臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,99,重訴,17,20101118,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度重訴字第17號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 黃建程
指定辯護人 楊淑惠律師
被 告 莊玉麟
選任辯護人 黃昭雄律師
被 告 余宣誼
選任辯護人 蔡東泉律師
被 告 蔡旻學
選任辯護人 徐建光律師
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第9772號）及移送併辦（99年度偵字第12854號），本院判決如下：

主 文

黃建程犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣參萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，改造手槍壹支（含彈匣壹個）沒收；

又犯意圖犯罪而出借可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新台幣參萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，改造手槍壹支（含彈匣壹個）沒收。

應執行有期徒刑玖年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，改造手槍壹支（含彈匣壹個）沒收。

莊玉麟共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣參萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，改造手槍壹支（含彈匣壹個）沒收。

余宣誼共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新台幣參萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，改造手槍壹支（含彈匣壹個）沒收。

蔡旻學共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣參萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，改造手槍壹支（含彈匣壹個）沒收。

事 實

一、莊玉麟曾於民國（下同）93年間，因犯恐嚇罪經臺灣南投地方法院以93年度投刑簡字第505號判處有期徒刑4月確定，於95年3月10日執行完畢。

二、黃建程與許仕宗因有債務糾紛，黃建程為向許仕宗追討債務遂與余宣誼、蔡旻學及莊玉麟共同基於犯意聯絡，由黃建程於民國（下同）99年3月16日晚上，在台南市安南區與余宣誼、蔡旻學及莊玉麟會合，並指示余宣誼、蔡旻學及莊玉麟於指定時、地強押許仕宗上車以催討債務，黃建程明知余宣誼、蔡旻學及莊玉麟係受其指示欲強押許仕宗上車，竟仍意圖供自己及余宣誼、蔡旻學、莊玉麟犯罪之用，而交代余宣誼、蔡旻學及莊玉麟於出發前往找許仕宗前，先至黃建程所經營，位於台南市○○路560號之茶行後方垃圾桶內，將黃建程於98年8、9月間，未經許可為已死亡之黃俊傑所寄藏之可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）及數量不詳之子彈（其中1顆具殺傷力，其餘子彈因未扣案，而無法認定是否具有殺傷力）取出，出借該改造手槍及子彈予余宣誼、蔡旻學及莊玉麟，由余宣誼、蔡旻學及莊玉麟共同未經許可而持有該改造手槍及子彈。

並於99年3月17日凌晨2時22分許，由蔡旻學駕駛余宣誼向不知情之梁明恩所借得之車牌號碼9882 -XQ號自小客車搭載余宣誼及莊玉麟，尾隨許仕宗前往台南市○○路與永華七街口，由莊玉麟下車伸手攬抱住步行於該處之許仕宗，強制許仕宗必須跟隨其上車，因許仕宗不肯就範，莊玉麟旋即取出上開槍枝，欲以此脅迫之非法方式剝奪許仕宗之行動自由，許仕宗見狀遂出手欲搶走莊玉麟所持有之槍、彈，莊玉麟便徒手將許仕宗推倒在地，余宣誼此時亦立即下車，莊玉麟則於推倒許仕宗之同時，竟另起傷害之犯意，持槍朝許仕宗之腿部射擊，致許仕宗受有左側股骨開放性骨折、左側髖及大腿開放性傷口等傷害（傷害部分未據告訴），余宣誼、蔡旻學及莊玉麟見許仕宗遭子彈擊中，旋即上車逃離現場，故妨害自由並未得逞而未遂，渠等並將原有車輛丟棄在路邊，再聯絡黃建程另行駕車搭載渠等離去，該改造手槍及子彈則為莊玉麟丟棄在台南縣永康市北館橋下，終未尋獲。

三、案經台南市警察局第四分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件證人之供述及非供述之證據，均未經被告黃建程、莊玉麟及辯護人於本件言詞辯論終結前爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成，並無不當或顯不可信之情況，依首揭法條規定，對於被告黃建程、莊玉麟均有證據能力。

二、被告余宣誼、蔡旻學雖否認證人即共同被告黃建程、莊玉麟警詢筆錄之證據能力，然按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第159條之2定有明文。

證人即共同被告黃建程、莊玉麟於本院審判時之陳述，就被告余宣誼及蔡旻學是否共同持有上開槍彈，以及是否具有妨害自由之犯意等證明被告余宣誼、蔡旻學之犯罪事實存否所必要之事項，與警詢中之證述不符，而渠等於警詢時因距案發時間較近，記憶較為清晰，所述情節應與事實較為接近，尤其被告莊玉麟於警詢所述足使自己受刑事追訴，本院認被告黃建程及莊玉麟警詢陳述具有較可信之特別情況，揆諸前開規定，應認其具有證據能力。

三、被告余宣誼、蔡旻學雖否認共同被告黃建程及莊玉麟未經具結之偵訊筆錄之證據能力。

然依司法院釋字第582號解釋，共同被告於被告案件係證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力。

再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院96年台上1677號、3527號判決意旨，以及最高法院法官石木欽著「論刑事訴訟法第158條之3之適用」，見司法周刊1391、1392期，可參）。

是共同被告黃建程、莊玉麟業經被告余宣誼、蔡旻學之辯護人於本院審理時聲請傳訊為證人，並經具結並進行詰問，依上開說明，黃建程、莊玉麟於偵查中以被告身分所為之陳述，對於被告余宣誼、蔡旻學仍有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告黃建程、莊玉麟對於上揭事實，於本院審理時均坦承不諱，且與證人即共同被告余宣誼、蔡旻學及證人許仕宗、梁明恩證述情節相符，復有監視器翻拍相片、財團法人奇美醫院診斷證明書1紙在卷可按，足認被告黃建程、莊玉麟之自白與事實相符，其犯行應堪認定。

二、訊據被告余宣誼、蔡旻學則否認涉有上開犯行，被告余宣誼辯稱：被告黃建程叫伊去茶行拿一個袋子交給被告莊玉麟，伊不知道裡面是裝槍，且伊只是和被告蔡旻學帶被告莊玉麟去向被害人許仕宗討債，不知道要把許仕宗押回茶行的事情，伊聽到莊玉麟開槍才下車，是要幫忙許仕宗解圍，不是要幫被告莊玉麟將許仕宗押上車云云。

被告蔡旻學辯稱：伊只知道要去向許仕宗討債，不知道其他人有帶槍，也不知道要去押人云云。

經查：

㈠、被害人許世宗曾向被告黃建程借款新台幣（下同）40萬元未清償，被告黃建程為向許仕宗催討債務，於案發當日輾轉得知被害人許仕宗出現在台南市○○路20號之「台大檳榔攤」後，要被告余宣誼、蔡旻學、莊玉麟一同前往將許仕宗帶回台南市○○路被告黃建程經營之茶行，與被告黃建程商談清償債務之事宜，期間被告黃建程交代被告余宣誼到被告黃建程經營之茶行後方垃圾桶內取出內裝槍枝之黑色包包，交給被告莊玉麟，若是許仕宗不願意跟被告莊玉麟、余宣誼、蔡旻學前往被告黃建程的茶行的話，要拿槍強迫許仕宗前來等情，業據被告黃建程於本院訊問時供述綦詳（見本院99 年8月6日訊問筆錄、99年8月25日訊問筆錄，本院99年度聲羈字第281號卷第6至9頁、本院卷第26至28頁）。

經核與被告莊玉麟於偵訊中具結後證稱以及在本院訊問時陳稱：被告黃建程跟伊說那個人（指許仕宗）欠他錢，要伊跟蔡旻學、余宣誼去帶那個人上車，槍是黃建程叫余宣誼拿給伊的，黃建程當時有說，如果對方不跟著走，就開槍等語（見偵卷第12至14頁，本院99年度聲羈字第229號卷第7頁），互核相符。

被告黃建程、莊玉麟上開互核相符之陳述，應堪採信。

足證被告黃建程為向被害人許仕宗催討債務，確實有交付上開槍、彈交由被告余宣誼轉交被告莊玉麟，由被告蔡旻學駕車搭載被告莊玉麟、余宣誼，3人攜帶上開槍、彈前往台南市○○路台大檳榔攤，欲將被害人許仕宗載回被告黃建成經營之茶行等情，應堪認定。

㈡、被告余宣誼及蔡旻學雖辯稱，渠等均不知被告黃建程交付予被告莊玉麟的是槍彈云云。

惟查：被告莊玉麟於警詢中證稱：案發前一晚約22時許，被告蔡旻學打電話給伊說被告黃建程要找伊，於是約在臺南市○○區○○路與總安街口會合，是被告蔡旻學開車與被告余宣誼來載伊，然後渠等3人開車在安南區內四處晃，約l、2個小時之後，再度返回廟口附近的1處賭場，被告蔡旻學及余宣誼、黃建程觀看別人賭博，伊則在旁邊看電視，1個多小時後，被告黃建程對渠等3人說他接到電話，對方說被害人許仕宗在武聖路一處檳榔攤（即台大檳榔攤），就叫被告余宣誼先去拿「東西」，渠等3人就由被告蔡旻學開車至臺南市安平區○○○街460巷內的1處空地，由被告余宣誼下車走入空地內，約過1、2分鐘後，返回車內，伊看見被告余宣誼拿了1個側背包上車，並從側背包內取出1把黑色的手槍交給伊，於是渠等3人開車至上述台大檳榔攤，並停在許仕宗的車子後面距離約1、20公尺處等候許仕宗出來，約等不到30分鐘，就見許仕宗出來開車，渠等及被告黃建程開始跟蹤許仕宗直到案發地點；

原本是計畫如果有找到許仕宗，先由被告余宣誼及蔡旻學2個人下車跟許仕宗談判債務，如果許仕宗不要談要逃跑，或者反抗的話，再由伊持槍押他上車或開槍打他等語（見警卷第2至5頁）；

復於偵訊中具結後證稱：伊在車上就有把包包打開，當時被告蔡旻學及余宣誼都有在車上，在車上把槍拿出來時，車內其他人（即被告余宣誼、蔡旻學）印象中應該有看到，當時伊坐在後面，余宣誼有回頭過來看，蔡旻學在開車，余宣誼在還沒拿到槍時，在車上就有說「只是去處理債務，為何還要拿槍」等語（見偵卷第81、111至112頁）。

被告黃建程於警詢、偵查及本院審理時迭次陳稱：是被告余宣誼說要去討債時防身用的，因為余宣誼說怕對方有帶「東西」，伊才同意被告余宣誼自己去茶行拿那1個「袋子」，袋子裡裝有1把黑色手槍及子彈等語（見偵卷第64至66頁、第83頁、本院卷第152頁）。

依據上開共同被告莊玉麟及黃建程之供述，參以被告黃建程供稱該裝有槍彈之黑色包包之材質為軟質皮革（見本院卷第152頁），拿取包包之人衡情應能查知內容物，足認被告余宣誼、蔡旻學均知悉當天有攜帶上開槍彈前往尋找被害人許仕宗。

被告余宣誼、蔡旻學上開所辯，顯不足採。

㈢、被告余宣誼、蔡旻學又辯稱，渠等只知道要去向許仕宗討債，不知道要將許仕宗強押回來云云。

惟查：證人即被告黃建程於本院審理時具結後證稱：當時伊叫他們（指被告莊玉麟、余宣誼、蔡旻學）去，有在電話中跟被告余宣誼說，要他們必要時候把人帶回來等語（見本院卷第147頁），足認被告余宣誼知悉要將許仕宗帶回被告黃建程處。

另依常情判斷，當天駕車者為被告蔡旻學，若被告蔡旻學與另2名共同被告莊玉麟及余宣誼無犯意聯絡，被告蔡旻學於發現被莊玉麟予許仕宗發生拉扯時，自可自行駕車離開，然被告蔡旻學卻捨此而不為，故認被告蔡旻學亦就將許仕宗帶回被告黃建程處，與被告黃建程、莊玉麟及余宣誼間有犯意之連絡。

而被告余宣誼、蔡旻學亦知悉攜帶上開槍、彈之情事，已如上述，足認被告余宣誼、蔡旻學確有持槍違背許仕宗之意思而剝奪其行動自由之犯意。

㈣、雖被告黃建程、莊玉麟於本院審理時改稱：被告黃建程僅對被告莊玉麟說要持槍前往將許仕宗帶回茶行，不清楚被告余宣誼、蔡旻學是否知情云云，然與被告黃建程、莊玉麟警詢、偵訊中之陳述不相符合，且若僅只被告莊玉麟一人知悉犯罪計畫，如何確保一同前往之被告余宣誼、蔡旻學會配合而得遂行計畫？故被告黃建程、莊玉麟於審理中所為上開陳述顯不合常情，不值採信，仍應以前開警詢、偵訊之證述為可採。

㈤、綜上所述，被告余宣誼、蔡旻學所辯均不足採信，其犯行已堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、上開被告等人共同持有之槍枝及子彈雖未扣案，但被告莊玉麟已開1槍打傷被害人許仕宗，足認上開手槍及子彈1顆具有殺傷力。

另該手槍未扣案，無從鑑定其種類，依據罪疑唯輕之原則，認定為對被告較為有利之具有殺傷力之改造手槍。

㈡、被告黃建程於案發後，並未交付予被告莊玉麟、余宣誼及蔡旻學之上開手槍及子彈討回，而任被告莊玉麟將其丟棄，故可認定被告黃建程於交付上開手槍及子彈時，已將實力支配移轉予被告莊玉麟、余宣誼及蔡旻學，而非基於共同持有之意思，而被告黃建程亦未表明將上開槍彈轉讓予被告莊玉麟等3人，故被告黃建程交付槍彈之行為，應認定為「出借」之行為，併此敘明。

㈢、核被告黃建程所為，係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之槍枝罪、同法第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪、同法第8條第3項之意圖供自己及他人犯罪之用而出借可發射子彈之槍枝罪、同法第12條第3項之意圖供自己及他人犯罪之用而出借子彈罪及刑法第302條第3項、第1項之妨害自由未遂罪。

被告余宣誼、蔡旻學及莊玉麟所為，均係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈之槍枝罪、同法第12條第4項之未經許可持有子彈罪，及刑法第302條第3項、第1項之妨害自由未遂罪。

被告黃建程同時寄藏、出借，及被告莊玉麟、余宣誼、蔡旻學同時持有改造手槍及子彈之行為，屬一行為觸犯數罪名之異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依寄藏、出借或持有改造手槍罪處斷。

被告黃建程意圖供自己及他人犯罪之用而出借上開改造手槍，以及被告莊玉麟、余宣誼、蔡旻學共同持有上開改造手槍之犯行，均係為遂行強押被害人許仕宗上車之妨害自由犯行，亦屬一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條前段規定，從一法定刑較重之罪處斷，即就被告黃建程部份以意圖供自己及他人犯罪之用而出借上開改造手槍罪處斷，就被告莊玉麟、余宣誼、蔡旻學部份依持有改造手槍罪處斷。

被告莊玉麟、余宣誼、蔡旻學就持有上開改造手槍之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告黃建程所犯寄藏可發射子彈之槍枝罪及出借可發射子彈之槍枝罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

被告莊玉麟前有如事實欄所載之前科紀錄等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告莊玉麟於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯，並加重其刑。

又檢察官移送併辦部分與起訴部分為同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。

㈣、爰審酌被告4人之素行、犯罪動機、目的、手段，持有槍、彈破壞社會秩序，並已開槍傷及被害人，被告黃建程為起意者，被告莊玉麟為下手開槍者，犯罪情節較為嚴重，惟持有之槍、彈數量不多，及被告黃建程、莊玉麟坦承犯行、被告余宣誼、蔡旻學否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併科如主文所示之罰金，復就罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準，另就被告黃建程部分定其應執行之刑。

另具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個），屬違禁物，雖未扣案，但不能證明業已滅失，應依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定併宣告沒收。

而已發射之子彈1顆，已失子彈結構及性能，不具殺傷力，自非屬違禁物，另被告莊玉麟雖陳稱子彈有2、3顆，但其他子彈亦均未扣案，因未予鑑定，無從認定其具有殺傷力，爰均不予以宣告沒收，附此敘明。

㈤、被告莊玉麟之辯護人雖主張，被告莊玉麟已供出槍彈來源係被告黃建程交付，並因而查獲被告黃建程，應依據槍砲彈藥刀械管制條例第18條之規定予以減刑等語。

惟查，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」

則必須供述全部槍砲之來源及去向，並因而查獲者，始得減輕或免除其刑，本件被告莊玉麟雖已供出其槍枝之來源，然警方至被告莊玉麟供稱之地點台南縣永康市北館橋下打撈並無所獲，並未因而查獲其持有之槍枝，尚未符合上開規定之要件，故無從依本條規定予以減刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項、第4項、第12條第3項、第4項，刑法第11條前段、第28條、第302條第3項、第1項、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款、第2項，判決如主文。

本案經檢察官許華偉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
刑事第四庭 審判長 法 官 鄧希賢
法 官 卓穎毓
法 官 高如宜
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳慧玲
中 華 民 國 99 年 11 月 19 日
所犯法條
中華民國刑法第302條
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。