臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,訴緝,63,20101126,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴緝字第63號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳俊華
選任辯護人 林國明律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第14599號），本院判決如下：

主 文

陳俊華販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之販毒所得新臺幣貳仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之販毒所得新臺幣貳仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑伍年陸月，未扣案之販毒所得合計新臺幣肆仟貳佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、陳俊華明知愷他命（俗稱K他命）係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之毒品，不得販賣，竟基於販賣第3級毒品愷他命牟利之犯意，分別為下列販賣愷他命之行為：㈠於民國（下同）96年1月5日凌晨4時5分、11分許，經邱美菁以門號0000000000號行動電話，撥打陳俊華向不知情之友人借用之門號0000000000號行動電話，與邱陳俊華聯繫後，旋由陳俊華在陳俊華位於臺南市○○路○段153巷15弄19號6樓住處，以新臺幣（下同）2,100元之價格，販賣愷他命1小包予邱美菁。

㈡於民國（下同）96年1月6日清晨7時42分許，經邱美菁以門號0000000000號行動電話，撥打陳俊華向不知情之友人借用之門號0000000000號行動電話，與邱陳俊華聯繫後，旋由陳俊華在上開住處樓下，以2,100元之價格，販賣愷他命1小包予邱美菁。

嗣因檢警另案偵辦邱美菁另涉違反毒品危害防制條例案件，依法對邱美菁實施通訊監察，循線得知邱美菁購毒來源而查獲上情。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官簽分偵查起訴。

理 由

一、訊據被告陳俊華對於上開2次販賣第3級毒品愷他命予邱美菁之事實坦承不諱（見訴緝卷第122、123頁），核與證人邱美菁於偵審中之結證證述大致相符（見97年度偵字第14599號卷第13至15頁，本院訴字卷第89至115頁、訴緝卷第107至109頁），並有證人黃秋華於審理中結證關於邱美菁於96年1月5日凌晨4時3分45秒，以門號0000000000號行動電話，撥打其持用之門號0000000000號行動電話與其聯繫，其遂告知邱美菁可向被告購買愷他命，並將被告持用之門號0000000000號行動電話號碼告知邱美菁，且提醒邱美菁在撥給被告之電話中，不可說的太清楚等語（見本院訴字卷第89至139頁），暨證人林利宏於警詢時及偵查中所證門號0000000000號行動電話係其申請，嗣由鄭雅文交予被告使用等語（見他字卷第38至40、42至43頁）可憑，復有門號0000000000號行動電話之申登查詢資料、門號0000000000號行動電話之監聽譯文、臺南地檢署95年12月28日95年南檢朝宙監字第2195號通訊監察書及電話附表、邱美菁指認被告之指認照片2張、臺南地檢署96年偵字第16963號起訴書、本院97年度訴437號刑事判決書、門號0000000000號行動電話申辦人資料、邱美菁之臺南縣警察局新化分局查處毒品案尿液檢體對照名冊、臺南縣警察局新化分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊各1份及長榮大學96年12月5日、96年12月13日確認報告各1份在卷可稽（見他字卷第28至30、34、35頁、97年度偵字第14599號卷第17至31頁，本院訴字卷第38、55至57、71至87頁），且按販賣毒品係不法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性、風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。

故販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差、量差或質差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。

尤其在司法機關積極查緝之下，非法毒品交易之風險及代價極高，取得來源管道隱密而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親好友）或其他特別原因考量，斷無甘冒承擔刑責之風險，而虧損或以平價賣出之理，而被告與邱美菁間亦無特殊情誼，被告具有營利之意圖，至為彰顯，從而，足認被告上開自白核與事實相符，應堪採信。

至於被告於警詢時與偵查及準備程序中否認本件犯行云云，暨證人黃秋華於審理中所證被告並未販賣愷他命云云，均與事實不符，自無法採信；

另依有疑則為有利於被告認定之原則，認為被告每次販賣3公克（每公克700元）之愷他命予邱美菁，乃為可採。

綜上，本件事證明確，被告2次販賣愷他命之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、關於新舊法比較部分，毒品危害防制條例未設有明文規定，應循刑法第11條前段，依刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，採從輕主義，適用最有利於行為人之法律。

按毒品危害防制條例第4條第3項，於98年5月20日修正公布，未特別規定生效日，是依中央法規標準法第20條第1項第1款之規定，自公布日起，起算3日，即算至98年5月22日起生效。

依修正後該條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」

較修正前規定，係將罰金上限自500萬元提高為700萬元，而較不利於被告。

準此，本件被告如犯罪事實欄所示販賣第3級毒品犯行共2次，自應適用修正前該條例第4條第3項之規定。

三、㈠另按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第3級毒品，不得意圖營利而販賣，是核被告所為，係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪。

又修正前之毒品危害防制條例第11條之1雖規定不得持有第3級毒品，惟並無處罰持有第3級毒品之規定，併予說明。

㈡復按刑法第56條修正後之多次販賣毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，應一罪一罰，有最高法院96年度第9次刑事庭決議可參；

又所謂集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；

主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平，加以判斷之。

稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；

且觀諸毒品危害防制條例第4條販賣毒品之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯，而被告2次販賣愷他命之行為，並非於同時同地或密切接近之時地實施，各行為之獨立性亦非極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，尚非難以強行分開，在刑法評價上，不宜以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，故被告先後2次販賣愷他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，供述意旨認應論以集合犯云云，容有未洽。

㈢爰審酌被告明知第3級毒品愷他命為列管之違禁物，危害人體健康，竟販售圖利，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安造成不良影響，念其於審理中已知坦承犯行，本件販賣毒品之次數甚少，金額不多，犯罪所得非鉅，及檢察官所為本件當處應執行有期徒刑5月6月之具體求刑等一切情狀，就被告所犯2罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

又被告上開2次販賣毒品所得均各為2,100元，共計4,200元，係其犯本罪所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

至於門號0000000000號行動電話，業據被告於審理中陳稱乃係向友人借得使用，仍需歸還等語在卷（見本院卷第121頁），且無證據可認係被告所有，又非屬違禁物，自不為沒收之宣告。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官李白松到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 11 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 盧鳳田
法 官 郭瓊徽
法 官 黃琴媛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 26 日
書記官 黃憶筑
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金。