臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,訴,455,20101125,2

臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第455號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳文瑞
指定辯護人 本院公設辯護人 林宜靜
上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3732號），本院判決如下：

主 文

陳文瑞未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍貳支（槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號），均沒收。

事 實

一、陳文瑞前於民國93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93年度訴字第568號判決各處有期徒刑 2年、3年，並定應執行刑有期徒刑 4年10月。

上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以94年度上訴字第130號、最高法院以 94年度台上字第2856號判決駁回確定。

93年間，復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度易字第479號判決判處有期徒刑4月確定。

上開各案，嗣經臺灣高等法院臺南分院以94年度聲字第245號裁定應執行有期徒刑5年後，再經本院以96年度聲減字第1874號裁定就前述有期徒刑4月部分，減為有期徒刑2月，而與前開有期徒刑2年、3年部分，定其應執行刑為有期徒刑4年10月確定，於97年5月21日縮短刑期假釋，並於98年8月1日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。

二、詎陳文瑞已知具有殺傷力之改造槍枝、子彈及刀械為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自寄藏、持有。

竟仍於民國98年12月28日晚上19時許，在臺南市○區○○街某處停車場，以新臺幣（下同）75,000元之代價，向不詳姓名、年籍綽號「黑狗」之成年男子購買下列槍枝、子彈：㈠具有殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍１枝（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）。

㈡具殺傷力由金屬彈殼組合直徑8.1±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈3顆（警員於臺南市○區○○路一段149號18樓之1陳文瑞居住處共起出子彈13顆，其中 1顆為不具殺傷力由金屬彈殼組合直徑 9.0mm金屬彈頭而成之非制式金屬子彈，另12顆由金屬彈殼組合直徑8.1±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，送驗時採樣4顆試射，3顆認具殺傷力【起訴書誤認為不具殺傷力而不另為不起訴之諭知，顯屬誤載】， 1顆認雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，餘8顆未經試射，無法證明具有殺傷力，已由檢察官另為不起訴之諭知）。

㈢具殺傷力之仿 BERATTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之 92改造手槍1枝（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）。

㈣具殺傷力之金屬子彈2顆（警員於車號C7-4092號自小客車內起出子彈3顆，其中1顆為具有殺傷力之口徑9mm制式子彈、另2顆為金屬彈殼組合直徑 8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，送驗時採樣1顆試射，認具殺傷力，餘1顆未經試射，無法證明具有殺傷力，詳如後述不另為無罪諭知部分）

三、嗣於99年2月23日上午7時45分許，警方徵得陳文瑞之同意後，在其位於臺南市○區○○路一段149號18樓之1現居地之手提袋內，查獲上開事實二編號㈠、㈡所示之槍枝及子彈及第一級毒品海洛因9小包及第二級毒品安非他命1小包（施用毒品部分，另案由檢察官起訴）。

同日上午8時許，警員復持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，在陳文瑞所駕駛之車牌號碼C7-4092號自用小客車內搜得上開事實二編號㈢、㈣所示之槍枝及子彈而悉上情。

四、案經臺南市警察局第六分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查被告於本院準備程序時，對檢察官所提出引用之供述及非供述證據之證據能力並不爭執（見本院卷第26頁），且本院依卷內資料審酌該供述及非供述證據作成時之情況，認為並未有何違背法律或其他相關規定之情事，而認為適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本院自得引為判決參考之依據，依法應有證據能力，先予敘明。

二、實體方面：㈠上開事實，業據被告陳文瑞於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警卷第2-4頁、偵卷第7-8頁、本院卷第25、39頁），並有查獲照片6幀在卷可稽（見警卷第25-27頁）。

而扣案之改造手槍、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以「檢視法」、「性能檢驗法」及「試射法」鑑定結果，認為：「一、送鑑8厘米手槍1枝（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑子彈13顆：㈠ 1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑 9.0mm金屬彈頭而成，經試射無法擊發，認不具殺傷力。

㈡12顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.1±0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，3顆可擊發，認均具殺傷力， 1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。

三、送鑑 92改造手槍1枝（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿 BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

四、送鑑子彈3顆：㈠1顆，認係口徑 9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。

㈡ 2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5MM金屬彈頭而成，採樣 1顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有該局99年3月4日刑鑑字第0990025165號槍彈鑑定書 1份及槍、彈照片16幀在卷可稽（見偵卷第12-14頁）。

上開鑑定結果，既係鑑驗機關以其專業知識及精密儀器測試後所得之結論，自可憑信。

是扣案之改造手槍2枝、制式子彈1顆（口徑9mm）及非制式子彈4顆（計金屬彈殼組合直徑 8.1±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈3顆、金屬彈殼組合直徑 8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆），確係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥無訛。

從而，本件事證明確，被告犯行已堪認定。

二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告同時持有改造手槍及子彈，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪。

㈡被告因事實欄所示犯行，經判處罪刑，並於98年8月1日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之上述本罪，為累犯，依法應加重其刑。

㈢再扣案由金屬彈殼組合直徑8.1±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈12顆，送驗時，採樣4顆試射，3顆可擊發，認均具殺傷力，有上開鑑定書附卷為憑，則上開 3顆具殺傷力之子彈，與起訴事實認具有殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆、具殺傷力由金屬彈殼組合直徑 8.8±0.5MM非制式子彈1顆，原有想像競合犯之裁判上一罪關係，依公訴不可分之原則，為起訴效力所及，本院自應併予審判。

而起訴意旨就鑑驗已認定具殺傷力之上開非制式子彈，誤認不具殺傷力，而將前揭具有不可分性之整個犯罪事實割裂為二，而不另為不起訴處分諭知，應認屬無效之不起訴處分，併予敘明。

㈣茲審酌被告素行非佳，甫因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件於98年8月1日執行完畢，未經相當時日，旋再犯本案，顯見其未知警惕，視法律規範為無物，且其未經許可持有具殺傷力之改造手槍、子彈，對社會治安所生潛在危害甚鉅，所為誠屬不該。

另衡酌被告持有改造手槍2枝、持有子彈之數量非鉅，及持有槍、彈期間並未持以犯罪，惡性尚非嚴重等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並依其資力、職業及社會地位等情，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈤扣案之仿FN廠半自動手槍1枝（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）、仿BERATTA廠92FS型半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，已詳如前述，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，均宣告沒收。

至具有殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆、具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈 3顆、具殺傷力由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5MM非制式子彈 1顆，經鑑驗試射業已滅失，自均毋庸宣告沒收；

而上開因鑑驗試射所餘之彈殼 5個，核均已失其子彈之結構及性能，而無殺傷力，非屬違禁物，亦非供或預備供被告犯本案所用之物，爰均不另為沒收之諭知。

㈥末就扣案鑑驗認不具殺傷力之子彈2顆（1顆為金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭之非制式子彈、1顆為金屬彈殼組合直徑 8.1±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈）及未經試射之子彈9顆（8顆為金屬彈殼組合直徑 8.1±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈、 1顆為金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈），既無從認定均具有殺傷力，則非屬違禁物，自不予沒收，附此敘明。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告於前開時、地，向年籍不詳綽號「黑狗」之成年男子購買之金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆（原購買2顆，其中1顆具殺傷力詳如前述），嗣為警於99年2月23日上午8時許，在陳文瑞所駕駛之車牌號碼C7-4092號自用小客車內搜得上開子彈，因認被告此部分，亦涉違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

又按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍、彈，係分別包含「槍砲」、「彈藥」、「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」、「各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆製物」，依此可知上開條例所規範之彈藥自以「具有殺傷力」為其要件。

又依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳（二）第06985號函釋稱：「殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準。」

另依日本科學警察研究所之研究結果認：「彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。」

而按事實之認定，應憑證據，苟未能發現相當確實之證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎，即法院對於改（土）造子彈有無殺傷力之認定，應經「發射之動能，可達二十焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層」之專業鑑定程序始可得悉。

三、經查：扣案由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈共2顆，送內政部警政署刑事警察局鑑定，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，此固有上開槍彈鑑定書附卷可證，惟由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，並非由正式兵工廠以槍砲彈藥相關規範標準為依據所製造而成，品質參差不齊，性能與破壞力部分尚與制式子彈有間，微諸本件扣案之其他非制式子彈，亦有經鑑驗認不具殺傷力，則扣案由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆既未經試射，是否能擊發而能證明具殺傷力，則有可疑，故依卷證資料，尚無法逕自認定其具有殺傷力。

是被告持有之未經試射之上開子彈1顆，因無法證明具有殺傷力，經核即與槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之構成要件相違。

此外，又查無其他積極證據，足證此子彈具有殺傷力，既無其他證據足資證明被告確有公訴人所指之此部分犯行，本應為被告無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，則與被告前揭被訴持有改造手槍、子彈有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官宋文宏到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 朱中和
法 官 陳威龍
法 官 黃堯讚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華
中 華 民 國 99 年 11 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 300 萬元以下罰金。