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臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第859號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 賴姵妤
選任辯護人 吳春生 律師
被 告 吳政壕
選任辯護人 許龍升 律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第14983、14984號，99年度毒偵字第931號），本院判決如下：
主 文
賴姵妤、吳政壕共同販賣第三級毒品，各處有期徒刑柒年。
販賣毒品所得新臺幣捌萬元及附表編號2、3所示之物應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產抵償之。
扣案附表編號1所示之物沒收。
事 實
一、賴姵妤、吳政壕均明知愷他命（Ketamine，俗稱愷他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，非經許可，不得持有、運輸、販賣。
詎賴姵妤、吳政壕因知悉蕭伊耘有意購入愷他命毒品，渠2人即共同基於販售愷他命營利之犯意聯絡，由賴姵妤先於民國98年10月19日下午15時34分前之某時，至嘉義市火車站附近某處，尋找綽號「小樂」之男子，表達向其購買愷他命之意願，於尋獲後賴姵妤即以其所有如附表編號2所示0000000000號行動電話與吳政壕所有如附表編號3所示0000000000號行動電話聯絡，再由吳政壕以該電話撥打蕭伊耘所有如附表編號6所示0000000000號行動電話，向蕭伊耘確認欲購買愷他命之數量。
經吳政壕傳送簡訊及撥打電話通知蕭伊耘後，蕭伊耘向吳政壕表示欲購買新臺幣（下同）20萬元之愷他命，嗣蕭伊耘即依賴姵妤、吳政壕之指示，在自動櫃員機將20萬元分7筆以現金存款之方式，存入賴姵妤所指定之中國信託商業銀行股份有限公司、戶名：蔡宛倫、帳號0000000000000號之帳戶(下簡稱中國信託帳戶)內，賴姵妤待確認款項入帳無誤後，復於當日晚間11時前之某時許，即向綽號小樂之男子以12萬元購買附表編號1所示之第三級毒品愷他命，並於同年月19日晚間11時前之某時許，委請不知情之李慧娟（另經檢察官為不起訴處分）駕駛車牌號碼5007–JC號之自用小客車，搭載其自嘉義市前往臺南市找吳政壕及蕭伊耘交付愷他命。
嗣於次日即98年10月20日凌晨2時20分許，賴姵妤到達其與吳政壕、蕭伊耘任職之皇龍視廳歌唱(位於臺南市○○路○段180號，以下簡稱皇龍公司)旁之臺南市○○路○段174號前之約定地點，吳政壕帶同蕭伊耘進入前開自小客車內正進行交易之際，旋為埋伏跟監之員警當場查獲。
經實施搜索後，扣得附表所示之物，始查獲上情。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五一岸巡大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由甲、程序部分：以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告2人及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力(分見本院卷第51頁反面、55頁)，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
至以下所引用不具傳聞性質之證據，因非警方違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力，併此敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告賴姵妤、吳政壕2人對於上揭：㈠賴姵妤於98年10月19日晚間，在嘉義市火車站附近交付12萬元現金，向綽號「小樂」之男子販入附表編號1所示之愷他命。
㈡蕭伊耘依賴姵妤、吳政壕之指示，在自動櫃員機將20萬元分7筆以現金存款之方式，存入賴姵妤所指定之中國信託帳戶內。
㈢賴姵妤委請不知情之李慧娟駕駛車牌號碼5007–JC號自用小客車，搭載其自嘉義市前往臺南市找吳政壕。
㈣98年10月20日凌晨2時20分許，賴姵妤到達臺南市○○路○段174號前，吳政壕帶同蕭伊耘進入前開自小客車內為員警逮捕，並扣得附表所示之物。
等事實，並不爭執。
此部分事實且有被告賴姵妤、吳政壕2人之供述、證人蕭伊耘之證言、現場照片、上揭帳戶之帳務歷史交易查詢與扣案如附表所示之物等件可證，此部分事實當可認定。
二、惟被告等均矢口否認有販賣第三級毒品之犯行，分別辯稱：扣案附表編號1所示之毒品是被告賴姵妤自己要施用的，因為賴姵妤施用毒品的量很大，所以先買起來放，不是要賣的；
電話監聽內容所講的是要買化粧品，而不是買賣毒品；
證人蕭伊耘匯款20萬元是返還向被告賴姵妤所借買車的債款，不是買愷他命的錢；
員警查獲時被告吳政壕在車內是因為李慧娟要詢問到被告2人所任職的皇龍公司應徵服務生的事情；
證人蕭伊耘到車上只是閒聊云云。
三、本院審酌：㈠經查：被告吳政壕持有使用如附表編號3所示之0000000000號行動電話與被告賴姵妤持有使用如附表編號2所示之0000000000號行動電話及證人蕭伊耘持有使用如附表編號6所示之0000000000號行動電話，於99年10月19日下午有密集之通話，依內容觀之：┌──────────────────────────┐│【下午15時34分許】(被告賴姵妤撥打電話予被告吳政壕。
)│├──────────────────────────┤│被告賴姵妤：保養品有到了。
││被告吳政壕：確定有了？ ││被告賴姵妤：有了。
││被告吳政壕：多少都有？ ││被告賴姵妤：對沒錯，可是要看到錢。
││ . ││ . ││被告吳政壕：一罐1000塊？ ││被告賴姵妤：嗯。
││被告吳政壕：好!等一下給你消息。
│├──────────────────────────┤│【下午15時40分許】（被告吳政壕發簡訊予證人蕭伊耘) │├──────────────────────────┤│內容為「朋友有『化妝品』，不錯!『價錢便宜，速回』」 ││等語。
│└──────────────────────────┘(以上均見98年度偵字第14984號卷，以下簡稱偵2卷，第75頁)┌──────────────────────────┐│【下午15時43分許】(證人蕭伊耘撥打電話予被告吳政壕) │├──────────────────────────┤│證人蕭伊耘：怎麼了？ ││被告吳政壕：....妳不是有在找嗎？ ││證人蕭伊耘：....你先說你那邊有多少？ ││ . ││ . ││被告吳政壕：好像蠻多的。
││ . ││ . ││被告吳政壕：NO是嘉義的。
││證人蕭伊耘：那還好，因為我朋友也是有在那個啦，也是在││ 問啊，沒關係，現在過去嗎？ ││被告吳政壕：重點是不用去到那邊啊，重點是要匯錢下去啊││ 。
││證人蕭伊耘：匯錢下去。
│├──────────────────────────┤│【下午15時50分許】(被告吳政壕發簡訊予證人蕭伊耘) │├──────────────────────────┤│ 內容為「帳號：0000000000000戶名：賴姵妤代號：103 新││ 光銀行北嘉義分行」 │├──────────────────────────┤│【下午15時52分許】(被告吳政壕撥打電話予證人蕭伊耘) │├──────────────────────────┤│談話內容為蕭伊耘要求被告賴姵妤，另行提供中國信託帳戶││以供其轉帳，及1次只能轉帳3萬元等語。
│└──────────────────────────┘(以上分見偵2卷第78、79頁)┌──────────────────────────┐│【下午15時55分許】(被告吳政壕撥打電話予被告賴姵妤) │├──────────────────────────┤│被告吳政壕：喂!她問妳有沒有中國信託的帳號啊？她說她 ││ 這樣子可以直接轉過去。
││被告賴姵妤：中國信託的帳號喔？ ││被告吳政壕：對對對，因為她說這樣子話，她好像說她最多││ 一次只能轉3萬啦。
││ . ││ . ││被告賴姵妤：我問一下喔。
│├──────────────────────────┤│【下午15時57分許】(被告賴姵妤撥打電話予被告吳政壕) │├──────────────────────────┤│被告賴姵妤：喂!有啦。
││被告吳政壕：有吼？ ││被告賴姵妤：我用我朋友的。
││被告吳政壕：好，那妳傳給我。
│├──────────────────────────┤│【下午16時4分許】(被告賴姵妤發送簡訊予被告吳政壕) │├──────────────────────────┤│內容為「帳號：000000000000戶名：蔡宛倫銀行代號：822 ││」 │├──────────────────────────┤│【下午16時7分許】(被告吳政壕發送簡訊予證人蕭伊耘) │├──────────────────────────┤│內容為「帳號：000000000000戶名：蔡宛倫銀行代號：822 ││」 │└──────────────────────────┘(以上見偵2卷第80頁)┌──────────────────────────┐│【下午16時21分許】(證人蕭伊耘撥打電話予被告吳政壕) │├──────────────────────────┤│證人蕭伊耘：我們等一下是要匯20萬進去唷。
││被告吳政壕：蛤!那麼多喔？我問她一下看有沒有。
│├──────────────────────────┤│【下午16時22分許】(被告吳政壕撥打電話予被告賴姵妤) │├──────────────────────────┤│被告吳政壕：她說她要匯20萬給妳耶。
││被告賴姵妤：啥？ ││被告吳政壕：她說她要匯20萬給妳喔。
││被告賴姵妤：嗯。
││被告吳政壕：OK？ ││ . ││ . ││被告賴姵妤：嗯，好。
│├──────────────────────────┤│【下午16時24分許】(被告吳政壕撥打電話予證人蕭伊耘) │├──────────────────────────┤│被告吳政壕：喂!他說OK。
││證人蕭伊耘：OK吼？好。
│└──────────────────────────┘(以上均見偵2卷第81頁)┌──────────────────────────┐│【下午16時43分】(被告吳政壕撥打電話予被告賴姵妤) │├──────────────────────────┤│被告吳政壕：那妳們晚上幾點會到台南？ ││被告賴姵妤：等化妝品等到現在，都沒有什麼睡。
││被告吳政壕：有喔，那妳幾點會到台南？ ││ . ││ . ││被告吳政壕：不會啦，重點是晚上妳幾點會到台南？ ││被告賴姵妤：晚上喔，要等東西用好了，用一用就會去台南││ 啊。
││被告吳政壕：妳確定嗎？ ││ . ││ . ││被告賴姵妤：嘿啊!晚上就會到了就「東西」用一用。
││被告吳政壕：好，我知道了。
│└──────────────────────────┘(以上見偵2卷第82頁)┌──────────────────────────┐│【下午16時54分許】(被告賴姵妤撥打電話予被告吳政壕) │├──────────────────────────┤│被告賴姵妤：她匯了嗎？ ││被告吳政壕：還沒吧。
││被告賴姵妤：她匯的話跟我說一聲。
││被告吳政壕：好，我知道。
│├──────────────────────────┤│【下午17時55分許】(被告賴姵妤撥打電話予被告吳政壕) │├──────────────────────────┤│ . ││ . ││被告賴姵妤：他匯了嗎？ ││被告吳政壕：我不知道耶，我問一下，等一下打給你。
│├──────────────────────────┤│【下午18時05分許】(被告吳政壕撥打電話予證人蕭伊耘) │├──────────────────────────┤│被告吳政壕：你匯了嗎？ ││證人蕭伊耘：我現在在路上，要去中國信託了。
││被告吳政壕：喔，好，他在催了。
││證人蕭伊耘：好，而且你要跟他說喔，一次只能存3萬塊而 ││ 已，我必須要存很多筆唷。
││被告吳政壕：對阿，他知道。
│├──────────────────────────┤│【下午18時06分許】(被告吳政壕撥打電話予被告賴姵妤) │├──────────────────────────┤│ . ││ . ││被告吳政壕：他現在在路上要去匯了。
││被告賴姵妤：好，掰掰。
││被告吳政壕：他說他會匯很多筆喔，他說一次只能匯3萬， ││ 要慢慢匯。
│└──────────────────────────┘(以上見偵2卷第83、84頁)┌──────────────────────────┐│【下午18時22分許】(被告賴姵妤撥打電話予被告吳政壕) │├──────────────────────────┤│ . ││ . ││被告賴姵妤：我說他到底有匯了嗎？ ││被告吳政壕：我等下打電話問他，因為他說他剛剛在路上了││ ，應該在匯了吧。
││被告賴姵妤：嗯。
││被告吳政壕：我馬上打給他，好。
│├──────────────────────────┤│【下午18時23分許】(被告吳政壕撥打電話予證人蕭伊耘) │├──────────────────────────┤│被告吳政壕：在匯了嗎？ ││證人蕭伊耘：我在中國信託，我在匯一筆一筆匯很麻煩耶。
││被告吳政壕：喔，好 │└──────────────────────────┘(以上見偵2卷第84、85頁)┌──────────────────────────┐│【下午18時23分許】(被告吳政壕撥打電話予被告賴姵妤) │├──────────────────────────┤│被告吳政壕：他在中國信託裡面了，他現在在一筆一筆慢慢││ 匯啦。
││被告賴姵妤：嗯。
│├──────────────────────────┤│【下午18時26分許】(被告賴姵妤撥打電話予被告吳政壕) │├──────────────────────────┤│ . ││ . ││被告賴姵妤：現在是說匯錢的事情。
他說「一次只能領10萬││ 出來」而已喔？ ││ . ││ . ││被告賴姵妤：「叫他先匯10萬，另外一個10萬匯別的戶頭」││ 。
││被告吳政壕：蛤，是喔？ │├──────────────────────────┤│【下午18時27分許】(被告吳政壕撥打電話予證人蕭伊耘) │├──────────────────────────┤│被告吳政壕：你匯多少了？ ││證人蕭伊耘：20萬阿。
││被告吳政壕：全部都匯了喔？ ││證人蕭伊耘：對啊。
││被告吳政壕：完蛋了，「他說他那個要領的話只能領10萬而││ 已看」。
││證人蕭伊耘：真的假的阿？ ││被告吳政壕：對阿，要分兩個，要分兩個帳號。
好，「我打││ 電話跟他講，說已經匯了」。
││被告蕭伊耘：你跟他講已經匯了。
│└──────────────────────────┘(以上見偵2卷第85、86頁)┌──────────────────────────┐│【下午19時28分許】(被告賴姵妤撥打電話予被告吳政壕) │├──────────────────────────┤│ . ││ . ││被告賴姵妤：我要跟你說「那個錢我收到」了。
││被告吳政壕：好。
OK。
││ . ││ . ││被告吳政壕：沒有，很累阿。
你那個差不多會幾點到台南？││被告賴姵妤：也「要等到12點過後，因為還要等領一次錢」││ 。
│├──────────────────────────┤│【下午19時29分許】(被告吳政壕撥打電話予證人蕭伊耘) │├──────────────────────────┤│被告吳政壕：「他說錢有收到了，然後他說差不多12點過後││ 才會下來台南」唷。
││證人蕭伊耘：12點過後？ ││被告吳政壕：因為他「另外一筆10萬的要過12點才可以領阿││ 」。
│└──────────────────────────┘(以上見偵2卷第87頁)┌──────────────────────────┐│【下午22時14分許】(被告蕭伊耘發送簡訊予證人吳政壕) │├──────────────────────────┤│內容為「可以給我一個大概的時間嗎？因為我不想一直等 ││.... 」 │├──────────────────────────┤│【下午22時20分許】(被告吳政壕撥打電話予被告賴姵妤) ││被告吳政壕：嘿！「他問我有沒有一個確定的時間耶」？ ││ . ││ . ││被告賴姵妤：大概11點會出發吧。
││被告吳政壕：11點會出發喔，那你錢拿到了嗎？ ││被告賴姵妤：還要過12點才能領。
││ . ││ . ││被告吳政壕：那你不就是還要等到12點多？ ││被告賴姵妤：沒關係啦，我可以先下去啦。
││被告吳政壕：是喔，好。
││被告賴姵妤：他那邊是都沒有「化妝品」了嗎？ ││被告吳政壕：應該是吧，他就是.... ││被告賴姵妤：你那邊也沒有喔？ ││被告吳政壕：我也沒有辦法給他阿，因為他不可能會拿我的││ 阿。
對阿，好，我大概跟他講一點好了啦。
││被告賴姵妤：好。
│└──────────────────────────┘(以上見偵2卷第88、89頁)┌──────────────────────────┐│【下午22時21分許】(被告吳政壕發送簡訊予證人蕭伊耘) │├──────────────────────────┤│內容為「1點之前會到。」
│├──────────────────────────┤│【下午22時28分許】(被告蕭伊耘撥打電話予證人吳政壕) │├──────────────────────────┤│ . ││ . ││證人蕭伊耘：沒有啦，我現在要去關子嶺阿。
││被告吳政壕：你要去洗溫泉喔？ ││證人蕭伊耘：沒有啦，洗溫泉勒，沒有啦，跟人家去馬上就││ 回來了。
││被告吳政壕：有啦，我跟他講，叫他一個確定的時間給我，││ 他說一點之前會到啦。
││證人蕭伊耘：那我回來也大概一點半了。
││被告吳政壕：沒關係啦，反正你回來，我先叫他「東西」先││ 放我這邊啦。
你再來跟我拿就好了阿，好不好││ ？ ││證人蕭伊耘：好，OK。
│└──────────────────────────┘(以上見偵2卷第89、90頁)┌──────────────────────────┐│【凌晨01時46分許】(被告賴姵妤撥打電話予被告吳政壕) │├──────────────────────────┤│ . ││ . ││被告吳政壕：你在哪裡？ ││被告賴姵妤：「我在公園北路這邊了」阿。
││被告吳政壕：好，不然你來公司找我阿。
││被告賴姵妤：我不要上去阿。
││被告吳政壕：你在樓下等我阿。
│├──────────────────────────┤│【凌晨01時49分許】(被告吳政壕撥打電話予證人蕭伊耘) │├──────────────────────────┤│被告吳政壕：你到台南了嗎？ ││證人蕭伊耘：我在台南了阿。
││被告吳政壕：你來公司樓下等我阿。
「他也快到了。」
││ . ││ . ││被告吳政壕：他也在台南了，「他剛剛在公園北路」，他在││ 樓下了，我去找他。
││證人蕭伊耘：好。
│└──────────────────────────┘(以上見偵2卷第90、91頁)┌──────────────────────────┐│【凌晨01時50分許】(被告賴姵妤撥打電話予被告吳政壕) │├──────────────────────────┤│被告吳政壕：喂，我下來了。
││被告賴姵妤：嗯。
││被告吳政壕：在哪裡？ ││被告賴姵妤：在門口旁邊。
│├──────────────────────────┤│【凌晨01時56分許】(被告蕭伊耘撥打電話予證人吳政壕) │├──────────────────────────┤│ . ││ . ││被告吳政壕：你到了，我看到你，我就叫你上來了坐上啦。
││證人蕭伊耘：啥？ ││ . ││ . │└──────────────────────────┘(以上見偵2卷第91、92頁)依上揭通話內容已足以表示被告賴姵妤、吳政壕、證人蕭伊耘等3人間於98年10月19日下午至同年月20日凌晨積極以多通電話聯絡，係被告賴姵妤至嘉義為證人蕭伊耘購買某項以「化粧品」為名之物品，而證人蕭伊耘匯入之20萬元款項，係為購買該以「化粧品」為名之物品；
又被告2人與證人蕭伊耘3人間到達臺南市○○路○段174號前之約定地點碰面，係為取得蕭伊耘委託賴姵妤、吳政壕2人所購買名為「化粧品」物品之事實。
㈡本院認為有以下證據，足以證明被告賴姵妤、吳政壕及證人蕭伊耘所稱之化粧品實為第三級毒品愷他命，理由如下：⑴被告賴姵妤自警詢、檢察官偵查及本院審理中均稱其於98年10月19日至嘉義之目的，係為購買第三級毒品愷他命，而非為買化粧品(分見警1卷第5、6、9，偵1卷第36、45，本院卷第110頁反面)而被告賴姵妤於98年10月19日下午起即不斷以電話與被告吳政壕、證人蕭伊耘等人聯絡購買化粧品事宜，顯見被告等係以化粧品作為第三級毒品愷他命之暗語無誤。
⑵被告賴姵妤於檢察官偵查及本院審理中就上揭通聯對話譯文之內容，分別表示：通話內容並非蕭伊耘向其買化粧品；
不過是和吳政壕閒聊而已；
吳政壕在電話中沒有表示要向其買化粧品，之前也沒有託其買化粧品；
吳政壕沒有向其說誰要買化粧品；
98年10月19日當晚沒有買任何化粧品；
討論沒有結果等語(分見偵1卷第37、44、45，本院卷第105頁反面、第119頁反面)，已明確表示98年10月19日當天下午之通話內容根本與購買化粧品無關。
又被告吳政壕於檢察官偵查中雖曾供稱：蕭伊耘有匯錢買化粧品..最後好像匯了20萬元云云(見偵1卷第28頁)，然其後亦已改稱蕭伊耘上揭所匯之20萬元款項，是還被告賴姵妤之借車款(見偵1卷第60頁)，且於本院審理中亦供稱：98年10月19日當天尚未決定買何種化粧品(見本院卷第118頁反面)等語；
再參酌證人蕭伊耘於檢察官偵查及本院審理中分別證稱：98年10月19日晚上20日凌晨，我找吳政壕沒有要向賴姵妤買任何東西；
我在皇龍公司之前有說要買直銷產品，僅有討論，但是沒有買(分見偵1卷第62頁、本院卷第95頁反面)等語。
依其3人之供述與證言，可以認定自98年10月19日下午時起至本案為警查獲逮捕時止，被告及證人等，均未就購買何種化粧品及數量、金額等達成任何協議，因此98年10月19日至20日凌晨被告與證人等電話聯絡之內容及匯款均顯與購買化粧品無關。
⑶被告賴姵妤於警詢中一度坦承：我向小樂購買之毒品價格是20萬元(見警卷第6頁)，購買金錢的來源是蕭伊耘匯給我的錢(見警卷第9頁)等語，因此足認扣案附表編號1所示之毒品，確為被告於98年10月19日以證人蕭伊耘所匯之20萬元中所購者。
⑷被告賴姵妤於本院審理中供稱：警察扣到最小包的0.4公克那1包，我可以用2天等語(見本院卷第158頁反面、第159頁)，依此被告賴姵妤1天施用至多0.1至0.2公克之愷他命，而扣案附表編號1所示愷他命含袋重高達262.8公克，與編號9所示被告賴姵妤所有之愷他命合計檢驗前淨重共256.641公克，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年11月3日出具之檢驗報告1紙附卷足稽(見偵2卷第4-3頁)，以被告每天施用0.2公克計算，被告賴姵妤所有之愷他命可供其施用超過3年「計算式如下：(256.641(驗前淨重)/0.2(每天施用量)= 1283.025(可施用天數)，1283.02 5(可施用天數)/365(每1年之天數)= 3.5(年)」，被告賴姵妤竟甘冒為警查獲之風險事先購買如此多之毒品隨身攜帶，實與常情不符。
再依被告賴姵妤及證人蕭伊耘之供述及證言，被告賴姵妤係因有急用，故請蕭伊耘還款，顯見被告賴姵妤於98年10月19日當時經濟狀況相當窘迫，如此焉有可能先以20萬元去購買毒品來囤積3年施用毒品量之道理，依此足認被告購買系爭附表編號1所示愷他命應非為自己施用而購買，顯係為販賣予證人蕭伊耘而購買。
⑸被告賴姵妤於98年10月29日檢察官偵查中先供稱：我有欠高利貸的錢，因為我幫我朋友綽號「阿全」之男子作保，他向錢莊借15萬元。
蕭伊耘匯錢給我之後，我在當晚7、8點就領了現金12萬去還錢，我是在嘉義後火車站的一家清心冷飲店交給一名男子，我不知道他名字云云(見偵1卷第44頁)。
惟被告賴姵妤於99年11月23日本院審理中卻改稱：因為我在嘉義，家裏急需用錢所以才叫蕭伊耘匯款；
20萬元是我回台南時拿給我媽媽的云云(見本院卷第107頁反面、第113頁)，二者間顯然前後矛盾，顯見被告賴姵妤辯稱蕭伊耘所匯之20萬元係因家中急用所還之欠款云云，顯不足採。
⑹再經本院詢問有關證人蕭伊耘向被告賴姵妤借款於交付款項當時，證人蕭伊耘與被告2人是否均在場乙節，被告賴姵妤證稱：我不知道吳政壕何時將錢拿給蕭伊耘(見本院卷第109頁)；
我有看到吳政壕拿錢給蕭伊耘，當時包廂的門沒有關，我在公司轉檯的時候，從門外的細縫看到他們2 人在交錢(見本院卷第115頁)云云。
然被告吳政壕與證人蕭伊耘均證稱：被告吳政壕當著賴姵妤的面將錢交給蕭伊耘，意即3人均在現場云云(分見本院卷第34頁反面、103 頁、120頁反面)。
則被告賴姵妤之證言與被告吳政壕、證人蕭伊耘之證言迥不相符，因此被告賴姵妤是否曾經借款20萬元予蕭伊耘即令人起疑。
⑺綜上，足認被告等及證人分別辯稱及證稱98年10月19日當天電話通話之內容係討論買化粧品而非第三級毒品；
蕭伊耘所匯20萬元款項係為返還被告賴姵妤借予證人蕭伊耘之購車款乙節，均與事實不符，而不足採信，渠等所稱之化粧品顯為第三級毒品愷他命無誤(證人蕭伊耘所涉偽證罪部分應由檢察官另案偵辦)。
㈢又被告賴姵妤於警詢及本院審理中雖均供稱：其係以20萬元向綽號小樂之男子購買附表編號1所示愷他命，惟僅給付12萬元，其餘之8萬元待小樂下次來嘉義時再給付云云(見警1卷第6、9頁，本院卷第111頁)，然其亦供稱：至今尚未給付小樂餘款8萬元(見本院卷第111頁)。
經查：被告賴姵妤與綽號小樂之男子係在高雄某家瘋馬pub因搭訕而認識，彼此間並不熟識，亦無交情(見警1卷第5頁)。
而二者間毒品交易之金額據被告賴姵妤稱總額為20萬元，竟有其中百分之40之款項即8萬元未向被告賴姵妤收取，毒品之買賣乃刑責甚重，風險極高之犯罪行為，綽號小樂之男子焉有任由不甚熟識之賴姵妤延欠毒品款項達8萬元之理？因此足認被告賴姵妤應僅係以12萬元向綽號小樂之男子購買附表編號1所示毒品，因其不欲讓蕭伊耘知悉其獲利多少，而辯稱欠款8萬元云云。
再愷他命毒品因政府查緝甚嚴，取得不易，且販賣之罪責極重，如無利可圖，被告等人當無甘冒重罪而為之理，是渠等販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷；
且販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，而無公定價格，買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；
而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確（或帳冊價量均記載明確）外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣利得，但除別有確切事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。
故本件被告2人販賣愷他命予證人蕭伊耘，既然有明確證據足以證明證人蕭伊耘匯款20萬元予被告賴姵妤，且被告賴姵妤僅以12萬元購得附表編號1所示愷他命，即屬有償之行為甚明，且證人蕭伊耘與被告2人間除同事關係外並無特殊之情誼，倘被告等無利可圖，當無輕易無償為他人購買愷他命毒品轉讓他人而甘冒為警查獲及於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理，是被告等確實有營利之意圖，且獲有上揭8萬元利潤乙節至為炯然。
本案事證已臻明確，應依法論科。
四、按被告等行為後，毒品危害防制條例第4條第3項併科罰金部分，由5百萬元增加為7百萬元，於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至於原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。
」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。
從而，98 年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算至第3日即98年5月22日發生效力，故本件應適用新法，應先敘明。
次按販賣毒品罪以行為人意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即屬成立，不以販入後復行賣出為必要。
是行為人販入或賣出毒品以牟利，均可獨立成罪，但行為人既在販賣圖利，則其販入後必有賣出為常，故販入後之首次賣出行為，如均論以各別之獨立犯罪，不免有過度擴張刑罰權之虞。
是以行為人販入後之首次賣出行為，應為販入行為所吸收不另論罪為當；
最高法院67年度台上字第2500號、99年度台上字第7369號，分別著有判例及裁判可稽。
依此被告賴姵妤、吳政壕與證人蕭伊耘等人於為警查獲當時，雖無證據足以證明已經遂行交付所購毒品之行為，然依上所述自無礙其犯罪之成立。
是核被告等上開所為，均係犯毒品危害防制條例第４條第３項之販賣第三級毒品罪。
又愷他命雖經行政院依毒品危害防制條例第2條第3項之規定公告為第三級毒品，且經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，惟未經行政院衛生署明令公告禁止使用，核其性質，應僅屬管制藥品（意指經申請主管機關核可，始得使用之藥品），尚非屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥附此敘明。
又渠等販賣愷他命前持有愷他命之低度行為，為販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。
又按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。
被告2人，其中1人負責毒品交易數量、價格、時間、地點之聯絡，另1被告負責交付毒品並收取價款，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。
原判決論以共同正犯，並無違誤。
最高法院99年度台上字第7000號著有裁判可稽。
經查本件被告吳政壕負責毒品交易數量、價格、時間、地點之聯絡，被告賴姵妤則負責交付毒品並收取價款，顯見被告吳政壕係以自己犯罪之意思而參與犯罪，而非以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且其所參與者為犯罪構成要件之行為，而非犯罪構成要件以外之行為，顯為正犯而非幫助犯，故本院認為被告2人依上揭最高法院之判例與判決之見解，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，而論以共同正犯。
再被告等販賣愷他命之對象雖僅證人蕭伊耘一人、次數僅一次，然被告等販賣愷他命之數量高達含袋共重262.8公克甚鉅，難認較之一般大盤或中盤毒梟之犯罪情節為輕，衡諸犯罪情狀，並無可憫之處。
爰審酌被告賴姵妤本身亦有施用毒品之前案，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，及被告等年輕力壯，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取利益，其所為助長施用毒品犯行，危害社會非輕，事後復未能坦承販毒犯行，欠缺對本身違法行為悔過之具體表現，惟念渠因貪慾致罹刑章，所販賣毒品之次數及對象均不多、販賣之時間非長甚微及公訴人求處被告等有期徒刑8年似嫌過重等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
五、查毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。
至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。
惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；
第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。
從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；
倘係查獲之製造、運輸、販賣、轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。
又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。
同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，最高法院95年度臺上字第911號判決可資參酌。
從而，本件扣案如附表編號1所示之第三級毒品，經送檢驗確為第三級毒品愷他命，已如上述，自應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。
末按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。
職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。
義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。
前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；
後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是（最高法院96年度台上字第7069號判決要旨參照）。
查本件扣案附表編號2、3所示供販賣毒品所用之行動電話分別為被告2人所有(分見警1卷第5、32頁、本院卷第158頁)及販賣毒品獲利所得8萬元，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定為沒收之宣告。
至附表編號4至7所示證人蕭伊耘所有之吸食工具、吸食盤各1組，購買毒品所使用之行動電話等因與被告等所犯之販賣毒品罪無關，自毋庸為沒收之諭知；
至附表編號8、9所示被告吳政壕、賴姵妤所持有之毒品，亦與被告等所犯本件販賣毒品案件無關，本院自亦無沒收之必要(渠等持有此部分毒品部分，自應由檢察官另案偵辦)，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃淑妤到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 9 日
刑事第十一庭 審判長法 官 鍾邦久
法 官 包梅真
法 官 蔡直青
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏惠華
中 華 民 國 100 年 2 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
①製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
②製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
③製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
④製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
⑤製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
⑥前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────┬──────┬───┐
│編│品 名│數 量│所有人│
│號│ │ │ │
├─┼─────┼──────┼───┤
│1 │愷他命 │7包(每包含袋│賴姵妤│
│ │ │重量分別為50│ │
│ │ │.7公克、50. │ │
│ │ │5公克、50.5 │ │
│ │ │公克、50.6公│ │
│ │ │克、50.6公克│ │
│ │ │、4.8公克、 │ │
│ │ │5.1公克，以 │ │
│ │ │上含袋共重約│ │
│ │ │262.8公克， │ │
│ │ │與編號9所示 │ │
│ │ │愷他命共同檢│ │
│ │ │驗結果，驗餘│ │
│ │ │淨重共256.61│ │
│ │ │8公克) │ │
├─┼─────┼──────┼───┤
│2 │0000000000│1支 │賴姵妤│
│ │號 SONY 手│ │ │
│ │機 (序號35│ │ │
│ │0000000000│ │ │
│ │50217號、 │ │ │
│ │含SIM卡) │ │ │
├─┼─────┼──────┼───┤
│3 │0000000000│1支 │吳政壕│
│ │號NOKIA650│ │ │
│ │0C手機 (序│ │ │
│ │號00000000│ │ │
│ │0000000號 │ │ │
│ │、含SIM卡)│ │ │
├─┼─────┼──────┼───┤
│4 │吸食工具 │1組 │蕭伊耘│
├─┼─────┼──────┼───┤
│5 │吸食盤 │1組 │蕭伊耘│
├─┼─────┼──────┼───┤
│6 │0000000000│1支 │蕭伊耘│
│ │號 SONY 手│ │ │
│ │機 (序號35│ │ │
│ │0000000000│ │ │
│ │252號、含 │ │ │
│ │SIM卡) │ │ │
├─┼─────┼──────┼───┤
│7 │夾鍊袋 │2包 │蕭伊耘│
├─┼─────┼──────┼───┤
│8 │愷他命 │4包(驗餘淨重│吳政壕│
│ │ │分別為0.331 │ │
│ │ │公克、0.306 │ │
│ │ │公克、0.351 │ │
│ │ │公克、0.365 │ │
│ │ │公克) │ │
├─┼─────┼──────┼───┤
│9 │愷他命 │2包(每包含袋│賴姵妤│
│ │ │重分別約1.7 │ │
│ │ │公克、0.4公 │ │
│ │ │克，與編號9 │ │
│ │ │所示愷他命共│ │
│ │ │同檢驗結果，│ │
│ │ │驗餘淨重共25│ │
│ │ │6.61 8公克) │ │
└─┴─────┴──────┴───┘
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