陳述，即非無疑。

況證人乙○○於本案中，就其被訴非法持有槍彈之罪行，其亦以業已供出槍彈來源為由，主張其應有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之減刑規定之適用（參見本院九十九年度訴字第二六八號卷第七九頁背面），足見扣案槍彈是否為被告黃傳家所持有而交付證人乙○○一事，攸關證人乙○○自身被訴非法持有槍彈一案之訴訟利害關係，是證人乙○○變異原先供述槍彈為其拾獲之供述，而為前開扣案槍彈原屬被告黃傳家所有，並於案發當日交付云云之證詞，存在偏頗與故為不利被告黃傳家之風險，不應以此為據，逕認被告黃傳家確有證人乙○○所述持有槍彈之犯行。

㈡證人丙○○於本院審理時雖結證稱：扣案槍彈係被告黃傳家所持有，並於案發當日交予證人乙○○云云。

惟證人丙○○於偵查及本院審理時所為證述，有以下所述瑕疵，尚難以採信：⑴證人丙○○於偵查中證稱：其與被告黃傳家、證人乙○○出發到忠義宮前，係由黃傳家將扣案槍彈取出，並證稱：其不知為何扣案槍彈後來放在證人乙○○身上云云（參見臺南地檢署九十九年度他字第一五一六號卷第一七頁）；

然於本院審理時則證稱：槍是乙○○去取出，交給黃傳家後，乙○○再拿回去；

並證稱：被告黃傳家與證人乙○○在取槍時曾發生爭執，黃傳家叫乙○○拿東西給他，並說：「給我，給我」；

乙○○則說：「放我這邊」云云（參見本院九十九年度訴字第一０一八號卷第三八頁），嗣經被告黃傳家辯護人質疑其證述與偵查中不同時，證人丙○○復改稱：其已不清楚何人取出槍枝云云（參見前開筆錄第三八頁背面）。

是觀證人丙○○於偵查及本院審理中所為之證述，顯有前後不符，自相矛盾之處。

又證人丙○○於本院審理時，就取槍者係自花盆內取出槍枝，且花盆內尚有植栽一節，敘述肯定而明確（參見本院九十九年度訴字第一０一八號卷第三九頁背面至第四０頁），然就較易辨識，且為關鍵之取槍者身分，卻先後證述不同，甚而改稱不復記憶云云，顯與常情違背，是其在本院審理時所為之證述，顯有迴避、保留之嫌。

另證人丙○○於本院審理時，經檢察官詰問時證稱：在乙○○被警察查獲前，其並未看到槍枝云云（參見本院九十九年度訴字第一０一八號卷第三八頁）；

然旋於檢察官詰問其是否看見被告黃傳家與證人乙○○討論後，槍彈由何人保管等事項時，證人丙○○復證稱：確實有看到槍枝，並證稱：看到被告黃傳家、乙○○等人持槍時，其亦感到驚訝云云（參見本院九十九年度訴字第一０一八號卷第三八頁背面），依此，證人丙○○就是否目睹被告黃傳家是否交付扣案槍彈給同案被告乙○○、究竟於案發當時是否確實曾看到扣案槍枝等事項，前後證述均有不同，甚至於同日庭訊前後證述即有不同，故其證詞之可信性，實非無疑。

⑵證人乙○○於本院審理時證稱：被告黃傳家交付槍彈時，其雖未看到證人丙○○當時行止，但事後證人丙○○於臺南縣永康市○○路某釣蝦場與其會面時，曾告知目睹被告黃傳家交付槍枝過程云云（參見本院九十九年度訴字第一０一八號卷第三五頁背面）；

惟證人丙○○於同日審理時則證稱：在釣蝦場內，並未跟乙○○提及本案案情云云（參見本院本院九十九年度訴字第一０一八號第三九頁），兩人證述顯有不符。

另證人丙○○於本院審理時，經被告乙○○辯護人詰以於釣蝦場內與乙○○會面時之談話內容時，先稱；

乙○○僅叫其為之作證；

復稱：乙○○告知槍是黃傳家的等語（參見本院本院九十九年度訴字第一０一八號卷背面）；

惟經本院詢問時先證稱：案發迄本院審理日之間，其雖與證人乙○○數次碰面，但乙○○均未提及案發當天經過，僅要其幫忙作證云云（參見本院九十九年度訴字第一０一八號卷第四一頁），然經本院詢問其為何在偵查中可以明確指出係被告黃傳家取槍，卻在本院審理時改稱因光線不佳，無法看清何人取槍時，證人丙○○卻稱：案發後，證人乙○○在釣蝦場告知云云（參見本院九十九年度訴字第一０一八號卷第四一頁、第四一頁背面），待本院質以：為何方才證稱與乙○○數次碰面並未提及案情旋即改稱：乙○○曾告知扣案槍彈係由被告黃傳家取出之原因時，證人丙○○又證稱：係因緊張云云（參見本院九十九年度訴字第一０一八號卷第四一頁背面），是觀證人丙○○於本院審理作證時，就其與證人丙○○於釣蝦場內，究竟有無討論本案案情與彼等討論之內容、過程等，涉及證人丙○○所為前開被告黃傳家持有扣案槍彈並交付予乙○○過程之證述，是否為其親眼目睹或係受證人乙○○事後陳述之影響，此等關乎證人丙○○證詞可信性甚鉅之事項，無論證人丙○○係刻意或因情緒緊張所為之陳述，均不無保留而存有與客觀事實不符之虞。

況倘證人丙○○於案發之際確有親眼目睹被告黃傳家持槍並交付予證人乙○○等情，衡情證人乙○○無需於事後在釣蝦場內另行告知證人丙○○前開事項，足見證人丙○○是否確實曾親眼目睹其所述被告黃傳家持槍並交付予乙○○等情，當非無疑。

是證人丙○○之證詞，存有前開諸多疑問，實難完全採信。

另證人丙○○雖於本院審理時陳稱：其於本案發生前，曾在八五小吃部看見被告黃傳家持有本案槍枝云云，然此部分證述不惟被告黃傳家否認，且證人丙○○認定被告黃傳家之依據僅係依據槍枝顏色為黑色（參見本院九十九年度訴字第一０一八號卷第四一頁），實嫌粗率。

況證人丙○○於本案所為對被告黃傳家不利之證述，存有前開所述無法採信之狀況，故其證詞之憑信性實非無疑，自無據此而認本案扣案槍彈為被告黃傳家所有。

㈢綜上所述，同案被告乙○○與證人丙○○等所為扣案槍枝為被告黃傳家所持有部分之證述，存有上開瑕疵，均不無可疑之處，此外，除同案被告乙○○與證人丙○○之證詞外，並無其他證據足認扣案槍彈原為被告黃傳家所有之物，尚難僅憑同案被告乙○○、證人丙○○二人所為相互衝突、矛盾且不無可疑之證詞即認被告黃傳家確有非法持有槍彈之犯行。

此外，復查無其他積極證據足認被告黃傳家確有公訴意旨所指非法持有槍彈之犯行。

綜此，本院審閱全案卷證後，認依調查卷證所得，未能排除被告黃傳家所辯，其並未持有扣案槍彈等辯詞之可能，尚未達於被告黃傳家持有本案扣案槍彈之確信，本於罪證有疑，利歸於被告，應認公訴意旨所指被告黃傳家非法持有槍彈之罪嫌尚有不足，自應為無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十九條、第四十二條第三項、第七十四條第一項第一款、第二項第五款、第九十三條第一項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 鄧希賢
法 官 高如宜
法 官 卓穎毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林書婷
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。