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臺灣臺南地方法院民事判決 100年度簡上字第135號
上 訴 人 蕭世芳
訴訟代理人 林姿瑩律師
李宗貴律師
複 代理 人 陳廷瑋律師
被 上訴 人 黃啟瑞
訴訟代理人 林錫恩律師
黃俊達律師
陳妍蓁律師
上列當事人間請求確認本票債權關係不存在事件，上訴人對於中華民國100年8月16日本院臺南簡易庭100年度南簡字第87號判決提起上訴，本院於101年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：(一)被上訴人與訴外人呂鳳美（現改名為呂怡霆）前為男女朋友，民國97年間，呂鳳美因經營當舖所需，欲向其表哥即上訴人調度資金，被上訴人遂與呂鳳美於97年3月28日至臺南市○○○路○段337號上訴人所經營之當舖，協商新臺幣（下同）200萬元之借款事宜（下稱系爭借款），雙方談妥由被上訴人擔任義務人兼債務人，並提供坐落屏東市○○段1798地號土地等6筆不動產作為擔保，呂鳳美則擔任連帶保證人，二人並於當天共同簽發發票日為97年3月28 日、票據號碼為558178號、到期日為98年4月26日、票面金額200萬元之本票乙紙（下稱系爭本票）予上訴人，其後即由呂鳳美直接受領所借款項，並以上訴人指定之訴外人蕭世歷擔任抵押權人，於上開不動產上設定擔保債權額為200萬元之普通抵押權。
嗣後呂鳳美向被上訴人表示伊已用被上訴人擔任會首之互助會款清償系爭借款，並將系爭本票取回撕毀。
而抵押權亦於98年7月15日塗銷，蕭世歷所出具之抵押權塗銷同意書並載明「借款業已全部清償」等語，如呂鳳美尚未清償債務，上訴人焉有可能出具上開抵押權塗銷同意書？足見系爭本票之票據債權已因連帶保證人呂鳳美全數清償而消滅。
(二)退步言之，倘呂鳳美並未清償上開200萬元之系爭借款，惟上訴人既自認曾與呂鳳美達成「以清償為由辦理抵押權塗銷登記，由呂鳳美以坐落屏東縣佳冬鄉○○段1072地號（所有權範圍全部）、1075地號（應有部分20分之18）二筆土地（下合稱屏東縣二筆土地）向金融機構申請貸款，並以貸款金額清償系爭借款」之合意，上訴人並指示其人頭蕭世歷出具抵押權塗銷同意書，應認呂鳳美與上訴人間已成立債務承擔契約契約，原告自可免除責任。
又當事人為清償舊債務而成立新債務，倘當事人有消滅舊債務之意思者，即屬「債之更改」，舊債務將因新債務之成立而消滅；
縱認呂鳳美與上訴人未成立債務承擔契約，惟自上開抵押權塗銷同意書記載「原債務人黃啟瑞……借款業已全部清償」等語，足徵呂鳳美與上訴人間有消滅原舊有抵押債務，並將債務改為由呂鳳美負責以上開二筆土地辦理貸款作為清償之意，是被上訴人與上訴人間之舊債務業已消滅。
至呂鳳美後來何以未以上開二筆土地申請貸款，自與被上訴人無涉。
(三)呂鳳美雖到庭證稱其與被上訴人於向上訴人借款時，已說好要用屏東縣二筆土地貸款清償借款，惟此與上訴人之說法有所出入，顯係虛偽不實，自無從證明被上訴人有與呂鳳美共同決定以上開二筆土地申請貸款以清償系爭借款之情。
(四)於原審聲明:請求確認上訴人所執系爭本票對被上訴人之本票債權全部不存在。
於本院則聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：(一)被上訴人與訴外人呂鳳美於97年3月28日至上訴人所經營之當舖協商200萬元借款事宜，談妥由被上訴人擔任借款人並提供不動產設定抵押權予蕭世歷（因結稅之故而未將抵押權設定於上訴人名下），被上訴人與呂鳳美並於當日共同簽發系爭本票，約定半年後清償系爭借款。
惟借款期限屆至後，上訴人履次向被上訴人及呂鳳美提示系爭本票催討未果，嗣被上訴人與呂鳳美共同決定以擔保物中之屏東縣二筆土地向農會申請貸款，以清償系爭借款，並欲將擔保物中之屏東市○○段1798、988地號土地及其上建物出售，以清償房地上之銀行貸款。
被上訴人與呂鳳美為辦理農會貸款及使房地得以較高價金出售，遂與上訴人協商以清償為由辦理塗銷抵押權登記。
抵押權塗銷後，被上訴人於98年4月27日將屏東縣二筆土地移轉於訴外人劉肇融（於98年5月27日取得林邊鄉農會會員身份）名下，惟劉肇融著手進行貸款事宜時，經人告知政府將徵收上開二筆土地，被上訴人、呂鳳美及劉肇融乃決定暫緩貸款，待政府徵收土地後，再以土地徵收補償金清償上訴人之借款，現上開二筆土地均已被徵收。
(二)按主張票款已因清償抵銷等原因而消滅者，舉證責任應由發票人負之。
被上訴人雖主張訴外人呂鳳美已清償系爭借款，然未能就清償日期、清償方式、清償數額、收取還款人身份、有無他人在場、有無要求上訴人提供收據等一般交易習慣上清償借款之相關事實提出證據及說明，僅泛稱「呂鳳美有清償200萬元」，顯未盡舉證之責。
況系爭本票現仍由上訴人持有中，被上訴人並未取回系爭本票，亦未持有上訴人簽收清償金額之收據，被上訴人既身為刑事警察，對一般交易規則甚明，豈有已清償系爭借款卻未索還系爭本票或索取收據之理？其主張顯不符常情。
且系爭借款債權並不存在於被上訴人及訴外人蕭世歷間，自不得因蕭世歷在抵押權塗銷同意書上記載「借款業已全部清償」，即認被上訴人已清償系爭借款。
(三)被上訴人協同辦理系爭抵押權塗銷登記，且將上開二筆土地移轉予劉肇融，可知其知悉上開「以土地向農會貸款清償系爭借款」之協議。
呂鳳美與兩造間從未有由呂鳳美「承擔債務」之明示意思表示，況呂鳳美係系爭本票之連帶保證人，同屬票據債務人，並非無關之第三人，呂鳳美與上訴人協商以上開土地貸款後清償，至多得解釋為呂鳳美係以債務人之身分向上訴人表示願意清償之方式，非以第三人代被上訴人清償，上開協商內容無法解為呂鳳美有與被告成立承擔原告債務之契約，並非上訴人與呂鳳美間有使被上訴人免責之合意。
又上開二筆土地係屬被上訴人所有，而非呂鳳美所有，亦可證呂鳳美當時並無承擔上訴人債務之意思，被上訴人亦無免除原告債務之意。
(四)再者，抵押權塗銷僅生系爭借款債權無擔保之法律效果，兩造間之系爭借款債權、系爭本票債權仍有效存在，無從依塗銷抵押權同意書之內容推知被上訴人所主張「呂鳳美與上訴人間成立債務承擔契約，被上訴人可免除責任」或「呂鳳美與上訴人間有舊債務將因新債務成立而消滅之合意」之法律效果。
(五)從而，系爭借款迄今未經被上訴人或同為票據債務人之訴外人呂鳳美清償，亦未有債務承擔契約或新債清償之問題，被上訴人既為系爭本票之發票人，即自應依票上所載文義負責。
(六)原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：1.原判決廢棄。
2.被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項及爭執要點如下：(一)不爭執事項：1.被上訴人偕同訴外人呂鳳美於97年3月28日向上訴人借款200萬元（即系爭借款），並約定由被上訴人擔任債務人，呂鳳美擔任連帶保證人，並於當日由被上訴人及呂鳳美共同簽發系爭本票予上訴人。
上訴人前執系爭本票向本院聲請本票裁定強制執行，經本院以99年度司票字第2097號裁定准予強制執行，被上訴人不服提起抗告，由本院以100年度抗字第8號駁回其抗告而告確定。
2.被上訴人於97年3月31日提供其所有①坐落屏東市○○段1798地號土地所有權全部、②同段998地號土地所有權權利範圍10000分之26、③屏東縣佳冬鄉○○段1072地號土地所有權全部、④同段1075地號土地所有權權利範圍20分之18、⑤屏東市○○段271、3626建號建物所有權全部為擔保物，設定擔保債權200萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人所指定之訴外人蕭世歷，以擔保系爭借款債權，並約定債務清償日期為97年9月30日。
3.訴外人蕭世歷於98年7月15日出具抵押權塗銷同意書（見原審卷1第41頁），上載:「原債務人黃啟瑞提供擔保向本人借款並設定抵押權在案，茲因借款業已全部清償，原設定之抵押權應請全部塗銷，爰書以據。
（下略）」。
被上訴人執上開抵押權塗銷同意書，於98年7月17日向屏東縣枋寮地政事務所申請塗銷系爭抵押權，經該地政事務所於98年7月20日塗銷登記完畢。
4.系爭抵押權所擔保之借款債權人，實際上為上訴人，訴外人蕭世歷僅係受上訴人之委託擔任抵押權人，並未借款給被上訴人或呂鳳美。
5.系爭本票現仍由上訴人持有中。
(二)爭執要點：被上訴人以系爭借款已清償，或上訴人與呂鳳美間成立債務承擔契約，或系爭債務已因債之更改而消滅，請求確認系爭本票之本票及利息債權不存在，是否有理由？
四、爰就上開爭點，分敘本院得心證之理由如下：(一)系爭借款是否已清償？1.按本票屬無因證券，票據債務人固不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人，惟尚非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條本文之反面解釋自明。
又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此有最高法院28年上字第1920號判例意旨可資參照。
查本件兩造為系爭本票之直接前後手，故倘兩造間之票據基礎原因關係存有抗辯事由，票據債務人即被上訴人仍得以之對抗執票人即上訴人。
而被上訴人對系爭本票係其與訴外人呂鳳美為向上訴人借款200萬元而簽發乙情，並不爭執，僅主張系爭借款業已清償，然此為上訴人所否認，是依上開舉證責任分配之原則，自應由被上訴人就系爭借款債權業已因清償而消滅之事實負舉證責任。
2.被上訴人主張系爭借款已清償，無非以呂鳳美曾向其表示已清償系爭借款，及訴外人蕭世歷出具抵押權塗銷同意書以塗銷系爭抵押權等情事為其依據，惟查：⑴證人呂鳳美到庭證稱：系爭本票係因伊與被上訴人一起向上訴人借款200萬元所簽立，並就此筆債務設定抵押權予上訴人之弟蕭世歷；
借款當時有說好要用擔保物中之屏東縣二筆土地向漁會貸款，用貸得款項還款予上訴人。
後來要去辦時漁會說要有農民身分，為以具農民身份之劉肇融名義辦理貸款，伊、被上訴人及劉肇融就去拜託上訴人先塗銷抵押權，將上開二筆土地過戶給劉肇融。
因其中一筆土地係與訴外人鄭新助共有而無法貸款，為分割土地而請茄苳地政事務所前來測量，經地政人員告知土地將要徵收，可不用貸款；
然被上訴人現對徵收款聲請假扣押，並起訴請求返還徵收款，現仍訴訟中，因為徵收款遭扣押，故尚未清償系爭借款，伊並未告知被上訴人系爭借款已清償、系爭本票已撕毀等語（見本院卷第92至95頁）。
查證人呂鳳美與被上訴人同為系爭借款債務人及本票發票人，倘系爭借款確已清償，其所負債務即可消滅，當無隱匿此一有利於己事實之可能，其所述應屬可信。
是被上訴人主張系爭借款已由呂鳳美全數清償云云，即非可採。
⑵系爭抵押權雖經抵押權人蕭世歷出具如不爭執事項第3項所示之抵押權塗銷同意書而塗銷，惟蕭世歷係受上訴人之委託擔任抵押權人，即俗稱之「人頭」，與被上訴人間並無借款關係，是上開抵押權塗銷同意書所載「原債務人黃啟瑞提供擔保向本人（即蕭世歷）借款……，茲因借款業已全部清償……」等語，已與實際債權、債務關係不符。
另據辦理此件抵押權塗銷登記之代書陳善翔證稱：上訴人長期委託伊辦理關於不動產的事務，上開抵押權塗銷同意書是伊製作的；
當時是上訴人打電話給伊說先將被上訴人的案件塗銷，在辦登記時格式都是固定的，伊設計的ＥＸＣＥＬ檔案中就包括這樣的抵押權塗銷同意書，要辦理塗銷時只是把過去的檔案叫出來，修改時間、姓名及標的，上訴人並未告知伊為何要塗銷，過去上訴人的案例都是這樣辦的等語（見本院卷第105、106頁）。
由此可知，上開抵押權塗銷同意書應係為辦理抵押權塗銷登記所擬就之形式上文書，其內容尚不足以作為認定實質上債務存否之憑據。
又證人呂鳳美已就關於其為持屏東縣二筆土地向金融機關貸款以清償系爭借款，始請上訴人同意塗銷系爭抵權登記，嗣後因此二筆土地將遭政府徵收而變更原貸款計畫等情證述如上，而屏東縣佳冬鄉○○段1072、1075之1（於100年1月間自原同段1075地號土地分割出之新地號，見原審卷1 第52頁土地登記謄本）地號二筆土地嗣後確經屏東縣政府徵收並發放補償費乙情，亦有1072地號土地登記第二類謄本（所有權人已變更為屏東縣）、屏東縣政府函文等在卷可參（見原審卷1第52、107至109頁）。
復參諸爭抵押權雖經塗銷，然系爭本票現仍由上訴人持有，按票據乃無因證券，票據執票人得不明示其原因所在而主張享有證券上之權利，其流通性較諸一般債權證書或負債字據更強，票據債務人於票據債權人受領給付後，應即要求債權人繳回，俾使票據關係消滅或得向前手再為追索，此即票據之「繳回證券」性質（票據法第74條、第124條、第144條參照）。
系爭借款果已清償，身為債務人之被上訴人或呂鳳美當無不取回本票之理。
從而，上訴人主張塗銷系爭抵押權登記之原因並非因系爭借款已獲清償等語，應屬有據，可予採信。
3.被上訴人所舉證據，尚無法證明系爭借款已獲清償之事實，則其主張系爭借款已全數清償云云，即非可採。
(二)上訴人與呂鳳美間是否已成立債務承擔契約，或系爭借款債務已因債之更改而消滅？1.按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。
民法第300條固定有明文，惟債務之承擔，乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為目的之契約，須達債務主體變更之程度，始足當之；
如債務之主體並未變更，僅就履行方法有所約定，尚不得謂為債務之承擔。
被上訴人主張呂鳳美曾向上訴人表示欲以屏東縣二筆土地另行貸款，以清償系爭借款，上訴人並因此塗銷系爭抵押權設定登記等情，為上訴人所不爭執；
惟被上訴人據此主張上訴人有與呂鳳美成立債權承擔契約云云，則為上訴人所否認。
經查，呂鳳美為系爭借款之連帶保證人，並為擔保系爭借款之清償而與被上訴人共同簽發系爭本票，本負有向上訴人清償系爭借款之義務，其雖有向上訴人表示欲另行貸款以清償系爭借款，然此係為履行清償義務，而與上訴人商議籌措資金之方式，至多僅屬履行方法之約定，尚難認有成立免責之債務承擔契約而使被上訴人脫離系爭借款債務關係之意思。
是被上訴人主張其因上訴人與呂鳳美間成立債務承擔契約而免除債務，洵非有據。
2.次按債之更改，乃成立新債務而消滅舊債務之契約，與民法第320條所定「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」
之「新債清償」有異。
雙方有無消滅舊債務之意思，應依具體事實認定。
如無消滅舊債務之意思，而係因清償舊債務而對於債權人負擔新債務，則屬新債清償。
查被上訴人以上開同一事實，主張系爭借款債務因上訴人及呂鳳美間成立「債之更改」契約而消滅，惟呂鳳美欲以土地另行貸款，不過係籌措清償系爭借款所需資金之方式，業如上述。
是其對上訴人所負義務仍為「清償系爭借款」，並無另行成立新債務而使舊債務清滅之意。
被上訴人此一主張，亦屬無據，不足採認。
五、綜上所述，被上訴人既未能證明系爭借款已全數清償，或上訴人與呂鳳美間亦未成立債務承擔或債之更改契約使被上訴人之借款債務歸於消滅之事實，則其以系爭本票之原因債權已消滅為由，請求確認系爭本票之本票債權全部不存在，為無理由，不應准許，原審准許被上訴人之請求，而為其勝訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，並改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 何清池
法 官 張玉萱
以上正本證明與原本無異。
本件當事人須以本判決適用法規顯有錯誤為理由，始得於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並應同時表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均按他造當事人之人數附繕本），並經本院許可後方得上訴最高法院。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
書記官 陳雅慧
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