臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,訴緝,40,20101118,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴緝字第40號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 羅小紋
上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經檢察官提起公訴（97年度營偵字第226號），本院判決如下：

主 文

羅小紋教唆犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。

事 實

一、羅小紋係羅正男（羅正男部分因為前案確定判決效力所及，業經檢察官為不起訴處分）之胞妹，因從事銀行代辦現金卡、信用卡業務，而結識蘇保龍，明知羅正男係仲介臺灣地區人民與大陸地區人民假結婚，使大陸地區人民非法進入臺灣地區以賺取利益，見蘇保龍因缺錢花用而辦理現金卡，遂基於教唆蘇保龍使大陸地區人民非法進入臺灣地區之故意，於民國（下同）92年間某日，告知蘇保龍其兄羅正男係辦理與大陸女子結婚之業務，可賺取金錢，並介紹蘇保龍與羅正男認識，蘇保龍因而起意擔任人頭至大陸地區與大陸女子辦理假結婚，使大陸女子非法來台。

蘇保龍明知劉愛金係大陸地區人民，未經許可不得入境臺灣地區，且與劉愛金之間並無結婚之真意，竟以新臺幣（下同）3萬元之代價擔任假結婚人頭，而與羅正男、鄭朝騰及許紅梅（鄭朝騰、許紅梅均由檢察官另案偵辦）共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區及偽造文書之犯意聯絡，由鄭朝騰安排蘇保龍前往大陸地區，許紅梅則包辦蘇保龍所有於大陸地區食宿費用，並於92年11月13日帶領蘇保龍至大陸地區福建省南平市與共同基於偽造文書犯意聯絡之大陸地區人民劉愛金辦理假結婚手續。

嗣蘇保龍即先行返臺，向臺南縣警察局善化分局東昌派出所填具不實之大陸地區人民進入臺灣地區保證書，使該所警員誤信而於「對保或證明機關（構）簽註意見欄」部分記載蘇保龍與劉愛金為夫妻關係之不實事項，並檢附結婚公證書等相關資料，向內政部入出國及移民署（原名：內政部警政署入出境管理局）以配偶來臺探親為由，申請劉愛金入境，致該管公務員不知有偽，而於劉愛金之中華民國臺灣地區旅行證上記載事由為「探親」等不實事項，據以核發劉愛金之臺灣地區旅行證，使劉愛金於93年5月22日搭機入境來臺，足生損害於內政部入出國及移民署對於入出境資料管理之正確性，並違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定（蘇保龍涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，業經本院於98年4月30日以97年度訴字第930號判決確定，劉愛金部分因已出境，業經本院於99年5月11日裁定停止審判）。

二、經台南縣警察局新營分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：證人蘇保龍於警詢之證述，係被告羅小紋以外之人於審判外之陳述，且被告不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，證人蘇保龍之警詢證述，原則上不得作為認定被告犯罪之證據資料。

又證人蘇保龍先前於警詢中之證述與其事後於審判中之證述，並無不符之情事，亦無證據證明證人蘇保龍先前於警詢中之證述「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」此一外部情況要件，不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，則證人蘇保龍之警詢證述無法回復其證據能力，不得作為認定被告犯罪之證據資料。

貳、實體事項：

一、訊據被告羅小紋矢口否認涉有上開犯行，辯稱：伊不知道羅正男在辦理假結婚，只知道有接觸大陸新娘，但不知道是假結婚，伊沒有介紹蘇保龍跟羅正男認識，也沒有告訴蘇保龍辦假結婚可以賺錢的事情；

當時是因父親生病，伊回家探病，伊請哥哥羅正男開車載伊回家時順便到客戶蘇保龍住處拿申請信用卡的資料，所以羅正男才會認識蘇保龍，羅正男是自己看蘇保龍的資料自行打電話給蘇保龍，伊沒有經手云云。

二、經查：

㈠、同案被告蘇保龍因羅正男之引介，以3萬元之代價擔任假結婚人頭，而與羅正男、鄭朝騰及許紅梅共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區及偽造文書之犯意聯絡，於92年11月13 日至中華人民共和國福建省南平市與共同基於偽造文書犯意聯絡之劉愛金辦理假結婚手續，並向內政部入出國及移民署以配偶來臺探親為由，申請劉愛金入境，使劉愛金於93年5月22日搭機入境來臺，蘇保龍因此涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，嗣經本院於98年4月30日以97年度訴字第930號判決確定等情，為被告所不爭執，並有上開判決書在卷可按，此部分之事實應堪認定。

㈡、證人蘇保龍於本院審理時具結後證稱：其於92年8、9月間因辦理信用卡而認識被告，經被告介紹認識羅正男，被告說羅正男有在辦過去大陸的事，因為其當時缺錢花用，被告就說過去一趟看怎麼樣，意思是羅正男要辦去大陸假結婚，叫其過去，之後約10天其就去大陸了（見本院卷第77至81頁）等語；

核與其於偵查中具結後證稱：其認識羅正男，是羅正男妹妹即被告介紹的，被告說羅正男有辦理台灣人去大陸娶老婆，問其要不要過去，然後介紹其過去給她哥哥認識，後來羅正男常常催促其過去大陸，被告有說她哥哥有辦理跟大陸人結婚，過去那邊可以賺3萬元等語（見97年度營偵字第406號卷第62至64頁），前後所述相符。

且證人蘇保龍與被告並無宿怨，並未因被告替其辦理信用卡而生嫌隙，或有帳目不清等情事，且其供述自警詢、偵查及本院審理中，均互核一致，尤其正人蘇保龍在偵查中所供，更足使其受刑事追訴，而見其證詞之真實性此有證人蘇保龍及被告之筆錄在卷可查（見本院卷第81、89頁），基此足見證人蘇保龍並無設詞誣陷被告之理由，其所述應堪採信。

㈢、被告雖於警詢時及偵查中供稱：伊辦理信用卡業務時，請哥哥羅正男開車載伊去找客戶蘇保龍，他們因而照過面，伊沒有特別介紹蘇保龍給羅正男認識等語（見台南縣警察局新營分局南縣營警偵字第0970001814號卷第22頁、97年度營偵字第406號卷第29頁）；

然被告於本院訊問時卻改稱：伊作信用卡推銷，客戶資料被其兄羅正男偷走，才竊取到蘇保龍的資料，伊並不知情等語（見本院卷第28頁）。

被告對於其兄羅正男如何與蘇保龍認識、聯絡，前後所述互相矛盾，且與證人羅正男於本院審理時所證稱：被告辦理信用卡業務時，其會開車帶被告去向客戶收件，會跟客戶喝酒，係因載被告去向證人蘇保龍收件而認識蘇保龍，在喝酒當中蘇保龍說缺錢，其主動告訴其有辦理到大陸假結婚，可以賺錢的事情，所以蘇保龍事後才打電話找其過去辦假結婚等情（見本院卷第83至85頁），亦不相符合。

又證人羅正男與被告係兄妹關係，其證述難免偏頗袒護，證明力顯較薄弱，難以採信。

本院認以證人蘇保龍上開前後相符之證述為可採。

被告之辯解，顯係卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告犯行已堪認定。

三、按幫助犯乃指對於實行故意的犯罪行為或刑事違法行為的他人提供助力的行為人，刑法第30條第1項規定為「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。」

。

必須先有已經決意實行故意犯罪或刑事違法行為的行為人，而幫助者對之提供助力，始有成立幫助犯的可能（林山田著，刑法通論下冊第109頁，2006年6月）。

而教唆犯乃喚起正犯為犯罪行為或刑事違法行為的決意之人，刑法第29條第1項規定為「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。」

。

教唆犯有可能不願自己實行犯罪，或不能親自違犯特定的犯罪（例如親手犯或純正身分犯），乃唆使他人違犯，而由受其教唆的他人實行犯罪，故教唆犯的行為僅止於引發、挑起或招致他人的行為決意。

受到教唆犯教唆之人，本來並沒有實行犯罪行為或是為刑事違法行為的意思，但是因為教唆犯的教唆行為，使其萌生犯意（林山田著，刑法通論下冊第89至90頁，2006年6月）。

本件證人蘇保龍原本並無至大陸地區與大陸女子假結婚而非法使大陸地區人民來台之犯意，係因認識被告後，經被告告知到大陸擔任假結婚人頭可賺3萬元，並介紹其認識羅正男，蘇保龍始起意為上開非法使大陸地區人民來台之行為，已如上述。

則蘇保龍原本既無主觀犯意，被告即無從提供幫助行為，被告所為，係引發蘇保龍之犯意，揆諸前開說明，應成立教唆犯，檢察官認係成立幫助犯，容有誤會。

四、次查，關於教唆犯之性質，因現行刑法以處罰犯罪行為為基本原則，94年2月2日刑法第29條之修正理由係採德國刑法及日本多數見解之共犯從屬性說中之「限制從屬形式」。

依限制從屬形式之立場，共犯之成立係以正犯行為（主行為）之存在為必要，而此正犯行為則須正犯者（被教唆者）著手於犯罪之實行行為，且具備違法性（即須正犯行為具備構成要件該當性、違法性），始足當之，至於有責性之判斷，則依個別正犯或共犯判斷之。

教唆犯既採共犯從屬性說之立場，因此，在適用上係指被教唆者著手實行，且具備違法性後，教唆者始成立教唆犯。

而成立教唆犯後之處罰，則依教唆犯所教唆之罪（如教唆殺人者，依殺人罪處罰之）。

至於應適用既遂、未遂何者之刑，則視被教唆者所實行之構成要件事實既遂、未遂為斷。

本件涉犯非法使大陸地區人民進入臺灣地區之正犯蘇保龍係於92年11月13日至中華人民共和國福建省南平市與大陸地區人民劉愛金辦理假結婚手續，並向內政部入出國及移民署以配偶來臺探親為由，申請劉愛金入境，使劉愛金於93年5月22日搭機入境來臺，故正犯蘇保龍之犯罪成立時間為大陸地區人民劉愛金於93年5月22日進入臺灣地區時，依據上開共犯從屬性說之立場，被告犯罪成立之時間亦應同此認定為93年5月22日。

五、核被告所為，係教唆蘇保龍違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款規定，依據刑法第29條第2項之規定依其所教唆之罪處罰之，應依同法第79條第1項之規定處斷。

公訴人認被告係幫助犯該條之罪，容有誤會，已如前述，併予敘明。

臺灣地區與大陸地區人民關係條例雖曾於92年10月29日修正，於同年12月31日施行，然本件被告行為時間為93年5 月22日，業如前述，係於臺灣地區與大陸地區人民關係條例修正後，故應以被告行為時之新法處斷，檢察官認應依修正前之規定處斷，容有誤會。

又被告行為後，刑法已於94年1 月7日修正，同年2月2日公布，於95年7月1日施行，其中關於教唆犯部分，修正後刑法第29條規定：「（第1項）教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。

（第2項）教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。」

。

修正前刑法第29條規定：「（第1項）教唆他人犯罪者，為教唆犯。

（第2項）教唆犯，依其所教唆之罪處罰之。

（第3項）被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。

但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者，為限。」

。

舊法第29條第3項原對於「失敗教唆」、「無效教唆」仍論以未遂犯處罰，新法則刪除對於失敗教唆、無效教唆之處罰，然無論依據新法或舊法，本件被告均成立教唆犯，且其處罰效果亦相同，故本件並無新舊刑法比較之問題，附此敘明。

爰審酌被告教唆他人犯罪，製造犯罪及犯罪行為人，並使大陸地區人民非法進入臺灣地區，擾亂社會秩序，且犯罪後始終否認犯行，惟兼衡被告並無前科，素行良好，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

末查被告前開犯罪行為之時間，係在96年4月24日之前，所犯罪名宣告刑在有期徒刑1年6月以下，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2絛第1項第3款之規定，應依前開條例減其宣告刑二分之一。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關條例第15條第1款、第79條第1項，刑法第11條前段、第29條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官許華偉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
刑事第四庭 審判長 法 官 鄧希賢
法 官 卓穎毓
法 官 高如宜
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳慧玲
中 華 民 國 99 年 11 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條
下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條
違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1項至第4項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。
所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。