臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,訴,556,20101104,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第556號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 彭冀湘律師
被 告 丙○○
選任辯護人 林憲聰律師
上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第15509號），本院判決如下：

主 文

丁○○犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。

又共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年。

扣案改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、手機貳具（含SIM卡貳枚）均沒收。

又犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑捌月。

扣案改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。

應執行有期徒刑拾年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、手機貳具（含SIM卡貳枚）均沒收。

丙○○共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年貳月。

扣案改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、手機貳具（含SIM卡貳枚）均沒收。

事 實

一、丁○○前於民國95年間，因傷害案件，經臺灣高等法院臺南分院以95年度上易字第556號判決有期徒刑6月確定，復以96年度聲減字第170號裁定減刑為有期徒刑3月確定，嗣於96年7月16日執行完畢。

丙○○前於93年間，因竊盜及妨害公務案件，經本院以93年度易字第480號判決有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑7月確定；

因搶奪、竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以94年度上訴字第684號判決有期徒刑3年、7月，應執行有期徒刑3年5月確定；

又於94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第116號判決有期徒10月確定；

上開3罪，經臺灣高等法院臺南分院以94年度聲字第389號裁定定應執行刑為有期徒刑4年2月確定，復以96年度聲減字第632號裁定就上開之竊盜、施用毒品案件，各減為有期徒刑3月15日、5月，並與不得減刑之搶奪罪定應執行刑為3年7月確定，與之罪減刑及定應執行刑後之刑期接續執行後，於97年5月21日縮短刑期假釋付保護管束出監，98年1月10日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。

二、丁○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有之，竟於96年8月某不詳時日，在臺南縣永康市某遊藝場，以新臺幣（下同）3萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「明仔」之成年男子購得可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000 000號，含彈匣1個），及改造子彈10發（均未經送驗試射，無法證明具有殺傷力，詳如後述不另為無罪諭知部分），而未經許可持有上開具有殺傷力之改造手槍。

丁○○於購得上開槍、彈，持有期間，陸續在臺南市安南區十二佃往溪埔寮產業道路附近試射上開殺傷力有無不明之子彈其中9顆後，僅剩餘1顆子彈。

三、丙○○、丁○○與湯凱雄（業於99年2月7日死亡，涉嫌強盜部分，另經檢察官為不起訴處分）共同基於持有改造手槍及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由湯凱雄提議行搶乙○○夫婦並負責通報其行蹤，丁○○則提供其所持有之上開改造手槍1枝、子彈1顆及外形類似藍波刀1把（含刀柄長約40至50公分，未扣案），並與丙○○在臺南市○區○○路2段192巷24弄51號之6樓丙○○住處等伺機等候，謀議既定，於98年5月20日凌晨2時許，湯凱雄在臺南市○區○○路乙○○所經營之海產店附近，見乙○○、甲○○夫婦打烊欲返家，隨即以電話通報丙○○，丙○○接獲通知，則持丁○○所交付之類似藍波刀1把，丁○○則持上開改造手槍（裝填子彈1顆）1枝，2人共乘一部機車，於同日凌晨2時30分許，抵達臺南市○區○○路2段192號24弄79號乙○○住處附近守候，見甲○○騎乘機車搭載乙○○及其一名立於機車踏板之女兒返回上址住處門口之際，丁○○、丙○○立即衝上前去，由丙○○右手持刀架於甲○○之頸部，旋與甲○○發生拉扯，丙○○仍持刀以強暴方式欲強取甲○○腰際之皮包，惟因甲○○呼救、抵抗，致未得逞；

丁○○則持槍指著乙○○，並將乙○○推倒在地，以此強暴之方式，至乙○○不能抗拒，出手強取乙○○頸部所配戴之金項鍊1條，得手後，丙○○騎乘機車搭載丁○○離去。

丁○○於機車後座見乙○○自後追趕，丁○○遂另基於以加害生命、身體之事，恐嚇他人之犯意，持改造手槍朝牆壁射擊1發子彈，使乙○○心生畏懼，致生危害於安全，而嚇退乙○○未在追趕，並於現場遺留彈殼1顆。

四、嗣於同日上午，由丙○○及湯凱雄攜帶強盜得手之金項鍊1條，搭乘客運北上，利用不知情之友人鄭沛義之名義，在臺北縣中和市○○路○段某處，變賣金項鍊得款6萬元，旋於同日晚間搭乘高鐵返抵臺南，丁○○、丙○○及湯凱雄各自分得約1萬5千元（6萬元扣除交通費用及吃飯開銷後，3人平分），並予花用殆盡。

其後丁○○則將其作案所用之改造手槍1枝藏放在臺南縣西港鄉溪埔寮往十二佃方向產業道路旁之空屋內，另將類似藍波刀1把丟棄該處附近之漁塭內。

五、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決所引用之供述證據，業據檢察官、被告、辯護人均不爭執證據能力，迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。

另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭事實均據被告丁○○、丙○○於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告湯凱雄、證人即被害人乙○○、證人鄭義沛於警詢及偵查中之證述，證人即被害人甲○○於警詢、偵查中及本院審理時之證述情節大致相符，並有被告丁○○於98年11月3日帶同警方前往臺南縣西港鄉溪埔寮往十二佃方向產業道路旁之空屋內，起獲被告丁○○持有之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），及案發現場遺留之彈殼1個扣案足資佐證。

又上開扣案之改造手槍1枝經送內政部警政署刑事警察局依據檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，該送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局98年12月21日刑鑑字第0980158919號鑑驗書一份附卷可查。

另現場遺留之扣案彈殼1個，經送內政部警政署刑事察局比鑑結果，該彈殼撞針孔特徵紋痕與手槍（槍枝管制編號0000000000號）試射彈殼相吻合，認現場遺留之彈殼係手槍（槍枝管制編號0000000000號）所擊發無誤，此亦有該局刑鑑字第09801773 85號函文在卷可參。

此外，復有臺南市警察局第一分局搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表各2份、扣押物品、電話雙向通聯紀錄、現場勘察報告、採證照片、台南市警察局槍枝初步檢視報告表及檢視照片，及本院勘驗現場監視器光碟之勘驗筆錄1份在卷可稽，是被告2人之任意性自白與事實相符，應堪採信。

本件事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。

二、至於，被告丁○○之選任辯護人為被告辯稱，被告丁○○持改造手槍朝牆壁射擊1發子彈之行為，係包含於加重強盜之行為中，不應再論以恐嚇罪嫌云云。

惟查，據被告丁○○於偵查中及本院準備程序時供稱，其強取被害人乙○○配戴之金項鍊得手後，聽到丙○○說走，即與丙○○跑走，並由丙○○騎乘機負載其離去約10至30公尺時，轉身見乙○○追趕過來，旋持改造手槍朝旁邊開一槍，開槍目的係為嚇退乙○○，讓乙○○不要再追趕過來（見98年度他字第1819號偵卷第69頁背面、本院卷第45頁）等語，核與證人乙○○於偵查中結證稱，其脖子上項鍊被搶走後，就喊搶劫，被告二人就一起跑到隔壁巷子騎機車，我追過去，就聽碰一聲，沒有射到我等語（見98年度偵字15509號偵卷第175頁）相符，足見被告丁○○與丙○○共同加重強盜之犯行，於被告2人強取乙○○頸上項鍊得手後，跑離現場時行為業已終了。

嗣被告丁○○受被告丙○○騎乘機車負載離去之際，回頭見乙○○自後追趕，為嚇退乙○○，始另行起意持槍射擊恫嚇乙○○甚明。

選任辯護人辯稱被告丁○○所為恐嚇危害安全部分，為加重強盜犯行所包括，自屬無據，洵無可採。

三、論罪科刑：㈠按共同正犯係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為以達其等共同犯罪之目的；

故各共同正犯之間，非僅就其自己所實行之行為負責，並應在共同犯意聯絡範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。

復按刑法上所稱之「兇器」，係指具有危險性，可資行兇，使人之身體安全發生危險之器具而言，而玩具手槍（不具殺傷力之槍枝亦然）無論係金屬槍身或塑膠材質，質地均甚為堅硬，持該槍枝敲擊人身，足以造成傷害，自屬兇器；

又攜帶兇器竊盜、強盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其加重條件，僅於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，尚不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限（最高法院94年度臺上字第1612號、第3149號判決要旨參照）。

查被告2人所為上開事實三之加重強盜犯行，其中被告丁○○所持改造手槍1枝，經送鑑定具殺傷力，且係金屬製品，質地堅硬，當屬兇器無訛。

另被告丙○○所持類似藍波刀1把，雖未扣案，惟據被告2人之供述及證人甲○○證述，該刀含刀柄長約40至50公分，刀鋒銳利，被告丙○○持之強取被害人甲○○財物拉扯之際，因而劃傷甲○○之右手指等情足認該類似藍波刀，客觀上足以對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，亦屬兇器。

㈡核被告丁○○所為，犯罪事實二部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；

犯罪事實三部分，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器加重強盜罪，刑法第305條之恐嚇危害安全罪（起訴書雖就犯罪事實三部分，僅論以刑法第330條第1項攜帶兇器加重強盜罪，未引用恐嚇危害安全罪，惟於事實欄業已有明確記載被告丁○○恐嚇之犯行，且經公訴檢察官業於本院審理程序追加起訴法條刑法第305條恐嚇危害安全罪，本院自應予審理，併此敘明。

）。

㈢被告丙○○所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器加重強盜罪，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

按經許可持有槍枝罪之成立，所謂『持有』，並非必須親自對該槍枝實行管領行為為必要，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人對該槍枝實行占有、管領行為者，仍應論以該未經許可持有槍、彈罪之共同正犯，是以均應論以共同正犯（最高法院97年度臺上3997號判決意旨參照）。

查被告丙○○於事實三加重強盜犯行，雖並未親自持有該具殺傷力之改造手槍，然其既與被告丁○○等人謀議分工，推由被告丁○○持有具殺傷力之改造手槍，並以為壓制被害人乙○○之行搶工具，基於共同正犯關係，被告丙○○亦違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

㈣被告丁○○、丙○○就犯罪事實三關於刑法第330條第1項加重強盜罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告丙○○就持有改造手槍部分，係為犯特定之加重強盜罪，而與被告丁○○共同持有前揭槍枝，且於持有前揭槍枝後即緊密實行該特定犯罪，並於實行該特定犯罪後旋喪失持有狀態，雖其持有前揭槍枝之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，但二者已緊密結合，犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪始符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑慮，與人民法律感情亦未契合，故於牽連犯廢除後，適度擴張一行為之概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（參照最高法院97年度臺上字第1880號判決意旨），此部分自應依刑法第55條規定，從一重之加重強盜罪處斷。

另按無故持有槍砲或彈藥，係屬繼續犯，為實質上一罪，其前後之持有行為，不容予以割裂而論為數罪，此有最高法院86年度台上字第7408號判決意旨可資參酌。

是被告丁○○在其持有改造手槍行為繼續中所為持槍強盜犯行及持槍恐嚇危害安全犯行，自不得於刑法第330條第1項、第305條罪名外，另又論以違反槍砲彈藥管制條例第8條第4項罪名。

㈤被告丁○○自96年8月間起即非法持有本案之改造手槍，其違反槍砲彈藥刀械管制條例罪犯罪已完成，嗣於持有行為繼續中，於98年4月20日，始另行起意持槍為強盜、恐嚇犯行，其非法持有改造手槍罪與加重強盜罪、恐嚇危害安全罪，即應分論併罰。

㈥被告2人各有如事實欄所載之前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，渠等於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並均依法加重其刑。

㈦爰審酌被告丁○○、丙○○均有多項前科，素行已然不佳，且均正值年輕力壯，不思以正途取財，為貪圖不法利益，即持槍強盜，且事先計畫周詳、分工縝密，對被害人造成莫大驚嚇與恐懼，及社會治安重大危害，惟念渠等於強盜過程未對被告害人造成傷害，所得財物經變賣僅有6萬元，且於偵、審中，均坦承犯行，尚知悔悟，兼衡被告丁○○係受被告丙○○之慫恿而參與加重強盜犯行，及被告2人各自教育及智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，就被告2人所犯各罪分別量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，並就被告丁○○定應執行刑，以資懲儆。

㈧沒收：⑴扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）經鑑驗具有殺傷力，已如上述，屬違禁物，且為被告丁○○犯犯罪事實三犯行為持用，自應在該等主刑項下依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。

⑵扣案手機2具（各含0000000000號、0000000000號之SIM卡各1枚），分別為被告丙○○及同案被告湯凱雄所有，且係供犯加重強盜通訊聯繫之用，業據被告丙○○供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另略以：㈠被告丁○○未經許可，於96年8月間，在臺南縣永康市某遊藝場，以3萬元之價格購得改造手槍1枝及具殺傷力可供上開手槍擊發之改造子彈10顆，而無故持有之。

因認被告丁○○就持有改造子10顆部分，亦涉違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。

㈡被告丁○○、丙○○與湯凱雄共同基於持有槍、彈及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於98年5月20日凌晨零時許，在臺南市○區○○路2段192號24弄79號乙○○住處前，由丁○○持上開改造手槍、子彈（1顆），被告丙○○則持藍波刀1把，見乙○○、甲○○騎車返回上開住處門口，被告丁○○、丙○○2人即攜帶上開兇器衝上前去，以此強暴、脅迫之方式，至乙○○不能抗拒，強取乙○○所配戴之金項鍊1條後，旋即離去。

因認被告丁○○、丙○○就共同持有改造子1顆部分，亦涉違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

又按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍、彈，係分別包含「槍砲」、「彈藥」、「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」、「各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆製物」，依此可知上開條例所規範之彈藥自以「具有殺傷力」為其要件。

又依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳㈡第06985號函釋稱：「殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準。」

另依日本科學警察研究所之研究結果認：「彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。」

而按事實之認定，應憑證據，苟未能發現相當確實之證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎，故「被告所持有玩具手槍，經刑事警察局裝填玩具槍用金屬空彈殼試射，惟因子彈爆炸高壓，造成槍管爆裂，無法再供擊發子彈使用，可見刑事警察局係裝填超過該玩具手槍可負荷之子彈而在不正常使用狀態下試射，其鑑定結果，不足據為認定該玩具手槍具有殺傷力之憑據；

又該玩具手槍之槍管已爆裂，無法證明在正常狀態下可擊發子彈或金屬並能穿透人體皮肉層，此外無其他確切證據可資證明，自不能臆測其具有殺傷力，應認被告犯罪不能證明。」

（最高法院92年度臺上字第1598號裁判意旨參照），是法院對於改（土）造子彈有無殺傷力之認定，應經「發射之動能，可達二十焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層。」

之專業鑑定程序始可得悉。

三、經查：被告丁○○，於96年8月間，在臺南縣永康市某遊藝場，所購得改造子彈10顆，其中9顆，業據被告丁○○於持有期間，陸續在臺南市安南區十二佃往溪埔寮產業道路附近試射；

另剩餘1顆子彈，則於98年5月20日凌晨，被告丁○○、丙○○對被害人乙○○等為加重強盜犯行終了後，離去時為阻止乙○○自後追趕，而擊發剩餘之1顆子彈，彈殼1個因而遺落於現場，為警查扣。

是被告丁○○所持有之10顆子彈既均未經送驗試射，自無法證明其有發射之動能，可達二十焦耳／平方公分以上之殺傷力，且依卷證資料，本院亦無法逕自認定上開子彈均具有殺傷力。

基此，本案既無其他證據足資證明被告確有公訴人所指之此部分犯行，就此部分自應為被告無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，則與㈠被告丁○○前揭被訴持有改造手槍罪部分，及㈡被告丙○○前揭被訴加重強盜罪部分，均有想像競合犯之裁判上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知。

四、至於，扣案之彈殼1個，承上所述，子彈既無從認定具有殺傷力，則非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第28條、第330條第1項、第305條、第47條第1項、第51條第5款、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1、2款，判決如主文。

本件經檢察官王誠到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 田幸艷
法 官 林臻嫺
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊文茹
中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。