臺灣臺南地方法院民事-TNDV,100,訴,1224,20121031,1

臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第1224號
原 告 南晃交通器材工業股份有限公司
法定代理人 鄭壽龍
訴訟代理人 施承典律師
被 告 李文達即宏都土木包工業
訴訟代理人 林堯順律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，經本院於民國101年10月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：㈠被告於民國96年間承攬原告公司新建辦公大樓1-4樓全部地板磁磚鋪貼工程，於96年3月間施工完畢，惟99年12月起，被告施工之地板磁磚，卻發生大面積膨凸拱起、破裂之現象，範圍涵蓋1-4樓全部，經通知被告重新鋪貼以茲修復，被告原亦擬修復，後卻因磁磚應修復範圍太大，乃拒絕修復，並委律師發函，指工程已逾保固期間，且工程使用之材料係由原告提供，被告僅負責鋪貼手續，原告要求修繕及損害賠償，與兩造所簽訂之承攬合約書（下稱系爭合約書）規定不合。

惟被告固僅係負責鋪貼磁磚施工，磁磚與水泥、砂等材料則係由原告所提供，依雙方約定，被告仍應以「1：3水泥砂漿」之比例施工，且施工之方法亦應符合工程之慣例，以確保工程之品質。

系爭磁磚膨凸拱起之原因，原告多方探詢，均指向被告施工有問題，而非係材料提供之問題，為求確定問題之原因，原告乃委請臺灣省土木技師公會鑽心取樣鑑定地板磁磚膨凸拱起之原因，鑑定結果指出，被告施工之磁磚，拌合水泥砂漿時，水泥與砂之比例分別為3樓是1：5.48，4樓則為1：4.75，均不符合合約約定之1:3，致水泥含量不足，無法發揮黏結效果，另施工順序與黏貼磁磚時機不當，亦疑為主因之一。

因被告已拒絕修復磁磚膨凸拱起、破裂之地板，原告不得不先另行僱工重新鋪設磁磚，又因原告公司早已進駐使用，許多精密機器均已搬入大樓，無法一次全部施工修復地板，惟僅先針對3、4樓平面圖斜線所示部分先行施作，此部分施作之費用，共支出新臺幣（下同）1,364,681元，另鑑定之費用，則支出68, 000元。

原告辦公大樓1-4樓，除前述3-4樓已部分修復外，其他尚未修復之地板尚有l樓約229.3坪、2樓約304.9坪、3樓約169.6坪、4樓約142坪，經請承包商估價，預估修復之費用約為3,313,656元。

㈡本件被告就其施作之磁磚鋪貼工作，產生嚴重之瑕疵，經原告通知修補而拒絕，原告應得依民法第493條第2項規定，請求被告返還修補之費用1,364,681元。

而被告鋪貼磁磚，未依合約所定水泥與砂之比例施工，施工順序與黏貼磁磚時機不當亦不符工程慣例，應有可歸責之事由，原告支出之鑑定費用，則應可依民法第495條規定請求被告賠償損害。

本件磁磚之鋪貼，乃建築物之重大修繕，其瑕疵非即時所能發見，瑕疵發現之期間應為5年，併此敘明。

且本件工程水泥含量嚴重不足，幾乎減少近一半，明顯偷工減料，應係被告明知下所為，則被告施工完成時應即已知系爭地磚工作，存有瑕疵，依民法第500條規定，發現瑕疵之期間分別延長為5年及10年，則本件原告發現瑕疵之時間，亦應未逾法定除斥期間。

又被告既未依合約規定及工程慣例，履行其鋪貼磁磚之工程，致鋪貼之磁磚膨凸拱起、破裂，致須重新再鋪貼，亦應屬因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付，原告所支出之上述重新鋪貼磁磚費用、鑑定費用及預估將支出之修復費用3,313,656元，亦應均可依民法第227條不完全給付規定，請求被告賠償損害。

爰依前揭規定，提起本件訴訟。

㈢被告施作之工作存在嚴重之瑕疵，及未依約定之比例混合足量之水泥之違約情事，茲詳述如下：⒈被告施作原告新建辦公大樓1-4樓全部之地磚鋪貼工作，經臺灣省土地技師公會二次之鑑定，均確定有瑕疵。

被告雖質疑第一次之鑑定未經其參與無證據能力，然第一次鑑定亦係臺灣省土地技師公會出具之鑑定報告，其證據能力應無問題。

雖第一次鑑定係以水泥砂漿層之水泥與含砂量比例為試驗，此方法為第二次鑑定所不建議，然第一次鑑定時，因須於3、4樓隨機鑽心取樣，3、4樓磁磚拆除後之現況均有詳細勘查、拍照，鑽心取樣時亦有將取樣處詳細拍照，由照片顯示，水泥砂漿層均呈現明顯磁磚背面紋路，敲除磁磚背面條紋亦呈光滑潔淨，與第二次鑑定報告8-37頁編號4-8損壞地磚背側現況照片相同。

第一次鑑定報告據此認定原因為「鋪撒之水泥量應不足，無法發揮黏結效果」，此部分判定，並不包括水泥砂漿層之水泥與含砂量比例為試驗，應足可採信。

而第二次鑑定報告，針對4樓地磚拱脫後之下層粘結材表面呈現完整之地磚背面紋路情形，及地磚背面條紋呈現光滑之情形，亦係研判黏結材中之水泥含量可能不足，致使無法發揮應有之粘著力。

二次鑑定結論，針對水泥砂漿層表面呈現明顯磁磚背面紋路，及磁磚背面條紋呈現光滑等現況，均認定係水泥含量不足之結果，尤其第二次鑑定對已修復部分外所做之地磚拉拔測試，位置雖不同，但與第一次鑑定之範圍，仍屬同棟大樓、同一樓層，由被告同一時期所施作之工作，其拉拔強度竟係遠低於標準，此一事實應足佐證第一次鑑定報告，去除水泥砂漿層之水泥與含砂量比例試驗部分，被告施作之磁磚鋪貼工程，確有存在瑕疵及未依約定比例混合足量水泥之違約情事。

⒉第二次鑑定之結論，已明白表示原告購置之磁磚品質並無問題，反而是被告施作之各樓層地磚，各樓層出現多處粘結材料空心之情形，4樓更出現嚴重之地磚拱脫破壞之情形，經各樓層隨機取樣各3處進行地磚拉拔試驗，其拉拔強度最高為4.2 kgf/c㎡，最低者竟僅有0.7 kgf/c㎡，均遠低於行政院公共工程委員會規定之10 kgf/c㎡，故本工程地磚拱脫損壞之主因係為地磚粘結材之粘著力不足所導致。

而由4樓地磚拱脫後之下層黏結材表面呈現完整之地磚背面紋路情形，及地磚背面條紋呈現光滑之情形研判，粘結材中之水泥含量亦有不足，致使無法發揮應有之粘著力。

亦足以證明被告施作之磁磚鋪貼工程，確有存在瑕疵及未依約定比例混合足量水泥之違約情事。

⒊瑕疵之範圍包括第一次鑑定由原告自行修復部分之1,076㎡及第二次鑑定之402㎡：⑴本件臺灣省土地技師公會第一次鑑定係針對3、4樓原告自行修復之鑑定，其附件四係針對鑑定標的之水泥砂漿層現場詳細勘查照片，附件五則係3、4樓水泥砂漿層鑽心取樣處（每層樓各5處）之照片，照片顯示全部之水泥砂漿層，均呈現完整地磚背面紋路，破損地磚背面條紋則呈現光滑之情形，此種現象二次之鑑定報告均認係水泥含量不足所致，已如上述。

而附件四、附件五之照片，既係針對原告先行修復部分為鑑定之拍照存證，第二次鑑定以地磚拉拔試驗，全部之試驗點，包括已修復部分所在之3、4樓，試驗結果均遠低於標準，而原告之所以須先行修復，實係因瑕疵嚴重到若不先行修復，將影響公司業務之遂行，故據上述之事證，實應足推論原告自行修復之範圍，均為瑕疵之範圍，依第一次鑑定之結果，其面積為l,076㎡。

⑵第二次鑑定係針對原告已修復部分以外之1-4樓為全面之勘查鑑定，其瑕疵之範圍為402㎡。

此一面積係針對每一片地磚實際敲擊測試，並配合參考隨機之地磚拉拔試驗結果，其鑑定之瑕疵範圍，自係可信。

㈣應賠償原告之金額，詳述如下：⒈原告已修復部分1,364,681元：此金額為原告實際上支出之修復費用，與第二次鑑定鑑估1,310,983元相去不遠，應屬合理。

因此部分係經原告通知被告修復而拒絕，原告乃自行修復而支出之費用，原告應得依民法第493條第2項規定，請求被告償還實際支出之修復費用。

又此部分瑕疵，係因被告未依約定混合足夠比例之水泥，致水泥含量不足所致，被告亦有不完全給付之情事，原告尚得依民法第227條第1項規定，請求被告賠償修復瑕疵所支出之損害。

⒉原告支出第一次鑑定費用68,000元：第一次鑑定係因原告已修復部分當初地磚拱脫損壞嚴重，原告不得不請土木技師公會鑑定其原因，而結果係施工時水泥含量不足所致，確係可歸責於被告之因素，故此筆鑑定費用之支出，應係因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，並致定作人發生損害，原告應得依民法第495條第1項規定請求被告賠償損害。

而工作發生瑕疵係因被告未依約定混合足夠比例之水泥，致水泥含量不足所致，亦屬不完全給付，原告尚得依民法第227條第1項規定，請求被告賠償支出鑑定費用之損害。

⒊尚未修復部分之瑕疵480,206元：此部分瑕疵經第二次鑑定結果，亦係被告施作之工作在各樓層出現多處粘結材料空心之瑕疵，4樓更出現嚴重之地磚拱脫破壞之瑕疵，且其原因係被告未依約定混合足夠比例之水泥，致粘結材水泥含量不足所致，亦屬被告工作之不完全給付，原告應得依民法第227條第1項規定，請求被告賠償除去瑕疵所應支付修復費用之損害。

㈤就被告抗辯所為之主張：⒈系爭合約書存在兩造間，非被告與訴外人建生營造有限公司（下稱建生公司）間：⑴按承攬契約應存在就工程施作互相意思表示一致之雙方，本件被告固與訴外人建生公司簽有工程承攬合約書，但該份合約僅係形式，系爭工程之施作從報價、施工細節、施工指示，全由被告與原告間洽談，工程款請領亦係直接向原告總務課長黃淑清請領，並由訴外人黃淑清直接付款予被告。

所有工程材料亦均係由原告採購，直接交付予被告施作，訴外人建生公司除形式上之承攬契約外，於工程之施作、付款，從頭至尾全無任何之關聯，故系爭工程承攬關係應存在於兩造之間。

⑵原告辦公大樓及廠房新建工程，係由原告購買全部材料，再與各細項工程承包商直接接洽承攬，然因形式上仍須由甲級營造廠為承攬人，故始由訴外人建生公司與各承包商簽立形式之次承攬契約。

此由被告提出與訴外人建生公司之工程承攬合約書，其合約範圍、工程期限、工程計價等項，均無任何具體之記載，顯為制式之合約；

且不僅合約簽約日期為空白，計價明細之工程項目與單價，與被告直接傳給原告之工程估價單上之記載，亦係完全不同，被告工作實際上之工程項目與計價，均係依估價單而非被告與建生公司之承攬合約書，在在可證被告與建生公司簽立之承攬合約，僅係形式之合約二者間並無實質之承攬關係。

⑶再者，原告辦公大樓及廠房新建工程之工地主任郭建棠，亦係由原告所聘任，益可證原告辦公大樓及廠房新建工程，訴外人建生公司僅係形式列名為承攬人，所有工程包括被告承攬部分，均係由原告與各細項承攬人直接接洽，訴外人建生公司從未參與，亦即系爭合約書係存在原告與被告間。

再參諸原證二之工程估價單上，另以手寫註記「隔月付款15日，保留款10%」、「品質需由南晃公司品質人員及工地主任驗收完成付款」、「工程完成日期：96年2月10日前全部完成」等文字，單價部分亦另以手寫刪減，此係原告公司總經理鄭壽仰所書寫再回傳給被告，此等註記係承攬報酬付款期限、條件、完工日期、計價單價等承攬契約之重要約定，係存在原告與被告之間；

反之，被告與訴外人建生公司之合約書內卻全無記載，且系爭工程實際施作項目、計價等細節，均係依此估價單為之，系爭工程之承攬關係存在兩造之間，實堪認定。

⑷據證人即原告廠房新建工程之工地主任郭建棠證述，被告承作之工程，係原告找被告來承作的，因工程都是原告公司總務黃淑清在發包，整個發包、施工期間訴外人建生公司都沒有派人在現場，訴外人建生公司純粹借牌給原告公司，證人郭建棠在建生公司沒有職稱，也從來沒有跟訴外人建生公司的人接洽過，是原告公司面試證人郭建棠的，指揮證人郭建棠的是原告公司，證人郭建棠與訴外人建生公司一點關係都沒有，是被告主動去找原告公司黃小姐報價等等，應可知被告施作之工程，其承攬關係存在兩造間，而非被告與訴外人建生公司間。

㈥被告施作之工程為建築物之重大修繕，其瑕疵發現之期間為5年：⒈被告援引建築法之規定，主張被告施作之地磚鋪設不屬建築物，及實務對民法第513條法定抵押權條文規定之建築物之重大修繕，係指涉及到結構體部分，始能認定屬建築物之重大修繕，地磚鋪設不屬之，故本件瑕疵發現期間應僅1年，惟：按建築法之立法宗旨係為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，建築法第1條定有明文，為特別法，與民法為規範一般民事問題之普通法，性質並不相同，民法上之「建築物」含義為何，應不可全然套用建築法「建築物」之定義，而應法條規範目的而定。

⒉民法第513條規定之法定抵押權，係對建築物取得一物權，其所謂建築物及建築物之重大修繕，自須為建築物本體或建築物之結構體，始足相當。

反之民法第498、499條承攬瑕疵發現之規定，其立法理由係因承攬定作人因承攬人負瑕疵擔保責任之權利，以從速行使為宜，故定1年之瑕疵發現期間，即承攬人之瑕疵擔保期間，然建築物或其重大修繕等工作，因其瑕疵若非即時所能發見，則定作人行使權利之期限自應酌予延長，方足以保護其利益，可知民法第499條之立法著重者，乃在平衡瑕疵非能即時發現之情形，故條文「建築物或其重大修繕」用語之適用，應不能捨瑕疵發現之難易不論，而僅著眼於建築物之定義為何，及與建築物有如何切密切關聯者，始據以認定為建築物之重大修繕。

⒊本件被告施作之工程均須以固定1：3比例之水泥砂漿調配後，將地磚與混凝土地板黏結，未以此固定比例之水泥沙漿調配，所鋪貼之地磚，外觀上根本就看不出來，且依土木技師公會鑑定結果之說理，若非經歷常年寒暑交替之溫差影響，亦難以顯現其瑕疵（即磁磚膨凸拱起），故本件之瑕疵，應符合民法第499條延長瑕疵發現期間之立法理由所欲規範「瑕疵若非即時所能發見」之情形，而被告施工者係整棟造價數億元之辦公大樓全部地磚鋪貼、內外牆粉刷貼壁磚之工程，亦即施工之範圍及於整棟建築物，且沒有被告之工作，數億元之辦公大樓內外僅為混凝土表層，無從進駐為商業營運辦公，故被告之工作，實非僅止於建築物內部之裝修工程而巳，應已足堪認定屬建築物之重大修繕。

⒋民法第513條法定抵押權之取得，實務向來對於條文所謂「建築物之重大修繕」認定，甚為嚴謹，但即使如此，最高法院仍認是否係「建築物之重大修繕」亦應依個案情形判斷之，如最高法院98年度臺上字第2059號裁判意旨：「所謂建築物，係指建築物本身結構體。

至建築物之主要構造，係指基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，惟此一部分工程係增加建築物使用之效能，並非建築物本身之新建，亦非建築物之重大修繕，無從據以主張法定抵押權。

惟上述認定，應以個案情形判斷，如以系爭建物其主體結構完成時，僅有空架支柱，倘無樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造等部分，無法居住或營業，亦無法取得使用執照，更無法取得建物所有權保存登記，此時該工程屬建築物之新建或重大修繕，即非全屬無據。」

即是。

則民法第499條瑕疵發現期間之規定，關於「建築物重大修繕」之認定，自亦應依個案情形認定之。

⒌本件被告承攬之工作，係原告整棟辦公大樓之地磚鋪貼、內外牆粉刷貼壁磚，亦即大樓完成鋼筋混凝土外觀後，即由被告接手完成整棟大樓外部美觀與內部實用之工作，如無被告之工作，原告整棟辦公大樓均只是混凝土表面，根本不能進駐為商業營運辦公。

且僅被告工作中之地磚鋪貼一項工程，參酌辦公大樓為4層樓，每層至少300坪，被告施工之範圍，至少達1,200餘坪之廣，其就整棟辦公大樓之修繕程度，豈能謂非重大。

⒍綜上，系爭地磚鋪貼工程須以固定比例水泥砂漿將地磚與鋼筋混凝土地板黏結為一體，而成為建築物之重要成分，其次，如未依比例施工，非經常年寒暑交替，無從顯現其瑕疵，僅施工後一年內，根本不足以發現其瑕疵，三者，被告工作施工之範圍係及於整棟建築物之全部，未完成施工，建築物亦無以進駐為商業營運使用，故其工作實應已符合民法第499條所欲規範之「建築物之重大修繕」之範疇，其瑕疵發現之期間，應為5年，否則無以平衡定作人與承攬人之利益。

㈦退萬步而言，被告之工作縱非屬建築物之重大修繕，原告仍得依民法第227條不完全給付規定請求賠償。

茲分述如次：⒈承攬工作因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其權利行使期間，民法第514條固已有特別規定，應優先適用，而不得再行使。

然本件原告起訴係在瑕疵發現後一年內提起，自不受民法第514條之限制。

⒉民法第498、499條之規定乃瑕疵發現之期間，亦即係承攬人之瑕疵擔保期間，蓋承攬人之瑕疵擔保責任乃係無過失責任。

倘若被告承攬工作應適用一年之瑕疵發現期間，然依民法第498條規定，不得主張者法條明文僅指民法第493條至495條之權利，應不及法條所未規定之民法第227條規定之權利。

㈧並聲明：被告應給付原告4,746,337元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠兩造間就本件系爭工程並無承攬關係存在：⒈系爭合約書為被告與訴外人建生公司所簽訂，被告與原告間並無承攬關係存在，原告就系爭承攬工程應向其契約相對人即訴外人建生公司請求，而非向無契約關係存在之被告請求，故原告以其與訴外人建生公司之承攬契約關係向被告請求損害賠償，當無理由。

⒉就101年5月24日言詞辯論期日證人郭建棠所述，被告表示沒有意見。

惟被告於本工程案中，不論係書面承攬契約，亦或施工工地標示牌及施工過程所接洽者為證人郭建棠，且原告另有派「阿源」之男子代表原告監工，足認證人郭建棠對外之身分為「建生公司之代表人」，故與被告所簽訂承攬契約者應為訴外人建生公司，非原告。

㈡系爭合約書之泥作工程，被告已履行保固義務且保固期間已屆滿：系爭承攬工程於96年3月間已施工完畢，並經原告驗收完成無誤，且承攬契約書第16條第1項明確記載「本工程自全部竣工業主正式驗收合格之日起，由乙方負責保固一年，並由乙方出具保固切結書予甲方」，故被告對於系爭泥作工程保固責任已經完成、保固期間亦已屆滿，原告之請求並無理由。

㈢系爭承攬之泥作工程，其瑕疵發現期間，應適用民法第498條1年瑕疵發現期間之規定，而非民法第499條5年瑕疵發現期間之規定，且本件原告已經逾越498條所規定1年之瑕疵發現除斥期間。

詳細說明如下：⒈關於「地磚」之鋪設工作，非屬於民法第499條所稱之「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者」：⑴依照建築法第4條規定「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」

；

同法第8條規定「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」

，上開建築法規具體描述「建築物」之要件與內涵，但完全沒有提到「地磚」是建築物之必要內容，蓋無論是地磚或是大理石地板，甚至是木質地板或塑膠地板，都是屬於對樓地板進行表面裝修而已，可有可無，不能認為地磚工程之工作內容就是「建築物」，二者有極大的不同，不可不辨。

⑵臺灣高等法院98年度上字第187號判決意旨亦指出：「泥作石材貼面及木作、等裝潢工程，其瑕疵發現期間應適用民法第498條規定為一年。」

該案之不爭執事實為：「兩造於93年11月23日訂立系爭裝潢工程承攬契約，由被上訴人承做上訴人桃園絕色汽車旅館之整體設計、泥作石材貼面及木作等裝潢工程，被上訴人依約應自正式驗收合格之日起，負1年之保固責任。」

就其施作之內容而言性質上與本件被告所負責施作之泥作工程內容有相同之處，特別是該案其中的泥作石材貼面部分更是與本案的泥作地磚一樣，均是施作於結構體表面上之石材或地磚。

臺灣高等法院之判決認定就此一包含泥作工程之裝潢工程，其瑕疵發現期間應適用民法第498條規定為1年的瑕疵發現期間，其判決理由節錄如下：「經查兩造所訂系爭裝潢工程承攬合約書第17條約定：『本工程自正式驗收日起保固壹年，於保固期間內確因施工不良或材質不佳而造成損害，乙方（即被上訴人）應負責維修，倘有損害，乙方應負賠償責任…』，兩造既約定系爭裝潢工程之保固期間為1年，上訴人主張系爭裝潢工程屬建築物之重大修繕，其瑕疵發現期間為5年云云，為不足取，上訴人就系爭裝潢工程瑕疵請求修補之瑕疵發現期間應為l年。」

本案兩造亦有約定保固期間為1年，故原告主張瑕疵發現期間為5年云云，應無理由。

⒉關於民法第499條：「工作為建築物或其他土，地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年」之解釋適用，應從體系角度予以說明：⑴在體系解釋上，本條所謂之建築物及地上工作物，因有重大之修繕者之規定存在，故所謂之建築物及地上工作物必須是涉及到結構體之部分才能認為屬於建築物，若屬於裝修工程之部分，因不涉及到結構體，連所謂之重大之修繕者之程度都無法達到，更遑論建築物之要件，所以，地磚之鋪設不屬於結構體的施作，有些建物甚至可以不鋪設任何地磚或大理石，而保持清水模之狀態，是以，地磚當不屬於建築物或工作物或重大之修繕之範疇。

⑵再者，與民法第499條條文文字相同，且同屬民法承攬節第513條法定抵押權之規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額……」，就此條之條文解釋，最高法院95年度臺上字第1074號判決意旨，即針對大樓結構體以外之裝修部分，認為不是新建建築物或工作物，也不屬於重大修繕之情形，換言之，有涉及到結構體之部分才能認為屬於新建建築物或重大修繕，否則，僅是表面的裝修，均不能認為是建築物或重大修繕。

是以，基於同屬民法承攬節內且條文用語相同，在體系解釋上，對於民法第499條之「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者」與民法第513條之「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者」之條文規定，當應作相同解釋，亦即應認為涉及到「結構體」之部分才能認為屬於建築物或重大修繕，否則，僅是表面的裝修，均不能認為是建築物或重大修繕。

⑶綜上說明，本件地磚之泥作工程，是屬於結構體以外之裝修工程，不論是鋪設地磚也好，鋪設木質地板也罷，均與結構體之施作無關，既不符合建築物或工作物之要件，也不符合重大修繕之要件，故本件系爭之地磚工程，其瑕疵發現期間僅有1年，應甚為明確。

⒊原告已經罹於瑕疵發現期間之除斥期間規定，當不得再主張瑕疵修補或請求償還瑕疵修補費用：本件承攬泥作工程保固期限均早已屆滿，原告至遲於100年9月29日始起訴請求損害賠償，早已罹於民法第498條瑕疵發現期間l年或契約約定1年之保固期間之除斥期間約定，故原告已經不得行使請求權，當無再主張有無罹於民法第514條所規定之瑕疵發現後l年的請求權時效之問題。

㈣系爭承攬泥作工程之地磚隆起、破裂之現象，應係原告所提供之水泥黏劑不佳或地磚本身品質不佳所導致，與被告施作無關：⒈本件施工人員已有盡力平鋪泥漿之責任，背面之黏著材料為營造廠商所提供，黏著材料本身黏著度不足，非水泥漿不足導致拱起，因若水泥量不足，則無水泥層面可印於磁磚背面。

更何況現場水泥及砂之用量均為營造廠所配給、工人使用，配給多少則工人施作即應用量多少，因材料均由營造廠商提供，故工人亦無節省材料之理，且現場均有營造單位派現場主任監工，故就施工過程亦應無疑。

⒉又本案踢腳版與地磁磚同時按貼，底層壁面是硬底施工，其剝落層同地磁磚現象，故應為營造廠商所提供之黏著劑不佳導致系爭地磚隆起，如黏著劑效果良好，則水泥將附著於地磚上。

且亦可能為營造廠商所提供之地板磁磚有粉塵問題，導致磁磚背面因粉塵而無法完全黏著於水泥上。

㈤另外，關於原告主張本件有不完全給付之適用云云，然查，原告主張不完全給付並不影響本件承攬章節關於瑕疵發見期間之規定於本案之適用，在承攬章節中已於民法第493條及514條有明確之要件及時效規定，當無再適用民法第227條不完全給付規定之餘地，詳細說明如下：⒈最高法院96年度第8次民事庭會議決議內容具體指出：「承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第l項既已定有短期時效，自應優先適用。」

⒉最高法院民事判決97年度臺上字第2111號判決：「而工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第l項既已定有短期時效，自應優先適用，定作人於該條項所定一年期間經過後，自不得另依同法第227條第l項規定，請求承攬人賠償損害，此為本院最近之見解（參見96年11月27日本院第8次民事庭會議決議）。

關於中華工程公司依民法第495條第1項規定請求賠償部分，中興航空公司已為時效之抗辯；

倘中華工程公司行使定作人之損害賠償請求權已逾民法第514條第1項規定之1年期間，依上說明，即不得再基於不完全給付規定請求賠償。

原審未予調查審究，即認中華工程公司得依民法第227條第1項，準用給付不能之規定請求損害云云，自有可議。」

，亦即認為應優先適用民法第514條之l年時效規定。

⒊臺灣高等法院臺中分院91年度上字第228號判決亦指出：「按民法第501條雖規定：第498條及第499條所定之期限，得以契約延長。

惟稽諸本件上訴人提出之兩造協議全文，就瑕疵期間並未另有約定，被上訴人所交付之代工汽門，經上訴人驗收為良品而予以入庫，自不得謂被上訴人有可歸責之事由可言，故本件無不完全給付之適用，況就立法意旨及規範體系而言，民法第495條第1項規定之瑕疵擔保請求權排除第227條不完全給付之適用，是上訴人之瑕疵擔保請求權，依民法第498條規定，既已罹於時效，則上訴人自不得再依民法第227條之規定主張不完全給付之適用」。

㈥本件原告之具體損失與請求之賠償金額顯不符比例，且系爭鑑定報告效力之正確性亦受質疑：⒈本件地磚隆起僅係小區域隆起，占全部地板面積之10% 以下，現況完好貼合地面的面積居多，如需修復僅係就拱起部份，而原告卻要求連完好的部份亦全部換新，且要求被告負擔支出之全部金額，此與原告之損失顯不符比例原則。

況大多數地板磁磚均完好鋪貼地面，只是小區域因不明因素拱起，完工至今已4年多，原告卻僅因小部份拱起而要求全部換新，實不合常理。

⒉又本件原告未經和被告會同商討相關事宜，在雙方未達共識下自行先行更換大樓3、4樓之磁磚。

原告亦在鑑定前已先敲除全部磁磚，使鑑定單位無法正確判斷地磚隆起之情形及面積，破壞現場情況，導致現場原有物料無法採集勘驗，原告所自行採集之鑑定報告，亦未通知被告在場而自行進行，故被告亦否認系爭鑑定報告之證據力。

㈦對鑑定結果之意見：⒈臺灣省土地技師公會鑑定報告（案號：南000-0000）為原告自行採集鑑定，並未通知被告在場而自行進行，有失公平，故被告否認水泥砂漿層之水泥與砂含量比例未達1：3之鑑定結果。

又該鑑定報告上載明標的物現況為：「會勘期間其地坪磁磚呈膨凸拱起處之磁磚已進行敲除僅剩磁磚下層之水泥砂漿層（未能了解磁磚拱起之情形及所占百分比）」等語，此已影響到鑑定人員就地磚隆起原因之判斷標準。

就地磚呈膨凸拱起之原因研判，該鑑定報告認為：「應是承包廠商施作之水泥砂漿層所使用之水泥含量不足所致，且施工順序與黏貼時機不當，亦疑為另一主因」，惟因鑑定當時被告未在場無法表示意見，系爭地磚隆起之原因可能為當初廠商所提供之「黏著劑」或「地板磁磚」品質不佳所致，然該鑑定報告未就此二項目為鑑定或說明，故該鑑定報告並未就本件地磚隆起之原因為詳細周全之判斷及說明，不應採為判決基礎之依據。

⒉臺灣省土木技師公會「臺南市安南區○○○路60號建物地磚工程履約爭議鑑定案（案號：000-0000號）」第12項鑑定結果，認為本件地磚拱起及黏結不完全之原因可能為黏結材中之水泥含量可能不足，致使無法發揮應有之黏著力，於經年之溫差變化影響下，黏結材中之空氣層易因熱脹冷縮影響產生上舉力，造成地磚拱脫損壞之情形。

惟黏著材料不佳除水泥含量不足外，亦可能為黏著劑不佳或地磚背面受粉層影響，導致地磚與黏著水泥無法完全黏接，且系爭鑑定報告亦提及經年溫差變化影響下，始造成地磚拱起脫落，故本件造成地磚拱托損壞之原因並非僅係因水泥含量不足所致。

另就鑑定報告內之地磚損害修復費用鑑估表，被告沒有意見。

㈧並聲明：駁回原告之訴，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如下：㈠兩造不爭執事項：⒈訴外人建生營造有限公司（下稱建生公司）與被告於96年間簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約書），約定由被告承作建生公司向業主即原告承攬工程之一部，被告承攬建生公司之工程案名為：南晃交通器材工業股份有限公司、工程名稱：泥作工程、工程項目依系爭合約書第5條之記載（下稱系爭工程），兩造對系爭合約書、工程安全衛生切結書之內容均不爭執（見本院卷第18-24頁）。

⒉系爭工程之磁磚、水泥、砂等材料均由原告提供。

⒊系爭工程於96年3月施工完畢，96年3月後之某月間驗收完畢。

⒋被告曾委託律師寄發100年1月14日100律助字第0113號函予原告，內容略以：「…三、查本公司（即本件被告）就所承攬貴公司（即本件原告）之上開工程，早於九十六年三月間即施工完畢，並經貴公司驗收完成無誤，且本案更已逾貴我雙方所簽立之承攬契約第十六條所載之『一年保固期間』，故貴公司發函指稱本公司仍應負修繕及損害賠償之責，實與承攬契約規定不合。

四、再者，本案雖已逾保固期間，本公司前基於情誼及商業誠信原則，仍然派員代為修繕，況當初承攬該工程所使用之材料（包含水泥、砂、地磚及黏著劑等物）全由貴公司提供，本公司僅負責鋪貼手續，且貴公司均有指派監造人員於現場全程監工，今貴公司卻主張品質瑕疵，顯非有理，故為維貴我舊有情誼，並依雙方承攬契約規定辦理，特再函復貴公司澄清說明，敬請查照。

…」等語。

⒌兩造就臺灣省土木技師公會101年7月31日（101）省土技字第3277號函及所附鑑定報告書均無意見。

㈡兩造爭執要點：⒈兩造間是否有承攬關係存在？⒉系爭工程之瑕疵擔保期間，應適用民法第498條或同法第499條之規定？原告之損害賠償請求權是否已罹於時效？⒊原告依民法第493條第2項或第227條規定，請求被告給付修補費用1,364,681元及預估將支出之修復費用3,313,656元，是否有理由？⒋原告依民法第495條第1項或第227條規定，請求被告給付鑑定費用68,000元，是否有理由？

四、本院得心證之理由：㈠兩造間有承攬關係存在：⒈按私法契約之成立，以當事人對於必要之點，互相表示意思一致者為已足，不以訂立書面契約或踐行一定程序為必要。

本件被告固否認兩造間有承攬關係存在，惟查證人即系爭工程之工地主任郭建棠於本院101年5月24日言詞辯論期日到庭證稱：「（問：請被告來承作工程的究竟是原告公司或建生營造公司？）是原告公司，因為都是原告公司的總務黃淑清（語譯）在發包，我不確認黃淑清的名字是不是這麼寫。」

、「（問：被告施作泥做工程過程中，是誰與他接洽有關工程的發包、進度、指示、細節？）本件原告先找其他單位負責結構體，之後再找被告負責做泥做工程，本件所有工程的備料都是原告公司採買的，原告公司自己決定要貼什麼，自己採購進來，由原告公司負責備料，再由被告負責施工。

一開始工程發包時，是由黃小姐發包給被告，因為涉及發包金額，所以由黃小姐負責處理，另外除了採購部份會由黃小姐自行處理之外，其餘工程進度、指示、細節都是由我跟李文達接洽。」

、「（問：整個施工過程，包括發包、施工期間，建生營造公司有無派人在現場？）都沒有，建生營造公司純粹借牌給原告公司，因為原告公司沒有甲級營造廠的執照，所以無法自行申請營建廠房，須借用建生營造公司的名義來建造，建生營造公司是有甲級營造廠執照的公司。」

、「（問：你如何確認整個施工過程，建生營造公司都無派人在現場？）因為我整天都待在現場，我是負責管理整個廠房的興建，李文達只是其中一部份的工程，我則要看整個廠房，我當時的勞健保是掛在建生營造公司之下，但我在建生營造公司沒有職稱，也從來沒有跟建生營造公司的人接洽過，是原告公司面試我，我不記得有沒有簽約，薪水不記得是由何家公司匯給我，但指揮我的是原告公司，因為是原告公司找我做該工程之營建管理，我於95年4月底或5月初到96年6月間都在該工地現場。」

、「（問：你如何知道是由原告公司黃小姐發包給被告？）當結構體到一個段落，我就跟黃小姐說接下來要做什麼，你趕快去發包。」

、「（問：你知道黃小姐如何找到被告來承做？）一開始結構體做完時，本來有一家泥做公司在做，做沒多久，原告公司說進度太慢，叫我們去找，我本來有找另外一家在高雄湖內的土木包工業，但那一家沒辦法做，該高雄湖內土木包工業者就介紹被告去找黃小姐報價，所以是被告主動去找原告公司黃小姐報價…」等語（見本院卷第148頁背面至第150頁），依證人郭建棠之證詞，足認系爭本件工程之發包、進度、指示、細節等等均由原告公司與被告接洽，且證人郭建棠確係由原告公司所應徵，亦有原告公司應徵表可稽（見本院卷第71頁），核與證人所述相符。

再觀原告所提出被告前傳真予原告之工程估價單（見補字卷第9頁），載有本件系爭工程之明細，其上方復載明「TO：黃課長淑清」之字樣，與證人郭建棠證稱本件工程係由訴外人即原告公司總務黃淑清發包予被告之情節相符，自堪信證人郭建棠所述為真正，又被告就證人郭建棠所述亦表示無意見（見本院卷第156頁），堪認兩造就本件工程之施作互相表示意思一致，而成立承攬契約，是兩造間有承攬關係存在堪可認定。

⒉復查被告於接獲原告存證信函後，其於100年1月14日以100律助字第113號律師函（見補字卷第7-8頁）函覆原告略以：「…三、查本公司（即被告）就所承攬貴公司（即原告）之上開工程，早於九十六年三月間即施工完畢，並經貴公司驗收完成無誤，且本案更已逾貴我雙方所簽立之承攬契約第十六條所載之『一年保固期間』，故貴公司發函指稱本公司仍應負修繕及損害賠償之責，實與承攬契約規定不合。

四、再者，本案雖已逾保固期間，本公司前基於情誼及商業誠信原則，仍然派員代為修繕，況當初承攬該工程所使用之材料（包含水泥、砂、地磚及黏著劑等物）全由貴公司提供，本公司僅負責鋪貼手續，且貴公司均有指派監造人員於現場全程監工，今貴公司卻主張品質瑕疵，顯非有理，故為維貴我舊有情誼，並依雙方承攬契約規定辦理，特再函復貴公司澄清說明，敬請查照。

…」等語，是被告自己於前開函文中亦明確表示其有承攬原告公司之工程，兩造間有承攬關係存在，益徵兩造間確有承攬關係無疑。

被告辯稱兩造間並無承攬關係云云，自屬無據。

㈡系爭鋪貼磁磚泥作工程之瑕疵擔保期間，應適用民法第498條規定之1年時效：⒈次按第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見者，不得主張；

工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5年，民法第498條第1項、第499條分別定有明文。

由前開法條可知，承攬工作發生瑕疵時，倘承攬工作為建築物或其他土地上之工作物或為工作物之重大修繕，瑕疵擔保期間應適用民法第499條之5年時效；

倘承攬工作為民法第499條規定以外之工作，瑕疵擔保期間應適用民法第498條第1項之1年時效。

⒉原告主張系爭工程之瑕疵擔保期間應適用民法第499條規定之5年時效云云，被告則陳稱應適用民法第498條規定之1年時效等情，本件工程瑕疵擔保期間究應適用民法第499條或同法第498條之規定，依前開說明，首應審究者為系爭鋪設磁磚之泥作工程是否屬於建築物或其他土地上之工作物或為工作物之重大修繕之承攬工作。

依照建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」

；

同法第8條規定「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」

，上開建築法規具體規定「建築物」之要件與內涵，惟未提及「地磚」是建築物之主要或必要構造，按舖設地磚或大理石地板抑木質地板或塑膠地板，均屬於樓地板表面之裝修，並不會損及主結構，自難認鋪設磁磚泥作工程之工作相當於民法第499條所稱之「建築物」。

⒊在體系解釋上，民法第499條所謂之建築物及地上工作物，因有重大之修繕者之規定存在，所以，所謂之建築物及地上工作物必須是涉及到結構體之部分才能認為屬於建築物，若屬於裝修工程之部分，因不涉及到結構體，尚非重大之修繕，更遑論達到建築物之程度，故地磚之鋪設不屬於結構體的施作，蓋近代有些建物甚至可以不鋪設任何地磚或大理石，而保持「清水模」之狀態，是以，地磚當不屬於建築物或工作物或重大之修繕之範疇。

⒋又參照民法承攬節第513條法定抵押權之規定「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額……」，最高法院95年度台上字第1074號判決文表示「依其規定意旨觀之，法定抵押權之成立，必承攬人為定作人施作建築物或地上工作物，或為此等建築物、工作物之重大修繕，始足當之。

是以認定是否成立法定抵押權，須觀諸承攬之工作究否為新建建築物、工作物，或為相當於該建築物、工作物「重大修繕」之工程。

此之謂「重大修繕」，係指就工作物為保存或修理，其程度已達重大者而言。」

（最高法院95年度臺上字第1074號判決意旨可資參照），即針對大樓結構體以外之裝修部分，認為不是新建建築物或工作物，也不屬於重大修繕之情形，換言之，有涉及到結構體之部分才能認為屬於新建建築物或重大修繕，否則，僅是表面的裝修，均不能認為是建築物或重大修繕。

是以，基於同屬民法承攬節內且條文用語相同，在體系解釋上，對於民法第499條之「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者」與民法第513條之「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者」之條文規定，當作相同解釋，亦即涉及到「結構體」之部分才屬於建築物或重大修繕，若僅是表面的裝修，均非建築物或重大修繕。

⒌綜上說明，本件鋪設磁磚之泥作工程，屬於結構體以外之裝修工程，與結構體之施作無關，既不符合建築物或工作物之要件，亦不符合重大修繕之要件，故系爭磁磚鋪設泥作工程，應適用民法第498條1年瑕疵發現期間，足可認定。

㈢原告依民法第493條第2項或第227條規定，請求被告給付修補費用1,364,681元及預估將支出之修復費用3,313,656元；

及依民法第495條第1項或第227條規定，請求被告給付鑑定費用68,000元，是否有理由：⒈再按民法第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見者，不得主張。

又工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5年。

承攬人故意不告知其工作之瑕疵者，民法第498條所定之期限，延為5年，第499條所定之期限，延為10年，民法第498條第1項、第499條、第500條規定甚明。

又定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。

故承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用（最高法院96年度第8次民事庭會議決議參照）。

亦即民法第493條、第495條既將承攬人之不完全給付責任予以特別規定，故承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，應解為係承攬人債務不履行損害賠償請求權之特別規定，自應優先適用。

同理，為貫徹民法債編各論承攬人不完全給付之特別規定，定作人若已逾承攬瑕疵發見期間，就瑕疵損害部分亦不能再行主張民法債編總論第227條不完全給付之損害賠償，始能維持體系之一致及安定。

⒉查本件工程係於96年3月施工完畢，96年3月後之某月間驗收完畢，為兩造所不爭，而本件工程並非民法第499條所稱「工作物之重大修繕」，已如前述，且原告並未舉證證明被告有故意不告知其工作之瑕疵，而有適用10年瑕疵發見期間之情形，則本件工程既已於96年3月後之某月間驗收完畢，而原告於起訴狀自承其於99年12月發現被告施工之地板磁磚有瑕疵，足認原告已逾瑕疵發見期間，其自不得對被告主張民法第493條、第495條所規定之權利。

本件原告既已逾瑕疵發見期間而無從主張民法第493條、第495條之權利，按諸上揭決議及說明，其再請求被告負民法第227條不完全給付之損害賠償責任，要屬無據。

五、從而，原告依民法第493條第2項、第495條第1項及第227條之規定，請求原告給付4,746,337元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、結論：原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
民事第一庭 法 官 黃瑪玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 邱子萍