臺灣臺南地方法院民事-TNDV,100,訴,1501,20120330,1

臺灣臺南地方法院民事裁定 100年度訴字第1501號
原 告 陳佳秀
訴訟代理人 張永昌律師
被 告 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 藍慶道律師
上列當事人間請求確認債權不存在事件，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、原告起訴主張：㈠被告前於民國85年5月24日以原告向其借款新臺幣（下同）3,310,000元，並簽有借據及一般授信約定書（下稱系爭借據及一般授信約定書），然逾期未清償為由，向本院聲請核發支付命令，經本院以85年促字第10864號核發支付命令（下稱系爭支付命令）及確定證明書在案，嗣被告持之陸續向本院聲請強制執行，經本院以86年度執字第72055號、94年度執字第841號、98年度執字第10026號均執行無效果而發與債權憑證。

被告復於100年8月25日，以上開98年度執字第10026號債權憑證為執行名義聲請強制執行，經本院以100年度司執字第77668號給付借款強制執行事件受理，並於100年8月31日扣押原告在訴外人第一金證券股份有限公司集保帳戶內之股票，另於100年9月29日就原告對訴外人神腦國際企業股份有限公司之薪資債權囑託臺灣臺北地方法院執行，該院並已於100年10月18日核發移轉命令在案。

㈡系爭支付命令並未合法確定：系爭支付命令所記載之原告送達地址「臺南市○○區○○街7號」，固為原告於80年4月6日與訴外人吳書劍結婚後所登記之戶籍地址，但原告於同年8月間因甫生產後為便於照顧嬰兒，已與丈夫遷居於臺南市○○路141號之3，此地始為原告自80年8月後實際生活起居之住所。

本件原告既非實際居住於當時核發系爭命令之戶籍地址，且該址僅有訴外人吳方月華、吳書鶴兩人居住，送往該址之信函或文書均由渠等代收，然因吳書鶴乃患有精神分裂病症之人，倘重要文書或信函由其代理收受，則該文書送達效力要非無疑，則依民事訴訟法第138條、最高法院27年上字第2566號、64年台抗字第481號判例意旨，系爭支付命令因有送達不合法之違誤或疑義而不能認為已合法確定，被告應不得據此對原告有所主張。

㈢本訴並無一事不再理之問題：又本訴爭執點係兩造間之基礎法律關係即消費借貸關係存在與否，而與被告依系爭支付命令所主張之給付請求權，分屬不同層次之權利及法律關係，亦即被告所持有之系爭支付命令其前提之法律關係存在與否，為本件之訴訟標的，與原告前對執行程序聲明異議及提起再審之訴所主張之訴訟標的全然不同，依最高法院51年台上字第1041號、73年台上字第3292號判例及72年度第4次民事庭會議決議之見解，應無違背一事不再理原則。

㈣兩造間並無任何借款關係存在：被告所據以主張債權存在之系爭借據及一般授信約定書中借款人及立約定書人欄位上之簽章並非原告所為，原告亦從未受領被告所交付之借款，故兩造間實無任何消費借貸關係存在。

然被告既主張借款及利息債權存在且據以為強制執行之聲請，則系爭借款等法律關係之存在與否之不明確狀態，已導致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去，依最高法院57年台上字第3346號、52年台上字第1922號、27年上字第316號判例意旨，應可認原告有提起確認訴訟之必要；

又本件應確認者，除原借貸關係存否外，另被告所持債權證明文件或原本資料之真偽亦有進一步確認之必要，爰依民事訴訟法第247條規定起訴等語。

並聲明：確認被告對原告之債權即1,998,677元，及自86年4月8日起至清償日止，按週年利率10.5％計算之利息皆不存在。

二、被告則以：㈠系爭支付命令業已合法送達並已確定：原告因未依約繳納本息，經被告（原臺南區中小企業銀行股份有限公司）向本院聲請核發系爭支付命令，已因原告未於民事訴訟法第516條規定之法定期間內提出異議而確定。

原告雖主張系爭支付命令未合法送達，惟依一般社會通念，住所係個人生活之重要場所，個人依戶籍法設籍登記，係以此為中心，除避免重要文件無法收受外，亦可增加生活便利性。

原告以原戶籍地址為其重要文件之送達地址，自有以此地址作為收受重要文書之生活中心意思。

又原告雖已遷居他處，應仍不定期返回原戶籍地收受郵件，故就系爭支付命令之送達不能諉為不知。

另原告雖主張訴外人吳書鶴患有精神分裂病症，但仍應以收受送達時有無識別能力為據。

由此可知，系爭支付命令業已合法送達並已確定，故系爭執行名義已確定成立。

㈡原告提起本件訴訟有一事不再理之情事，應受既判力效力所拘束：原告之訴已符合舊訴訟標的理論對於同一訴訟事件認定之標準，如依新訴訟標的理論，則原告於本訴請求確認被告為特定給付之法律上地位存否之主張，亦屬同一事件，故本訴確已違反一事不再理之原則。

又系爭支付命令既已確定，依民事訴訟法第521條規定與確定判決有同一效力，故被告所取得之執行名義具既判力，而給付判決又已含有確認之訴之性質，故兩造間就系爭借款連帶保證契約債權即屬存在甚明。

㈢系爭借據及授信約定書上簽名、印章之真偽，應由原告負舉證之責：印鑑章乃私人自管自用，尤其印鑑證明須本人親赴戶政機關或親自出具委託書委任他人，方能辦理、領取，原告既主張相關文件上之簽章非其所為，則此對其有利之事實，依民事訴訟法第277條規定及最高法院89年台上字第2611號判決意旨，應由原告負舉證之責。

況本件訴訟之相關卷證資料亦因已逾法定保存期限而銷燬，原告遲至10餘年後始提起本件訴訟，顯意圖因此而減免應負之責，故由原告負舉證責任，始符公平之理。

況原告前以其所有坐落臺南市○○區○段四小段70、73地號土地及坐落其上同段492建號建物（下合稱系爭不動產）設定本金最高限額4,150,000元之抵押權予被告，則原告當時如無借款需要，何須提供抵押權設定相關文件與銀行設定抵押？又以不動產地契之重要性言，一般人均知非唾手可得之物品，應善盡保管之責，然被告於86年間執行原告提供之擔保物時，何不因冒貸問題而提出訴訟？且原告於拍賣系爭不動產時，並未異議，有違常理，足證原告主張對於系爭借款債務毫無所悉，顯屬無據。

另原告遲至被告聲請對原告強制執行後，始向本院提出異議及再審之訴，已遭駁回，應係原告主張均無理由所致，且原告於提起本件訴訟前，亦曾與被告聯繫商談和解事宜未果，由此可知，原告早已知悉與被告間借款之事實，故原告提起本訴既不合法又無理由等語置辯，併為答辯聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由㈠按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力；

除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第521條、第400條第1項分別定有明文。

次按給付之訴含有確認之訴之意義在內；

故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍屬禁止重訴之列（最高法院81年台抗字第412號、46年台抗字第136號判例意旨可資參照）。

又原告之訴，若違反前開規定時，其訴訟即屬不合法，法院應依民事訴訟法第249條第7款之規定，以裁定駁回其訴訟，此即訴訟法上一事不再理之原則。

申言之，所謂同一事件係同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，或就同一訴訟標的求為相反之判決，或求為與前訴可以代用之判決者而言，除有其他法定事由外，當事人就該法律關係必須受原確定判決之拘束，而不得再行爭訟（最高法院97年度台上字第1160號判決意旨參照）。

㈡本件原告主張被告於85年5月24日向本院聲請核發之系爭支付命令所送達之「臺南市○○區○○街7號」並非原告當時實際上住所地，原告當時係居住於「臺南市○○路141號之3」，故系爭支付命令並未合法送達，自不生確定效力等語，，無非係以證人即原告前夫之母吳方月華、證人即鄰居施明正等人之證述為證，惟查：1.按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第136條第1項前段定有明文。

次按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，一人同時不得有兩住所；

以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第20條、第24條亦規定甚明。

我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。

而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住所之依據（最高法院100年度台上字第1373號判決意旨參照）。

又主觀上有無久住之意思，應依一定事實探求並認定之，包括戶籍登記、居住情形、家屬概況、當地工作等客觀事實，認定是否有繼續居住之意思。

至於居住之事實，乃客觀要件，即指有無居住於一定地域之事實，是住所之判斷須由當事人主觀上及客觀上是否有久住於該地之意思或事實綜合認定之，當事人主觀上如非以久住於戶籍地址之意思而設籍，客觀上亦無久居於該址之事實，則該戶籍地即非住所。

而所謂居所，係指為某種特定目的而暫時居住之處所，即無久住之意思而事實上居住之處所。

2.經查系爭支付命令係本院於85年5月28日核發，其上記載原告之送達地址為「臺南市○○區○○街7號」，復於85年7月2日核發確定證明書，所載確定期日為85年6月24日等情，有系爭支付命令及確定證明影本附卷可證（見本院卷第139 頁、第140頁），又「臺南市○○區○○街7號」為原告於80年4月6日與訴外人吳書劍結婚後而於同年月23日登記之戶籍地址，原告於91年4月29日與吳書劍離婚，後於99年始變更其戶籍地址為「臺南市○○區○○路141號之3」等情，有原告全戶戶籍資料及遷徙資料查詢結果在卷足考（參本院卷第82頁、第83頁），堪認系爭支付命令至遲應於85年6月4日送達於原告當時之戶籍地址。

3.證人施明正固證稱：伊於68年至87年間曾住在開山路141號之2，並在141號開立建築師事務所，當時曾因為公寓樓下開設卡拉OK店不安全，伊曾到141號之3找過原告討論是否增設不鏽鋼鐵門的事，也常常看到原告出入，所以知道原告住在該處，但與原告平日互動不多等語（見本院卷第86頁至第87頁背面），至多僅能證明原告於85年間事實上有居住於「臺南市○○區○○路141號之3」之情事，尚無法遽認原告主觀上有久住於該址而以之為住所之意思；

至證人吳方月華係到庭證稱：伊從40幾年起就住在建業街7號，這是學校的宿舍，原告之前是伊媳婦，結婚後也曾住在建業街7號，當時還有伊先生、女兒（吳書鶴）、兒子（吳書劍）一起住，但因為宿舍很小，原告生下孫子滿月後，就搬到開山路的公寓，那裡是自己的房子，原告搬過去後每天都會帶孫子來來去去，因為伊會照顧孫子，有時候原告下班時間太晚也會跟孫子一起在建業街的宿舍內過夜，有原本他們住的房間空著可以讓他們睡覺；

伊都在家，沒有工作，吳書鶴是因精神不好也都在家裡，原告如果有掛號文件，是由女兒吳書鶴簽收後放在客廳桌上，伊也不清楚原告知不知道此事，因為信來了就放著等語（見本院卷第88頁至第90頁），參以原告亦自承：伊從結婚後就住在建業街7號一直到生小孩，滿月後就搬到開山路141號之3，因為伊前夫長期在國外工作，伊一個星期有幾次會帶小孩回去，因為兩邊都是婆婆他們的房子，距離很近，所以伊搬離建業街7號後並沒有變更戶籍登記，離婚前如果有重要文件、信用卡申請書、公司的信件等要填寫地址，伊都會寫建業街7號，因為戶籍地就是在那裡，不用解釋戶籍地與居住地不同，如果有信件，伊婆婆會轉交，伊與婆婆的關係一直都很好等語（見本院卷第84頁至第85頁背面），綜合上情以觀，原告與吳書劍結婚後確實以「臺南市○○區○○街7號」為住所，縱嗣後搬離該址，惟當時並無廢止住所之意思，且主觀上仍認定該址為其住所地，並有居住於該址之事實，堪認原告之住所至少於91年前仍為「臺南市○○區○○街7號」至明。

則系爭支付命令於85年間既送達於原告當時之戶籍地址即其住所地，且該址並非無人居住，系爭支付命令應已處於原告得以領取之實力支配範圍，堪認應已合法送達於原告，原告復未舉證證明系爭支付命令有何送達不合法之情事，其主張系爭支付命令不生確定效力等語，要難採信。

4.況被告於系爭支付命令確定後，旋於85年11月15日聲請拍賣訴外人羅妙玲所有之坐落臺南市○區○段四小段70、73地號土地及其上同段建號492號即門牌號碼臺南市○○路○段211號6樓之2之抵押物（下稱系爭不動產），經本院以85年度執廉字第12262號拍賣該抵押物而於86年4月18日受償1,897,890元（包括執行費52,038元），嗣持系爭支付命令及確定證明為執行名義，請求原告於「給付借款新臺幣1,998,677元，及自民國86年4月8日起至清償日止，按年息10.5％計算之利息，暨自民國86年4月8日起至清償日止，按上開利率20％計算之違約金未清償，並賠償程序費用新臺幣103元」範圍內，陸續向本院聲請強制執行，經本院以86年度執字第72055號、94年度執字第841號、98年度執字第10026號受理在案，均執行無效果，而發與債權憑證，並有本院94年1月3日南院慶94執湘字第841號、86年10月5日86南院執合字第72055號債權憑證、本院民事執行處86年4月14日85年執字第12262號強制執行金額計算書分配表（參本院卷第36頁背面、第37頁、第105頁）、本院94年度執字第841號卷宗、98年度執字第10026號卷宗附卷可參，且為兩造所不爭執，再者系爭遭拍賣之不動產原登記於原告名下，亦有土地建物登記簿謄本影本附卷足參（見本院卷第182頁至第192頁），原告就此尚難諉為不知，竟遲至100年始提起本件訴訟，所主張之事實，自難採信。

㈢從而，原告以系爭支付命令係偽造其簽名及印文等情，對被告提起本件確認被告對其「1,998,677元，及自86年4月8日起至清償日止，按年息10.5％計算之利息」之借款債權不存在之訴，係與系爭支付命令之同一訴訟標的求為相反之判決，且因系爭支付命令既已合法確定而發生既判力，揆諸前開裁判意旨，基於法安定性之要求，及當事人已受程序保障之考量，就同一事件禁止反覆及矛盾，當事人自不得就該同一法律關係以其內容可以代用之消極確認之訴而再行起訴，原告所為之起訴，顯違反一事不再理原則。

四、綜上所述，本件原告就同一事件復提起本訴，顯有違背民事訴訟法第249條第1項第7款後段規定，其起訴程序為不合法，應予裁定駁回。

五、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核對裁判結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

六、依民事訴訟法第249條第1項第7款、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
民事第二庭 法 官 許育菱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
書記官 謝安青