臺灣臺南地方法院民事-TNDV,100,簡上,146,20121031,4

臺灣臺南地方法院民事判決 100年度簡上字第146號
上 訴 人 林政勳
林許秀枝
被上訴人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 何岳儒律師
複代理人 康文彬律師
吳玉英律師
曾天邦
訴訟代理人 黃志豪
陳倩如
張明賢
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國100年8月31日本院柳營簡易庭100年度營簡字第173號第一審判決提起上訴，經本院於101年10月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。

但有訴訟代理人時，不適用之，民事訴訟法第170條、第173條分別定有明文。

查本件被上訴人台新國際商業銀行股份有限公司之法定代理人於民國100年11月22日由蔡榮棟變更為鍾隆毓，業據被上訴人提出該行100年11月22日台新總人資行政字第10000009024號函1份為證（見本院二審卷第90頁），堪認屬實，又鍾隆毓已依法於101年4月3日具狀向本院聲明承受訴訟（見本院二審卷第89頁），是本件訴訟被上訴人之法定代理人已由鍾隆毓承受訴訟，合先敘明。

二、被上訴人起訴主張（備位聲明部分），除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）上訴人林政勳積欠被上訴人借款，卻於91年11月28日至臺南市佳里地政事務所就其所有之臺南市○○區○○段910建號房屋（門牌號碼為臺南市○○區○○路80號，下稱系爭房屋）設定新臺幣（下同）600,000元普通抵押權予上訴人林許秀枝。

上訴人2人自陳係因林政勳向林許秀枝之婆婆即訴外人林不定借錢還款予林政勳之債權人即訴外人陳炫志，林不定希望登記抵押權予林許秀枝；

而依證人林政興、林政諸之證詞可知，林許秀枝於系爭房屋設定抵押權時，並無對價關係存在，應屬無償行為。

又上訴人林許秀枝於言詞辯論時主張，林不定於去世前已交代清楚，將對林政勳之借款全權交由其處理。

然依證人林政諸所述，林不定是在抵押權設定之後才說：「林政勳這筆錢如果她還在就還給她，如果她不在就交給妳媽媽處理」可知上訴人林許秀枝與林政勳之間並無債權債務關係，其取得抵押權亦無對價關係。

又證人林政諸、林政興都表示借款時並沒有說要如何償還，且林政諸表示這個部分是他提議後才設定抵押權的。

綜上，本案是先有借款才設定抵押權，因此上開抵押權之設定是無償行為無誤。

被上訴人爰依民法第244條第1項之規定，請求撤銷上訴人間就系爭房屋所為之前開抵押權設定。

（二）並聲明：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。（原審就被上訴人先位聲明部分判決被上訴人敗訴，備位聲明則為被上訴人勝訴判決，上訴人就其敗訴部分，表示不服提起本件上訴；

被上訴人對其敗訴部分即先位聲明部分未提上訴，該部分已告確定，不在本件上訴審審判範圍）。

三、上訴人方面，除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）上訴人林政勳自91年4月起，以須償還訴外人陳炫志借款債務為由，陸續向上訴人林許秀枝之婆婆即訴外人林不定借款，林不定因而交代林許秀枝自林不定開立之北門郵局帳戶中提領555,000元，交予林政勳還款予陳炫志，陳炫志並於91年10年15日至林許秀枝家中另拿取50,000元，始完全清償完畢。

（二）當初林政勳借錢是向林不定拿的，林不定說林許秀枝有三個兒子，為了避免日後大家的爭議，所以拿這些錢去幫林政勳還給陳炫志，應該要設定抵押權，林不定又說其年紀大了，所以就乾脆將抵押權設定給林許秀枝。

本件抵押權設定確實有借款事實的存在，錢是拿去還給陳炫志。

故上開抵押權之設定應有對價關係。

（三）並聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：

（一）不爭執事項：⒈上訴人林政勳於87年6月間向被上訴人借款，自91年8月5日後即未依約償還，經被上訴人起訴請求後，高雄地方法院以92年度雄簡字第718號判決林政勳應償還被上訴人216,795元確定，被上訴人於聲請強制執行後並取得高雄地方法院92年度執字第38082號債權憑證、本院95年度執字第8304號債權憑證。

又於99年間聲請強制執行，由本院以99年度司執字第5990號受理，但因拍賣無實益而撤回執行。

⒉上訴人林政勳於91年10月往前推算4、5年間有向訴外人陳炫志借款共約100多萬元，因林政勳沒有錢返還陳炫志，林政勳向其祖母即訴外人林不定（已於94年6月6日死亡）談及積欠陳炫志款項之事，林不定應允借款予林政勳以解其窘，林不定並指示上訴人林許秀枝自林不定在北門郵局開立之帳戶（局號0000000，帳號0000000）中先後於91年4月15日、91年4月17日、91年5月9日、91年5月28日、91年6月3日、91年7月29日各提領160,000元、120,000元、150,000元、80,000元、30,000元、15,000元，共計555,000元返還予陳炫志；

最後一次返還陳炫志款項，則係於91年10月25日由陳炫志至林許秀枝家中拿取50,000元，並由陳炫志手寫簽收單為證，總共返還605,000元給陳炫志。

⒊上訴人林政勳於91年11月28日至臺南市佳里地政事務所就其所有之系爭房屋設定600,000元普通抵押權予上訴人林許秀枝（91年佳地字第125060號）。

⒋上訴人林政勳設定上開抵押權予上訴人林許秀枝時，已無資力償還對被上訴人之前揭借款債務。

（二）本案爭點：上訴人林政勳設定上開抵押權予上訴人林許秀枝，係屬無償行為或有償行為？

五、得心證之理由：

（一）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。

民法第244條第1項定有明文。

次按民法第244條規定所謂債務人害及債權之無償行為，係指因債務人之行為，致債權不能獲得滿足；

換言之，因債務人之行為而致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權陷於清償不能或因難或遲延之狀態。

且此項撤銷權之效力，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外（最高法院42年台上字第323號判例意旨參照）。

又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。

倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例意旨參照）。

換言之，債務人對於已存在之特定債務提供抵押權擔保者，債權人之債權即得以擔保物之換價獲得保障，就該債權人而言，其債權固獲確保，但就其他債權人而言，其共同擔保乃因而相對減少，倘因此害及一般債權，即屬債務人以無償行為詐害債權，自可聲請法院撤銷之。

（二）查上訴人林政勳因積欠陳炫志上開借款而向其祖母即訴外人林不定（已於94年6月6日死亡）借款，林不定因而指示上訴人林許秀枝於91年4月至7月間自林不定在北門郵局開立之前揭帳戶中提領款項返還予陳炫志，最後一次返還款項係於91年10月25日，由陳炫志至林許秀枝家中拿取50,000元，總共返還陳炫志605,000元等節，為兩造所不爭執，並有林不定上開帳戶之歷史交易清單、陳炫志手寫簽收單為證，堪信屬實。

又上訴人林政勳於91年11月28日至臺南市佳里地政事務所就其所有之系爭房屋設定600,000元普通抵押權予上訴人林許秀枝乙節，亦為兩造所不爭執，並有設定上開抵押權之登記資料供卷可參，堪認屬實。

上訴人主張該抵押權係為擔保林不定借與林政勳之前揭借款，僅因林不定年事已高而將抵押權人登記為林許秀枝乙節，觀諸上開抵押權登記資料，載有「由抵押權人代償債務人欠陳炫志之借款」等字，固足認上訴人前開主張，應非子虛。

然上訴人林許秀枝亦自陳係於91年11月間償還陳炫志605,000元後，林不定方要求其委請代書辦理上開抵押權登記等語（見本院原審卷第44-45頁、二審卷第29頁背面、第38頁），核與證人即林政勳之胞兄林政諸於本院審理證稱：其等同意林政勳所有之系爭房屋設定抵押權予林許秀枝，並辦理設定該抵押權，是在林不定借錢與林政勳償還給陳炫志之後等情相符（見本院二審卷第115頁）。

據此，上開抵押權之設定乃係在林不定於91年4月借款予林政勳後之91年11月間所為，林政勳係以已存在之債務而事後提供抵押權擔保之方式設定前開抵押權，參諸前揭說明，其抵押權之設定行為，實屬無對價關係之無償行為。

而上訴人林政勳設定上開抵押權予上訴人林許秀枝時，已無資力償還對被上訴人之前揭借款債務，則被上訴人主張上訴人間就系爭房屋所為之前開抵押權設定登記之物權行為，有害及被上訴人之債權，應堪信為實在。

（三）上訴人間就系爭房屋於91年11月28日所為之上開抵押權設定登記，屬於無償行為；

又其等間就系爭房屋所為抵押權設定登記之物權行為，既有害及被上訴人對於上訴人林政勳之債權，揆之前揭規定，被上訴人本於民法第244條第1項及第4項前段之規定，訴請本院將上訴人間就系爭房屋所為之抵押權設定行為予以撤銷；

及請求上訴人林許秀枝塗銷系爭房屋所為之上開抵押權設定登記，洵屬有據，應予准許。

六、綜上，被上訴人本於民法第244條第1項、第4項之規定所為上開請求，既有理由，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用，民事訴訟法第78條、第85條第1項前段分別定有明文。

查本件上訴人2人之上訴為無理由，應平均負擔訴訟費用，爰依上開規定，判決訴訟費用之負擔如主文第2項所示。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 許育菱
法 官 盧亨龍
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 盧昱蓁