臺灣臺南地方法院民事-TNDV,100,訴,741,20120314,1

臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第741號
原 告 莊幸美
訴訟代理人 楊慧娟律師
被 告 大眾商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳建平
被 告 蔡忠明
上二人共同
訴訟代理人 顏婌烊律師
吳小燕律師
上 一 人
複 代 理人 李榮唐律師
上當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國101年2月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新臺幣玖仟肆佰柒拾元由原告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告起訴時聲明第一項前段原請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）900,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於民國100年8月5日以書狀（見本院卷㈠第44頁）減縮第一項聲明為被告應連帶給付原告865,558元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核諸前開法文所示，原告所為聲明之減縮於法並無不合，應予准許，併予敘明。

二、原告起訴主張：㈠被告蔡忠明為被告大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）之理財專員，其於99年9月10日前告知原告稱：目前市場榮景可期，投資國外指數股票型基金（下稱ETFs基金），預期獲利甚佳，並推薦原告可於適當時機進場。

原告鑑於被告蔡忠明提供投資資訊之熱忱及解析，乃於99年9月10日及10月11日先後匯款10萬美元及44,375美元至原告設於大眾銀行之帳戶，準備於適當時期購買ETFs基金。

詎被告蔡忠明於原告匯入款項後，竟基於不法意圖，於原告簽署相關信託業務約定事項書面同時，建議原告預先簽署空白申購書置於被告蔡忠明處，以利其將來依原告指示為原告買賣ETFs基金，另表示其可代原告操作，當時原告對被告蔡忠明所言，不疑有他，乃允其所請。

而被告蔡忠明為取得更多原告簽署之空白申購書，乃又假藉被告大眾銀行之文件已經改版，原告先前所交付之空白申購書已不能使用，以及申購ETFs基金單筆需使用四份申購書等語，要求原告多簽署空白申購書。

原告因信賴被告蔡忠明之熱忱，且未料及被告蔡忠明會欺瞞原告，遂交付諸多空白申購書予被告蔡忠明。

㈡詎被告蔡忠明於取得原告預先簽署之空白申購書後，未經原告之同意或依原告指示，即擅自為原告投資申購或贖回ETFs基金。

嗣原告收到被告大眾銀行之對帳單後，發現原告匯入被告大眾銀行帳戶之美元竟有買賣ETFs基金情事，而被告大眾銀行之對帳單，僅顯示投資ETFs基金之名稱、單位、信託金額及申購淨額等，贖回時亦僅顯示贖回淨額、相關費用，而未顯示投資金額之損益。

經原告質問被告蔡忠明後，被告蔡忠明始坦言其以原告所交付之空白申購書代原告進行ETFs基金之操作，並均有超過10％之獲利，要求原告放心。

被告蔡忠明另常主動向原告表示投資之ETFs基金均穩定維持10％以上之獲利。

原告因教學工作忙碌，對於被告蔡忠明逾越權限情事，因據被告蔡忠明表示並未造成原告投資本金之損害，且已獲利10％以上，故於當時未再細究。

㈢詎原告於100年2月間偶然拆閱被告大眾銀行寄送之對帳單後，又發現該帳戶有諸多買賣ETFs基金之記錄，經補摺確認後，原告於100年2月20日鄭重向被告蔡忠明表示，不許其再代為操作，並於同年3月11日至被告大眾銀行櫃台反應被告蔡忠明之不法行為，另向被告大眾銀行調閱交易記錄，始發現被告蔡忠明不僅未經原告同意，即利用原告預簽之空白申購書代為操作原告之ETFs基金，且其係利用反覆買賣ETFs基金之方式，為自己賺取鉅額之手續費，而非為原告之利益買賣ETFs基金，致原告於短短半年間即已損失近3萬美元之手續費。

且原告禁止被告蔡忠明代為操作後，其仍利用剩餘之申購書代為操作，惡性可謂重大。

㈣因被告蔡忠明自知理虧，且其犯行無所遁形，其乃於100年3月14日先向原告口頭表示願意返還因代為交易ETFs基金所支付之手續費，再分別於100年3月22日、3月25日、4月6日，由被告大眾銀行台南分行經理鄭文祥及另一同事陪同，至原告任職之興國管理學院企管系辦公室洽談和解，當時尚有企管系系主任游俊雄在場。

而被告蔡忠明於洽談和解過程中，不僅坦承前述之不法行為，同行之人亦為被告蔡忠明說項，請求原告以實際損失金額作為被告之賠償金額（因手續費之支出約達38,000多美元，然因ETFs基金部分仍有獲利，經會算後，原告實際所受損失未達3萬美元）。

原告考量被告蔡忠明尚屬年輕，為不影響其前途，乃允其所請，惟原告考量口說無憑，要求簽立和解書，當時被告蔡忠明表示要先回去告知家人及籌錢，並約定於100年4月14日正式簽署和解書，詎被告蔡忠明之後即避不見面，迄未依約履行。

㈤按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。

其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；

受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責；

受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務；

信託業處理信託事務，應以善良管理人之注意為之，並負忠實義務；

信託業經營信託業務，不得對委託人或受益人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，民法第535條、第544條、信託法第22條及信託業法第22條第1項、第23條分別定有明文。

次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；

受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

民法第184條、第188條第1項前段亦有明文。

本件原告在被告大眾銀行開立信託帳戶，選任被告大眾銀行為受任人，並約定依原告隨時之指示，而為ETFs基金之買賣。

被告蔡忠明為被告大眾銀行之理財專員，其利用執行職務之機會將原告之資金，不法用於基金之投資，且其投資行為，並非為原告之利益而行使，純係為賺取不法手續費之手段。

從而被告大眾銀行既對於其所僱用之理財專員未盡選任監督之責，依民法第188條第1項前段之規定，其就被告蔡忠明之侵權行為應負連帶損害賠償責任。

再者，被告大眾銀行為專門之信託業者，其對原告之帳戶於短短半年內高達100筆之買進、贖回之動作，理應有所懷疑，並就該帳戶或理財專員之行為加以注意，然被告大眾銀行竟疏未注意，致造成原告信託帳戶之金錢損失，被告大眾銀行自應與被告蔡忠明就原告之損害連帶負損害賠償之責任。

依上開規定，原告得請求被告蔡忠明與被告大眾銀行連帶賠償原告所受損害29,971.8878美元，以100年6月22日之新臺幣對美元之匯率為28.879元計算，原告所受損害額為新臺幣865,558元。

㈥並聲明：⒈被告應連帶給付原告新臺幣865,558元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⒉願供擔保請准宣告假執行。

㈦對被告抗辯所為之陳述：⒈被告蔡忠明代原告頻繁申購、贖回ETFs基金，係貪圖手續費：⑴被告蔡忠明代為操作原告所持有之ETFs基金，不論盈虧，幾於一個星期內即分別為買進、贖回。

因原告於申購、贖回時，需負擔投資金額1.5％之手續費，因此，倘原告每次交易之價差未達3％以上時，即受有虧損。

然被告蔡忠明操作原告之ETFs基金，其獲利均是負數，遑論有超過10％之獲利，其投資方法與一般經驗法則有違。

又原告持有之ETFs基金種類不多，若看好該檔ETFs基金，於進場後應靜待其上漲即可，並無頻繁申購、贖回之必要。

⑵ETFs基金投資人之投資屬性通常較為保守或無暇積極理財，且ETFs基金之市場波動較股市平緩，並有專業經理人隨時提供意見，除非有全球性之重大利空消息，ETFs基金投資人多採取波段持有之方式，而非無所憑藉之短線進出。

⑶若計算至100年6月22日本件起訴時止，原告所持有之ETFs基金因不斷申購、贖回，其應繳納之手續費已達38,066.9925美元（其中申購之手續費為19,534.317美元、贖回之手續費為18,532.6755美元）。

若以新臺幣兌美元之匯率28.879元左右之計算，約折合新臺幣1,099,337元。

⑷被告蔡忠明擅自頻繁地申購、贖回原告之ETFs基金，至100年6月22日止，原告所受之損害為29,971.8875美元。

倘被告蔡忠明自申購後即長期持有，不再任意操作，則原告除無須支付鉅額之手續費外，其所持有之ETFs基金，截至目前為止，均屬正報酬，且獲利甚多（以99年9月21日購買之石油探勘股票基金為例，當時每單位申購淨值為109.28美元，於100年2月15日其淨值已達157.23美元；

再以煤礦股票指數基金為例，99年10月6日申購時每單位之淨值為39.14美元，100年3月9日之淨值已達47.46美元）。

⑸被告蔡忠明為專業之理財人員，其對於原告之ETFs基金，經其擅自頻繁申購、贖回後，扣除手續費，能否使原告獲利，自應知之甚詳，而被告蔡忠明卻仍不計原告之得失，背於原告之意思而擅自申購、贖回，顯係為貪圖自手續費中所抽取之績效獎金及業務報酬。

⒉被告蔡忠明為原告下單時，並未依規定附上風險評估聲明書，被告大眾銀行亦有疏於監督之責：⑴通常情形，客戶欲申購ETFs基金，其須先填載所欲購買標的之國外指數股票型基金（ETFs）申購申請書（下稱申購書）及指數股票型基金ETFs產品說明暨風險預告書（下稱風險預告書）後，理財專員方能下單。

倘下單時發現該客戶投資風險已超過銀行監控比率者，銀行電腦會跑出一紙客戶風險投資評估聲明書（下稱風險評估聲明書），意謂該客戶於此次投資後，風險性資產配置比率高於銀行風險監控之比率，而銀行為降低客戶風險，避免該客戶資產過度集中於高風險的產品，銀行即應建議該客戶重新進行資產配置。

若該客戶仍執意原投資，銀行即應列印風險評估聲明書（風險評估聲明書由客戶本人親自簽署，並經分行單位主管於下單當日逕行於聲明書上完成覆核並留存於分行備查），並將簽署後的風險評估聲明書列為申購文件之一，始能完成該次交易。

⑵原告於被告大眾銀行所完成之交易，有21筆需填載風險評估聲明書，附表一編號1至8號之申購文件，其風險評估聲明書與下單時由電腦跑出之書面並非同一紙，是以，該風險評估聲明書並非原告申購當日所填載。

另編號9至21號之風險評估聲明書上雖有原告之簽名，惟原告於該時間係在長榮大學或興國管理學院授課，縱非授課時間，原告大抵都留在興國管理學院之研究室內從事學術研究，不可能親至被告大眾銀行並在風險評估聲明書上簽名（以編號9之另類能源指數基金交易為例，其風險評估聲明書之列印時間為99年11月9日13時35分51秒，其上雖有原告之簽名，惟原告該時段在長榮大學授課）。

因此，原告既不可能於授課中親至被告大眾銀行簽署風險評估聲明書，足證該風險評估聲明書並非於原告申購當日所簽署，而係被告蔡忠明於交易前事先備妥之空白文件或事後再由原告補簽名。

⑶以原告99年10月10日申購之石油探勘股票基金為例，該筆交易之風險評估聲明書之列印時間為當日下午14時55分5秒，當時原告正在台南縣七股鄉鹽埕村66號七股鹽場進行校外教學參觀訪問，原告自無可能於該時間點至被告大眾銀行即時簽署風險評估聲明書；

再以99年10月21日申購之煤炭股票指數基金為例，該筆交易之風險評估聲明書之列印時間為當日下午14時54分57秒，然原告當日上午上課，中午與同事聚餐，下午16時在企管系辦公室參與系教評會之討論，原告亦無可能於該時間點至被告大眾銀行即時簽署風險評估聲明書；

另以99年11月11日申購之另類能源指數為例，該筆交易之風險評估聲明書之列印時間為當日下午13時35分11秒，然原告當日在新竹南庄之觀光景點旅遊，原告亦無可能該時間點至被告大眾銀行即時簽署風險評估聲明書；

又以99年11月15日申購之煤碳股票指數基金為例，該筆交易之風險評估聲明書之列印時間為當日下午14時10分56秒，然原告當日下午3時出席由興國管理學院學輔中心舉辦之敘事治療專題，原告亦無可能於該時間點至被告大眾銀行即時簽署風險評估聲明書；

再以99年11月9日申購之另類能源指數為例，該筆交易之風險評估聲明書之列印時間為當日下午13時35分，然當時原告於長榮大學授課，不可能於該時間點至被告大眾銀行簽署風險評估聲明書，被告固辯稱該週適逢長榮大學期中考，原則上該週為停課狀態，然授課老師仍有監考之義務，並非可以放假不到校。

再者，原告申購ETFs基金當日，既未簽署風險評估聲明書，則該筆交易自屬不能完成。

因此，被告大眾銀行之單位主管對於該筆申購交易顯然未確實監控客戶之風險，而於申購文件並未齊備之情況下，仍同意理財專員下單完成交易。

⑷若原告確實已事前交付欲投資標的之申購書及風險預告書予被告蔡忠明，則原告應無親至被告大眾銀行現場辦理申購或贖回之必要，則被告蔡忠明於下單時，若銀行電腦發現系爭欲投資之風險標的金額超過銀行控管之金額，而由電腦列印風險聲明評估書時，原告應不可能在現場簽署。

且前開21筆交易文件之電腦列印時間大抵與停止交易之下午3時接近，被告大眾銀行之理財專員亦不可能於短短數分鐘內找到原告簽署文件而完成交易。

因此，被告大眾銀行並未確實把關，而有管理疏失之責。

⑸原告為被告蔡忠明在被告大眾銀行投資ETFs基金之唯一客戶。

且原告之申購文件中，風險預告書、風險評估聲明書上固有原告之簽名，惟風險預告書「伍、委託人之確認與同意」欄內之勾選筆墨，與簽名欄處所簽姓名之筆墨顏色，每一份幾不相同，且風險評估聲明書上「客戶之同意與確認」欄內之勾選筆墨與簽名之筆墨顏色，每一份亦不相同，已足認定該等文件均係被告蔡忠明以各種不同之藉口，使原告於不疑有詐之情況下所簽署。

⑹被告大眾銀行之其他客戶交易資料中，並無任何一筆投資需填寫風險評估聲明書，是原告之交易模式於被告大眾銀行之眾多客戶中已屬異常，且頻繁申購、贖回之交易狀況又屬所有信託交易客戶之最。

被告大眾銀行單位主管對於新任職之理財專員即被告蔡忠明之客戶所為之異常交易，竟未加注意並監督被告蔡忠明之行為是否違反被告大眾銀行之規定，反而放任予其方便行事，於其尚未備齊所有申購文件之情況下，即允其下單並完成交易，被告大眾銀行之單位主管顯已違反信託法第22條所規定之善良管理人之注意義務。

⑺另以99年12月3日申購之石油探勘股票基金為例，申購時間為當日14時59分29秒（見本院卷第94頁），然原告簽署風險評估聲明書之時間點為當日15時13分43秒，顯見被告大眾銀行係先使申購交易成交後，再列印風險評估聲明書讓原告補簽，並未依照程序作業，被告大眾銀行應負管理疏失之責。

⑻又被告蔡忠明本來應該讓原告在第2頁的評估聲明書簽名，但在上開21份風險評估聲明書中，第1到第10份，被告蔡忠明卻未讓原告在第2頁的資料上簽名，反而是讓原告在第1頁的聲明書上簽名，以替代第2頁原本應該有的資料。

雖然第11份以後就是讓原告在列印出來的風險評估聲明書上簽名，形式上有合於規定，但是因為第11份之後所簽立的風險評估聲明書上均有摺痕，所以原告方面認為這是被告蔡忠明在買賣之後，再另外請原告去補簽名的。

⒊被告蔡忠明所採取之操作方式有違理財專業及通常交易方式：⑴原告於99年9月14日至100年3月10日間所申購之ETFs基金，頻繁交易進出者為石油探勘股票基金、煤碳股票指數基金、金屬與採礦指數、俄羅斯股票基金、全球農業股基金、全球鋼鐵股票。

而此六檔ETFs基金之走勢，自99年9月以來，長期趨勢向上，並無被告蔡忠明所稱走勢不對或持有太久無法脫離成本區而須停損出場之問題。

且該六檔ETFs基金之長期趨勢既是向上，於原告持有期間並無任何重大利空消息而過度波動之情形，理論上亦無停損出場之問題。

而被告蔡忠明持有證券高級營業員、期貨商營業員、投信投顧營業員等專業證照，其明知前開六檔ETFs基金之長期走勢均為向上，卻不計成本地在短期間內頻繁申購、贖回，難認其行為符合理財專業及誠信，亦難認該行為係出於原告本意。

⑵原告投資ETFs基金，申購、贖回之交易手續費各為1.5％，合計共3％，而原告投資標的之損益，大抵介於5％至負8％之間，虧損之筆數多於賺錢之筆數，且虧損的部分大多於負3％之內，是以，原告投資ETFs基金之價格於申購、贖回之間並無太大波動，單純係遭交易手續費侵蝕，並非因停損所致。

且被告蔡忠明亦無法明確提出ETFs基金之停損判斷依據為何，其抗辯不可採。

⑶又原告於100年1月17日至100年1月24日間出國，原告於此期間應無從親自簽署申購書及風險預告書，然被告蔡忠明卻能提出諸多商品之申購書及風險預告書，並於原告出國期間以原告之名義為申購及贖回（包含申購5筆，贖回10筆），已與交易常情有違。

且原告於出國期間所申購之如附表二之5筆ETFs基金，其中4筆於原告回國前已經贖回，其交易之手法，亦與常情有違，應非原告之真意。

再者，以全球鋼鐵此檔基金為例，被告於100年1月18日贖回（淨值為74.77美元）同年1月12日所申購（淨值為75.22美元）之全球鋼鐵，跌幅為0.6％；

嗣於同年1月19日申購全球鋼鐵，再於同年1月20日贖回（淨值為72.98美元）同年1月14日申購（淨值為73.74美元）之全球鋼鐵，跌幅為2％；

另於同年1月21日又贖回（淨值為71.76美元）同年1月19日申購（淨值為72.97美元）之全球鋼鐵，跌幅為1.6％。

此3筆交易之資金損失均不及一次申購及贖回合計之3％手續費外，且若原告看空全球鋼鐵而贖回手中之ETFs基金，於短期間內應無再申購之理；

反之，若原告看多全球鋼鐵並申購，則應加碼或保留，方符常情，而非不計得失，忽買忽賣，因此，被告蔡忠明此一連串之申購及贖回，實與社會通念及經驗法則有違。

其他如煤炭股票指數基金、石油探勘股票、另類能源股票等，亦均有違反交易常情之申購及贖回情形。

⑷再者，被告蔡忠明於本院100年10月12日之言詞辯論程序中，就原告訴訟代理人問及停損點係由何人判斷？及停損點為何？答稱「每檔標的停損點都不一樣，如果跌破一個指標、一個區間的話，就是我告訴他的停損點，停損點除了線型狀況外，還有其他判斷停損點的理論……，我是根據書上理論及線型判斷來判斷停損點是否已經到達」云云。

可知ETFs基金之申購及贖回價格均係由被告蔡忠明所判斷。

然被告蔡忠明所稱之判斷，顯與理論不符，而被告蔡忠明既自詡為專業之理財人員，卻採取不合理之申購及贖回動作，其真正居心為何，已不言可諭。

⑸被告大眾銀行給予被告蔡忠明之業績額度為每月手續費237,500元，而被告蔡忠明自99年10月份起至100年2月份，其每月業績達成率已近被告大眾銀行之要求，99年12月之達成率更已超過100%。

是以，被告蔡忠明於原告之ETFs基金負報酬之情況下贖回，係其利用頻繁申購及贖回衝業績，以便達成其業績額度。

又被告蔡忠明任職於被告大眾銀行期間，共向客戶收取1,149,700元之手續費，其中1,144,256元係來自於原告ETFs基金交易之貢獻，可見被告蔡忠明係以頻繁申購及贖回賺取手續費以達成業績要求。

⑹被告蔡忠明身為專業之理財人員，應知悉其以短期頻繁申購、贖回之方式買賣ETFs基金將造成原告金錢上之損失，卻仍任意以其持有之空白申購書進行交易，顯已侵害原告權利，已違反信託法之善良管理人注意義務。

退步言之，縱被告蔡忠明係基於其專業判斷而提供原告投資建議，於原告作成決定後，始為原告辦理申購及贖回，則其專業判斷及提供建議部分，總合而言，對於原告亦未盡善良管理人之注意義務。

⑺原告曾請教專業銀行經理，其均認為被告蔡忠明之操作模式違反常理，違反銀行的商品交易法及不得留空白授權書超過隔天之規定，況且被告蔡忠明所稱按照趨勢進行操作實無根據。

且依原告在日本與金融業務員接觸之經驗，其均秉持誠信做事，而原告認為誠信為金融業務員最基本之態度，被告蔡忠明亦當然應遵守，未料其為賺取手續費增加業績，完全不顧原告之權益。

⒋被告蔡忠明有諸多陳述，均與事實不符：⑴東窗事發後，被告蔡忠明及被告大眾銀行台南分行鄭文祥經理因擔心不法交易遭處罰，乃三度至興國管理學院企管系辦公室與原告洽談和解事宜。

經鄭經理請求，原告同意待被告蔡忠明與家人商量後再賠償，詎被告蔡忠明事後全無悔改之意。

至被告蔡忠明稱證人游俊雄威脅並恐嚇其簽立本票及和解書等情，並非事實。

且本院卷第250頁之計算書，亦可證明被告蔡忠明辯稱其100年3月23日至興國管理學院企管系辦公室，係為辦理業務移交等語，並不可採。

⑵原告並無必要花費100多萬元手續費並謊稱出國，設計圈套給被告蔡忠明跳，且原告損失之投資款為原告辛苦工作20幾年所存之退休金，卻遭被告蔡忠明設計而蒙受重大損失。

⑶被告蔡忠明於本院100年11月11日言詞辯論期日謊稱其因腸胃炎無法出庭，但原告卻於當日庭期結束後在法院遇見被告蔡忠明。

又被告蔡忠明為獲取原告之信任，謊稱自己之父親為書記官，以贏取客戶之信賴，可見被告蔡忠明自始至終均在欺騙原告。

⑷原告於投資ETFs基金期間，僅於100年1月17日至1月24日出國至越南一次，期間並未前往日本。

被告蔡忠明辯稱原告有二次出國，一次前往越南、一次前往日本，原告僅是兩次預簽申購書云云，實已自曝其短。

⑸原告鑑於本案發生後，被告蔡忠明固曾表達和解之意願，惟嗣後竟置之不理，基於保全證據之考量，乃暫未處分ETFs基金。

嗣因市場上發生希臘國債風暴等重大利空消息，造成股票基金大跌，惟此與被告蔡忠明就ETFs基金於無任何重大利空之情況下，不計原告投資款之損害，頻繁申購及贖回之情形，係屬兩事，尚不能相提並論。

⑹原告曾於日盛證券開立證券戶，並透過網路交易方式購買聯發科此檔股票，被告蔡忠明不知以何方式得知此訊息，乃再三對原告獻殷勤示好。

因原告開戶時，被告蔡忠明曾至原告住處教導使用HTS軟體系統，有一面之緣，然於當時並不熟識之情形下，被告蔡忠明如何能介紹原告購買聯發科股票賺錢。

又原告嗣至被告大眾銀行開戶，係因被告蔡忠明主動與原告接觸，再三保證投資ETFs基金至少有10％以上之利潤，表現相當熱心，並提出多張金融專業證照，為原告解析市場，一再推薦原告可於適當時機進場購買ETFs基金，原告始心生信賴，應其所請而將資金轉入被告大眾銀行。

且因被告蔡忠明經常無故獻殷情，自動提供原告無微不至的服務，原告基於禮貌，乃包還紅包2,600元與被告蔡忠明，詎被告蔡忠明趁接送原告時，多次要求原告簽署空白授權書，並偽稱之前簽署之授權書已經無效，利用原告對其之信任進行違法交易。

⒌被告大眾銀行亦應依民法第188條、第535條及信託法第22條之規定，對原告負善良管理人之注意義務：⑴依原告與被告大眾銀行間之信託契約，其善良管理人之注意義務應非僅止於形式上之文件審視。

且被告蔡忠明係被告大眾銀行僱用而對原告提供服務之人，則被告蔡忠明因執行職務，不法侵害他人之權利時，依民法188條之規定，被告大眾銀行應與被告蔡忠明連帶對原告負損害賠償責任。

再者，依民法第224條之規定，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人亦應與自己之故意或過失，負同一責任。

⑵被告蔡忠明任職於被告大眾銀行期間僅八個月，而原告為該期間內其ETFs基金買賣之唯一客戶，且為其任職期間所收取手續費之主要來源（被告蔡忠明任職期間因業務上所收取之手續費共1,149,700元，其中因原告交易所收取之手續費為1,142,056元），此外，被告大眾銀行並無其他客戶之投資標的超過風險監控之標準，而需填寫風險評估聲明書，可見原告之投資情況，係屬特例。

⑶又被告大眾銀行對於任職僅三個月之被告蔡忠明（99月7月任職，至原告99年9月開戶後才有業績），其旗下僅1名往來客戶，且頻繁交易之投資方式，每每逾越銀行監控系統的上限，被告大眾銀行之主管單位理應就該理財專員之行為高度注意，並應主動查明其交易究為理財專員之不當行為或是客戶之本意。

若為理財專員個人之不當行為，被告大眾銀行即有防止之義務；

縱係客戶之本意，惟從受託人之立場判斷，客戶每次之投資扣除手續費後均屬負報酬之投資方式，是否有所不當，被告大眾銀行亦有義務提醒客戶或給予良善之建議。

再者，若認此非屬受託人之責任，則信託法第22條所謂之受託人之注意義務豈非具文。

⑷被告大眾銀行除未盡前開注意義務外，並於理財專員未取得客戶之風險評估聲明書之情況下，仍讓理財專員方便行事，完成交易，而釀成原告之損失。

若被告大眾銀行能善盡善良管理人之注意義務，則被告蔡忠明再如何刁鑽，亦無法以此違背常理之方式來操作原告之ETFs基金，而損害原告權利。

⑸境外基金管理辦法第40條第1項第1款至第5款規定：「總代理人及銷售機構，除法令另有規定外，不得有下列行為：一、以詐欺、脅迫或其他不正當方式代理募集及銷售境外基金。

二、與投資人為投資境外基金收益共享或損失分擔之約定。

三、為虛偽、欺罔、或其他顯著有違事實或故意使他人誤信之行為。

四、意圖為自己或他人之利益，未經投資人同意，從事與投資人指示意旨或利益相違背之行為。

五、違反投資人之指示，運用其資金。」

，而被告蔡忠明之行為已違反前揭條文之規定。

另依同辦法第42條「總代理人及銷售機構代理境外基金之募集及銷售，應充分知悉並評估客戶之投資知識、投資經驗、財務狀況及其承受投資風險程度。

總代理人及銷售機構，對於首次申購之客戶，應要求其提出身分證明文件或法人登記證明文件，並填具基本資料。

總代理人及銷售機構之內部控制制度應包括充分瞭解客戶、銷售行為、短線交易防制、洗錢防制及法令所訂應遵循之作業原則，並由總代理人送交同業公會審查」之規定，被告大眾銀行亦應有內部監控機制，而被告大眾銀行卻未依此規定作業，顯然未盡善良管理人注意義務。

⑹就被告大眾銀行所述風險評估書制度已經取消等語，係為被告之片面之詞，退步言，縱使取消，在此之前也已經存在，境外基金管理辦法第42條規定，本來就要把內部的監控制度送交審視，且在內部文件中記載99年12月3日也有列出內部的警示，超過60％就應有如何作為，此部分資料被告並無提出，原告也有對法院提出，原告強調善良管理人的責任並不單只是形式上的審查印章而已，如果交易是有異常的話，單只是審查印章就並非是法律所規定的善良管理人責任，金融機構對於理專人員以不當的方法去取得客戶的信賴，這是金融機構要去負法律上的責任，銀行不能收受客戶事前所簽發的空白申購書。

依被告所述，原告與被告蔡忠明關係很好，但是銀行就因為其二人關係很好，就只去做形式上的審查，而不去注意內部的東西，金管會或主管機關亦一再三申五令的要銀行注意，理專人員勿逾越了專業的服務以外的行為，因為客戶有時候是不知悉的，例如用其他不當的方法，填一些申購書，而告知客戶這些本來就要填的，客戶因為信賴就簽給理專了，才會有今天這種事情，假設銀行認為理專與客戶間的關係很熟，所以銀行對這個部分就不注意，銀行只注意形式表面上的東西，才會產生今天的弊端，原告認為善良管理人的注意義務，真的不是只在於說銀行要求該蓋的章有蓋了就可以，其實理專用什麼樣的方法把這個章蓋回來並不太困難，其跟客戶之間有個熟稔度，就是原告所說的有一些不當的方法介入。

二、被告蔡忠明則聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，並以下列情詞置辯：㈠原告與被告蔡忠明間為朋友關係，因原告信任被告蔡忠明之選股理論，乃與被告蔡忠明討論後，決定投資之標的及投資策略：⒈被告蔡忠明先前任職於日盛證券時，因教導原告使用股票軟體HTS而認識原告。

嗣被告蔡忠明於99年7月改任職於被告大眾銀行擔任理財專員時，為積極尋找客戶，與原告取得聯繫後，為之分析股票選股理論（股票賺大賺小沒辦法控制，但只要嚴設停損，賠大賠小是可以控制的。

要賺大的，持有時間要久，但也會伴隨賠大的風險。

要賠小的，就要縮短持有期間，風險自然也會變小。

換言之，要賺大就要忍受賠大，要賺小，也要小賠就出場。

然大多數人卻是短時間有賺錢就出場，賠錢就長期持有，導致賺小賠大，或是沒賺沒賠）。

因原告認同被告蔡忠明之選股理論，被告蔡忠明即建議原告採取賺小賠小之方式進行股票操作。

又因當時全球指數翻轉向上，被告蔡忠明乃又建議原告投資原物料或原油相關類股，亦獲得原告認同。

⒉被告蔡忠明另得知原告其他基金投資均虧損，且有短線交易之限制，乃推薦波動與風險較股票更小，但無短線操作限制之ETFs予原告（即Exchange Traded Funds，中文稱為「指數股票型證券投資信託基金」，簡稱為「指數股票型基金」或「ETFs」，即為將指數予以證券化，由於指數係衡量市場漲跌趨勢之指標，因此所謂指數證券化，係指投資人不以傳統方式直接進行一籃子股票之投資，而是透過持有表彰指數標的股票權益的受益憑證而間接投資，因此，ETFs是一種在證券交易所買賣，提供投資人參與指數表現之基金，ETFs基金以持有與指數相同之股票為主，分割成眾多單價較低之投資單位，發行受益憑證。

投資人僅需依其概念選定股票後，之後就由該股票隨市場上下波動，除了定期抉擇其概念股之選擇與剔除外，並無需基金經理人多所著墨，故為被動式管理基金，無需繳納基金管理費。

因此，ETFs商品之報酬，除由市場波動決定外，亦可經由投資人自行考量買進、賣出時間點而定。

例如臺灣50，即是由臺灣股市前50大權值股票所組成一籃子股票之基金，將該50檔股票變成一個指數商品）。

而原告與被告蔡忠明討論後，認原物料概念為可能上漲之標的，原告乃選擇原物料相關之ETFs為買進標的。

原告約自99年9月開始操作，投資款項皆置於其設於被告大眾銀行之帳戶內，被告蔡忠明從未代原告保管存摺、印鑑，每個月之對帳單亦均寄至原告家中地址，被告蔡忠明更無更改原告對帳單之內容，自無詐欺可言。

⒊ETFs基金是由一籃子股票所決定，而其走勢係隨著市場起伏波動，故購買ETFs其實與購買股票無異，均屬於高風險產品，故購買ETFs之投資人通常並不採取定期定額投資之方式。

又購買股票，必須設立停損點，除價格停損外，並包括時間停損。

換言之，多數投資人習慣以自己的成本價當作觀察基準，而忽略商品本身價格走勢。

投資人必須於跌破停損價出場、走勢不對時出場、持有過久無法脫離成本出場，停損之目的並非為了賠錢，而是為了保存實力。

因此，被告蔡忠明建議原告，除停損外，亦須控管每項投資商品資金比例不佔總資金過重之比例。

另因當時原物料商品及油價已經反彈快2年，而歐美經濟景氣尚未完全復甦，故被告蔡忠明建議原告，看不對一定要走，不論賠錢與否都要走，亦獲原告認同。

⒋被告蔡忠明另向原告舉例稱：若一檔股票預計由100元跌到50元，投資人可以於90元時先行賣掉，跌到85元時再選擇買回（亦可不買回），若續跌至80元再賣掉，跌到75元時再買回。

寧可經過掙扎地由100元跌到50元，而非眼睜睜看著投資商品價格直直落。

原告對於被告蔡忠明之操作方式雖感到奇異，仍覺得有嘗試之可能，此即原告頻繁申購、贖回ETFs基金之故。

況且，有金融操作經驗之人對於被告蔡忠明要求原告作短線交易，若僅是為賺取手續費而已，將會認定被告是個白癡（因手續費是由被告大眾公司取得，而非由被告蔡忠明取得），不然就是個忙進忙出，為被告大眾銀行作嫁的窮忙族。

⒌被告蔡忠明與原告間，除公事關係外，私底下亦為朋友，被告蔡忠明曾基於朋友關係，多次搭載原告坐高鐵、做臉或幫忙搬家等等。

原告於過年期間也包了2,600元紅包予被告蔡忠明，叫被告蔡忠明坐高鐵去中壢找原告，欲介紹朋友給被告蔡忠明認識。

因此，被告蔡忠明任職被告大眾銀行期間，原告曾於兩次出國（一次越南、一次日本）前，要求被告蔡忠明講解分析行情後，由原告預簽申購書。

此縱有違反被告大眾銀行之內部規範，然被告蔡忠明基於友誼，仍盡量答應原告之請託，況且被告蔡忠明已事先與原告討論大部分之申購、贖回計畫。

而被告蔡忠明於原告出國期間多次頻繁申購、贖回，實係當日申購A商品後，發現情況不對而欲贖回時，因當日無法辦理贖回，只能先行贖回先前購買的A商品，以維持資金之流動性，避免套牢越來越多資金。

⒍若被告蔡忠明欲詐欺原告，實有諸多簡便之方法可以為之，而非以頻繁申購、贖回之方式賺取微薄之手續費。

例如對於同檔股票，於同時間對不同客戶分別給與買進、賣出之建議，則其中必定有客戶可以獲利。

而此種詐欺方式所賺取的是價格波動的巨額利潤，而非手續費。

被告蔡忠明本可使原告成為前述詐欺方法中的投資人，不輕易去變動投資商品，則縱使原告賠錢也會覺得理所當然，蓋投資市場中，投資人賠錢已屬一種被制約的現象。

但當被告蔡忠明因頻繁申購、贖回而產生虧損時，卻被視為一種詐欺。

實則，被告蔡忠明並未從中獲取不應得之利益，因縱使被告蔡忠明之業績未達標準，仍可領取底薪並於試用期屆滿後離職，況且，縱使業績超出標準，也無法加薪太多。

是以，原告既已同意採取短線交易，卻因投資產生虧損，而對被告蔡忠明提起本件訴訟，被告蔡忠明實感無奈。

⒎原告約於96年間於日盛證券網站預約開戶，並由被告蔡忠明前往原告住處開戶，並教導其使用HTS軟體，而有一面之緣。

嗣於98年初，被告蔡忠明以電話拜訪已開戶卻未下單之靜止戶，以電話聯絡原告並推薦原告購買聯發科此檔股票，聯發科即為原告於日盛證券開戶後第一次下單之標的。

㈡被告蔡忠明並未向原告保證獲利：原告固稱其在日本股市投資時，日本的理財專員都很善良，不像被告蔡忠明採取短線投資模式害原告慘賠。

然原告曾提出其在日本購買野村證券股票之記錄，原告於虧損後即不再積極交易產生鉅額虧損，由幾億日圓剩下幾千萬日圓，故原告當時曾感謝被告蔡忠明教導不同思維的操作模式。

固然，採取何種投資方式才會賺錢，並無一定，被告蔡忠明也未曾向原告保證必有10％以上之獲利。

㈢關於原告申購或贖回ETFs基金之下單流程：原告選定投資商品及下單，均是被告蔡忠明向原告解說完畢，並由原告簽署下單文件後，由被告蔡忠明交付被告大眾銀行內之下單人員（類似Key in人員），經下單人員核對原告之簽名、蓋章正確無誤後，才進行下單，並無原告所稱由被告蔡忠明代原告簽名蓋章情事，被告蔡忠明亦不可能於取得原告簽署之同意書前逕自下單，蓋下單與否仍須經下單人員審核把關。

㈣被告蔡忠明並未因頻繁申購、贖回交易而獲得高額之業務獎金：⒈被告蔡忠明任職被告大眾銀行期間，業績並不好，除中秋節及年節獎金外，薪水通常只領本薪，最後亦是以業績不佳等理由自請離職。

⒉原告之投資款為145,000美元，手續費約支出38,000美元，佔約26％，操作所得之獲利（單純計算申購與贖回間之價差）約僅12,000美元，手續費所佔投資款之比例固然不低。

然ETFs商品之手續費比例應與股票商品之手續費比例相較方為公允。

於股票市場中，投資一整年手續費加上證交稅（ETFs商品無須繳納證券交易稅），常佔投資款約90％至200％，超過者亦大有人在。

豈能謂該短線交易之投資人，是詐欺自己的投資款而圖利券商（交易手續費）與中華民國政府（證券交易稅）？⒊金融商品之手續費收取原則為，周轉率越高之商品，收取較低之交易成本，而ETFs商品無短線交易限制，其手續費自較其他基金之手續費為低。

再與買賣股票之手續費（0.1425％）及證券交易稅（0.3％），合計約0.585％之交易成本相較，似與ETFs之手續費3％為低。

然若同時比較股票的周轉率與ETFs商品的周轉率，則ETFs之手續費等交易成本佔投資資金比率，並未顯然偏高。

況且，手續費之費率並非由被告蔡忠明決定，而是公定，並已揭露於原告所親自簽署之申購書。

㈤原告對其投資金融商品之盈虧應自負風險：⒈被告蔡忠明為原告之理財專員，固有義務推薦金融商品予原告，但原告實際投資何種金融商品，均由原告與被告蔡忠明商議後，才決定下單。

且因原告本身為留日經營學博士，並任教於興國管理學院企管系，自應知悉投資必定伴隨風險之理，故原告陳稱被告蔡忠明未經其同意而擅自運用投資款項購買金融商品，顯係推卸其應自負盈虧之責任。

⒉因原告最後仍決定採用其先前之投資模式，賠錢後即不再積極交易，故仍留部分ETFs商品未賣出，已產生鉅幅虧損。

例如RSX商品購入時之價格分別為41.39美元、41.7美元、41.46美元，至100年10月9日時，價格已跌落至25.71美元（曾於100年4月間漲至43.13美元），跌幅約38％；

KOL商品購入時之價格分別為48.64美元、48.43美元、47.46美元（該商品曾於100年4月漲至51.55美元），至100年10月9日，價格已跌落至31.65美元，跌幅約34%；

MOO商品購入時價格為55.35美元（曾於100年5月2日漲至56.34美元），100年10月9日價格為44.28美元，跌幅約20％，顯見原告之錯誤操作習慣（賠錢就一直放著，曾經達到損益兩平也不出場），至今已產生40％鉅額虧損，與交易手續費3％（申購、贖回各1.5％）相較，何者有利，實不言可喻。

況且，若相同虧損40％之結果，放著不動而虧損40％，則難以苛責理財專員，反之，若因聽信理財專員之建議而短線頻繁交易，致相同虧損40％，因手續費佔了20％，如此責難理財專員有詐欺行為，對理財專員並不公平。

遑論將觀察時間拉長，且不考慮手續費之情況下，原告曾買進10檔ETFs商品，僅有2檔各小賺小賠外，其餘8檔均是負10.49％至負40.84％之報酬率，顯見原告之虧損是價格走勢使然，而與短線交易間並無直接因果關係。

且短線操作通常不容於常人智識。

㈥被告蔡忠明並未違反善良管理人之注意義務：⒈當客戶投資風險性商品超過總資產一定比例時，需再額外簽署一紙風險投資評估聲明書，此乃銀行內部為客戶控管風險所用（比例僅為建議值）。

然若是無法在銀行正常上班時間簽署申購相關文件之投資人執意要投資，銀行亦無理由拒絕，故實際上並不存在原告在上課無法簽署文件或無法下單之問題。

而被告大眾銀行嗣後為免除監控比例之麻煩，乃修改規定，只要投資人重新簽署「新版客戶資料卡暨風險屬性問卷」，且符合第五級積極型，即可解除風險監控比例之限制。

而原告之客戶屬性調查為最高等級之積極型。

⒉被告大眾銀行改以「客戶屬性」進行風險控管之原因在於無法確實掌控贖回基金之投資款項回流帳戶之時間點。

例如風險評估聲明書之投資建議上限比例為60％（即客戶投資款10萬美元，動用超過6萬美元後，即會出現監控訊息）。

但若僅申購5萬美元之商品，監控比例為50％，數日後，將前購買之5萬美元基金商品贖回，另外申購3萬美元基金商品商品時，銀行電腦的監控比例認定為80％，蓋因贖回之款項5萬美元須過幾天才會回流帳戶，當日之監控比例即為80％。

鑑於此種監控模式並不合理，為避免客戶投資高風險商品超過監控比例，須另簽署風險評估聲明書而造成客戶不便，被告大眾銀行乃細分客戶風險屬性。

依被告蔡忠明之記憶，原告所提出21筆須填寫風險投資評估聲明書部分，實際上僅1筆超過監控比例，其餘均未「真正」超過監控比例。

⒊操作金融市場商品，必須懂得資金控管、分散投資、善設停損、執行停損，因此，被告蔡忠明每次均建議原告以總資金約10％之資金上下操作，每一檔固然虧7至8％，但若換算投入資金比例，實際上僅虧損約0.5％，然而同時期原油期貨卻下跌約7％，原告出國期間虧損金額約佔總資金3至4％。

再者，因原告將總投資款分割成很多份，故帳面上才會產生交易頻繁現象，而對於理財專員來說，此種投資方式更是增加工作負擔。

⒋原告與被告蔡忠明間之法律關係為特定金錢信託，委託人保留對信託財產之運用決定權，約定由委託人本人或其委任之第三人，對信託財產之營運範圍或方法，就投資標的、運用方式、金額、條件、期間等事項為具體特定之運用方式。

而原告簽署之風險預告書第八點記載受託人並無對委託人提供從事國外指數股票型基金（ETFs）交易之相關投資諮詢或顧問之義務。

如受託人在適用法律允許之範圍內，依委託人之請求而提供諮詢或建議，委託人仍應依自行之判斷從事交易，受託人不因提供委託人建議或諮詢而須對委託人之交易結果負責。

因此，原告之特定金錢信託不若一般信託行為幾乎全由受任人決定，而是委託人（即原告）擁有較大的決定權，是否得以一般信託之善良管理人責任論之尚有疑義。

原告以投資虧損之事後論，來質疑被告蔡忠明交易頻繁而未盡善良管理人義務，然即使被告蔡忠明與原告為好朋友，而於原告出國前與之討論並接受原告委託處理投資事務，亦僅另於被告蔡忠明與原告間成立委任關係，原告隱藏此委任關係而主張原告出國期間之交易均是被詐欺，實乃牽強之舉。

⒌投資金融商品時，善良管理人義務之內涵為何，實有疑義。

投資人賺錢是否一定符合善良管理人義務？虧損是否一定違反？若係為資金控管而分散投資，所導致的頻繁交易是否違反善良管理人義務？又或是，投資結果獲利10％，但同時期各種商品平均漲幅50％，是否已盡善良管理人義務？反之，若投資結果虧損10％，同時期商品平均跌幅50％，是否違反善良管理人義務？若同時期各類商品平均漲幅10％，兩筆投資結果均獲利10％，其中一筆手續費1萬美元，另一筆手續費5萬美元，投資結果相同，手續費花費5萬美元者是否違反善良管理人義務？若投資結果均虧損10％，而同時期各類商品跌幅10％，因申購金融商品支出手續費虧損10％與未積極操作任由商品價格自然滑落，後者是否即未違反善良管理人義務？從上述問題可知，金融投資領域的善良管理人義務無法與常理相提並論。

更何況被告蔡忠明之職責僅為提供建議，真正之決定權人為原告。

⒍任何金融商品之價格開始下滑前，都是趨勢向上並不斷創新高，但多頭市場的回檔修正卻是又急又猛。

而俗諺亦謂：「多頭市場（趨勢向上的市場）最大的利空就是漲太多與漲太久；

相反的，空頭市場（趨勢向下的市場）最大的利多就是跌夠深與跌夠久」。

因大部分金融商品係於2011年2月至4月間陸續見到高點，至今均已下跌一大段，故原告仍稱ETFs基金因趨勢向上，只會有停利而不會有停損之事，實屬刻舟求劍。

⒎原告又將金融商品價格下跌歸咎於近來的希臘國債風暴，亦屬荒謬，蓋此波金融商品價格高點落在100年2月至4月間，而希臘國債問題自金融海嘯以來就偶有頻傳，迄100年9月間才完全發酵導致商品價格加快下跌速度，是原告所言與實際走勢圖，不相吻合。

⒏被告蔡忠明敢建議原告就算虧損也可以大膽贖回，所憑恃者就是被告蔡忠明已為原告繫上安全帶，一是僅一成資金左右進場，二是適時停損，如此即不致對於原告之投資款造成嚴重傷害。

⒐一般投資人通常接收到長期投資，隨時買，不要賣之投資方式之訊息，電視上並常播出某人持有某檔股票十餘年大賺百倍之新聞，此實因其於投資市場存活且大賺，媒體才會採訪，導致社會通念認為要長期投資才會賺錢。

然而，有更多長期投資人，抱到喪失產業競爭力之股票、地雷股，縱長期投資亦虧大錢，但卻無媒體給予報導，因此媒體常給予一般投資人似是而非之觀點，此觀點於金融市場卻往往不堪檢驗。

㈦原告實際所受損害未達3萬美元：⒈原告實際虧損之金額並未達3萬美元，且其虧損金額應自其開戶以來計算累計損益，而非自100年3月份起計算損益。

況且，因原告與興國管理學院企管系系主任游俊雄要求被告蔡忠明簽下票面金額45萬元之本票，否則原告將對被告蔡忠明提出刑事告訴，故原告實際虧損金額應僅約16,000美元。

⒉原告概括地以投資款之淨損額請求被告蔡忠明賠償亦不甚合理。

若原告起訴時虧損2萬美元，於審理過程中，其所持有之ETFs基金大漲而賺了3萬美元，最終淨賺1萬美元時；

或因大跌而另虧損2萬美元，最終淨損4萬美元，則原告是否受有損害或其損害額如何即難以認定。

因此，原告所受損害與被告蔡忠明之行為間並無相當因果關係，純係市場走勢使然。

實則，原告提起本件訴訟，實乃其不願為自己決策負責之故，否則，依照原告之邏輯，縱起訴時原告已獲利2萬美元，其仍覺得被告蔡忠明以不當手段獲取手續費，蓋其原本應獲利5萬美元以上，而非僅是2萬美元。

㈧若原告訴訟代理人踐行書狀先行程序，則被告蔡忠明對於原告訴訟代理人所詢問之停損判斷依據、停損價為何等問題，自當有所準備，而不致於支吾以對，且出席該次庭期之人皆乏證券技術分析之基礎常識，被告蔡忠明也未準備圖表，當然無法充分陳述。

㈨被告蔡忠明與被告大眾銀行台南分行鄭經理至興國管理學院企管系辦公室，當日並非洽談和解事宜，且企管系系主任游俊雄稱「本票跟和解書都用好了，你到底簽不簽，都不處理是什麼意思，現在不簽以後就沒那麼好處理了」，其表現已令被告蔡忠明心生畏懼。

㈩原告當初曾對被告蔡忠明展示其於野村證券之持股，由幾億日圓放到剩幾千萬日圓，又向被告蔡忠明訴苦稱每家銀行買金融商品都賠錢，因此，原告稱其因於被告大眾銀行投資ETFs基金虧損，以致退休金被騙走，顯然不合邏輯。

被告蔡忠明於本院100年11月8日之言詞辯論期日，因頸部淋巴腺炎二度就醫而未能出庭，且已委託被告訴訟代理人請假，卻因溝通不當，誤傳為腸胃炎。

然因當日為協助同學閱另案卷證，故於當日12時許往本院閱卷室，遇到原告及原告訴訟代理人，並非故意欺騙本院不出庭。

且被告蔡忠明從未對外宣稱父親為書記官，以贏取客戶之信賴。

三、被告大眾銀行則聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，並以下列情詞置辯：㈠原告係自願購買ETFs基金，被告蔡忠明並未擅自為原告申購贖回ETFs基金，而原告投資ETFs基金之所有書面文件，均係由原告親自簽名蓋章並同意授權運用。

且原告與被告大眾銀行間之法律關係為特定金錢信託，被告大眾銀行所負義務僅在於依照原告之指示，為信託財產之管理及處分：⒈被告蔡忠明原任職於日盛證券時即與原告認識，雙方嗣因股票、基金之投資管理常有連絡，原告多次往返北部、南部亦均是由被告蔡忠明前往車站接送（包含原告於100年1月17日至100年1月24日前往越南，由被告蔡忠明接送原告往返車站），故原告與被告蔡忠明間不論係關於財富管理或其他私人事務之協助處理，實際上皆多所往來。

⒉原告於99年9月8日至被告大眾銀行台南分行開戶，約定以該帳戶作為新台幣活存、新台幣定存、外幣活存、外幣定存及信託帳戶，並留存原告之印鑑，其中約定「本戶向貴銀行往來憑背面印鑑。

一、共壹式憑甲式有效……。

三、若未為前項約定，則大寫金額以外之記載事項更改或取消，僅憑背面印鑑卡上任何壹顆印鑑單蓋證明即生效力……。」

，並同時簽訂信託總約定書。

⒊依信託業法施行細則第7條第2項之規定，所謂「受託人對信託財產不具有運用決定權之信託」（即特定金錢信託）係指委託人保留對信託財產之運用決定權，約定由委託人本人或其委任之第三人，對信託財產之營運範圍或方法，就投資標的、運用方式、金額、條件、期間等事項為具體特定之運用指示，並由受託人依該運用指示為信託財產之管理或處分。

亦即，委託人以金錢交付，而受託人對信託財產不具有運用決定權之信託。

故委託人保留對信託財產之運用決定權，並約定由委託人本人或其委任之第三人，對該信託財產之營運範圍或方法就投資標的、運用方式、金額、條件、期間等事項為具體特定之運用指示，並由受託人依該運用指示為信託財產之管理或處分。

⒋原告於申購ETFs基金時，其於申購書、風險預告書末頁及贖回基金之申請書等文件所蓋之原告印章，除均為原告留存於被告大眾銀行之印鑑章外，並有原告親自簽名。

而原告從未向被告大眾銀行申報其印鑑有遺失或被盜情事，亦未將與被告大眾銀行往來之印鑑、存摺及個人相關資料交付被告蔡忠明，且於投資購買ETFs基金期間，原告亦未曾申報印鑑遺失或向被告蔡忠明或被告大眾銀行為反對之意思表示，足見被告蔡忠明為原告進行ETFs基金之申購、贖回，均係基於原告之指示授權。

且若原告並無投資ETFs基金之意願，應無於申購書及風險預告書簽署後，又於風險評估聲明書上再次簽名之理。

故於特定金錢信託之之範疇，被告蔡忠明僅需依照原告之投資屬性，推介適合之投資產品，並依照原告指示運用信託財產，即與法律及信託契約所要求之義務無違，該申購及贖回ETFs基金之效力當然歸於原告。

⒌原告於申購ETFs基金時所簽署之申購書、風險預告書及風險評估聲明書等文件，經兩造訴訟代理人於100年9月22日一同前往被告大眾銀行台南分行審閱前揭文件原本後，確認所有之申購書、風險預告書、贖回申請書及風險評估聲明書上所有之印鑑章形式及簽名字體，除墨水顏色略有不同外，其餘特徵均相同，足徵被告蔡忠明為原告申購、贖回ETFs基金，均獲有原告親自簽署確認。

㈡被告大眾銀行關於申購、贖回ETFs基金之作業流程：⒈依被告大眾銀行之內部作業規定，ETFs基金之申購必須同時簽署ETFs基金之「申購書」及「風險預告書」，始能完成購買程序。

換言之，單憑申購書而未同時簽署風險預告書者，尚無法完備購買ETFs基金手續，故原告主張被告蔡忠明向原告建議先簽署一些空白申購書放於伊處，以方便原告將來指示買賣基金之處理，並表示伊可代原告為操作云云，實不足採信。

⒉風險評估聲明書係理財專員為客戶辦理申購基金時，電腦程式判斷客戶投資風險性商品超過存放銀行之總資產一定比例，會自動列印出一份風險評估聲明書，銀行理財專員必須將此份聲明書交由投資人親自簽名蓋章，以確認其投資意願。

換言之，風險評估聲明書並無法由理財專員交予客戶預行簽署，必須客戶確實有申購基金之意願，且將簽署後之申購書及風險預告書交予理財專員後，理財專員輸入資料，電腦判斷其投資金額達到存款一定比例，始行列印出風險評估聲明書，並由顧客簽名蓋章。

是以，藉由簽署風險評估聲明書之程序，更可確認原告於投資ETFs基金均係基於自主決定。

又縱原告主張被告蔡忠明有使其預簽申購書、風險預告書，並利用該預簽之申購書等為不當操作，致使原告遭受手續費之損失，惟風險評估聲明書並無法預簽，而係原告確認有意申購後，電腦始列印出，並交由原告簽署，倘原告實際上並無申購意願，且未於風險評估聲明書上簽署，該筆交易即無法成立。

且風險評估聲明書並非每一位投資人均須簽署，原告並非唯一簽署之人。

⒊「客戶風險屬性表」為被告大眾銀行之內部文件，表格內記載「將簽署後之客戶風險投資評估聲明書列為申購文件之一，始能完成交易」之要求，係為釐清責任並確認顧客之投資意願。

理財專員及覆核之主管原則上均應遵守此一內部規定，確實收受申購書、產品說明暨風險預告書及風險投資評估說明書後，始完成交易。

⒋原告固提出長榮大學99年度第2學期授課時間表欲證明其並未於99年11月9日13時35分至被告大眾銀行簽署風險評估聲明書。

惟查，各級學校通常以9月為第一學期之開學日，2月為第二學期之開學日，而原告所指99年11月9日應係99學年度第1學期，然原告卻提出長榮大學99學年度第2學期之課表證明其不可能簽署風險評估書，實有不當。

況且，99年11月9日適逢長榮大學之期中考週，原則上為停課狀態，故原告主張其並未至被告大眾銀行簽署風險評估書，亦與事實不符。

⒌銀行客戶辦理投資之申購、贖回，已無須親自至銀行簽署所有文件，銀行理財專員攜帶相關文件至客戶處所拜訪並由其簽署後攜回銀行作業，已成為常態。

本件被告蔡忠明為原告辦理ETFs基金之申購、贖回，即多次攜帶文件至原告處所，由原告簽名蓋章後，再攜回銀行辦理下單動作。

故原告主張其平日大抵在學校授課或研究，不可能至被告大眾銀行簽署風險評估書，進而否認其自主決定申購、贖回ETFs基金，洵無足採。

㈢被告蔡忠明並無詐欺原告使其陷於錯誤而為意思表示：⒈按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；

被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院18年上字第371號、44年台上字第75號判例參照）。

是以，民事上之詐欺，係故意示以不實之事，令相對人因錯誤而為意思表示，始能成立。

原告主張其受理財專員詐欺而簽立空白申購書購買ETFs基金，自應就理財專員如何示以不實之事，及其如何因錯誤而為意思表示之事實，負舉證責任。

⒉ETFs基金之風險預告書，不僅將各項可能產生之潛在風險記載於「風險預告」項下，且就「信託及費用相關規定」已明確記載「最低申購/贖回單位數」、「申購手續費：申購時按信託金額之1.5％（股票/商品/匯率型ETFs）或1％（債券型ETFs），一次計收。

…」、「贖回手續費：贖回時按贖回金額之1.5％（股票/商品/匯率型ETFs）或1％（債券型ETFs），於返還委託人之信託本益中扣收。

……」、「信託管理費」及「其他相關費用」等內容，並業由被告蔡忠明親自向原告逐項解說。

再者，此風險預告書上均蓋有原告印鑑章，並由原告親自簽名，足見被告蔡忠明並無詐欺可言。

㈣被告蔡忠明並未因原告自願頻繁進出場之操作而獲有績效獎金及業務報酬：⒈被告大眾銀行對於理財專員皆訂有業績標準，被告蔡忠明之薪資為40,100元，其職級為Tier2，其手收業績門檻為250,000元。

惟因被告大眾銀行台南分行存款規模以業績門檻折數為0.95，手收業績門檻調整後為237,500元，則依被告大眾銀行之規定，手收業績達到每月門檻者，發放3,000元獎勵金。

若未達到門檻，則不會發放。

⒉被告蔡忠明自99年8月至100年3月之獎勵金，除99年12月之手收業績247,239元大於業績目標手收業績237,500元，並獲得獎金2,625元外，99年9月至11月以及100年1月至3月之業績皆未達手收業績門檻，故原告主張被告蔡忠明係因貪圖自手續費中所抽取之績效獎金及業務報酬，而未經原告同意擅自就原告所持有之基金為進出場之操作一事，實屬臆測。

㈤被告大眾銀行及被告蔡忠明已善盡善良管理人注意義務及忠實義務，亦無任何侵權行為，自無須負損害賠償責任：⒈按依信託法第22條、信託業法第22、23條之規定，被告大眾銀行與理財專員負有善良管理人注意義務、忠實義務、報告義務等。

惟被告於為原告辦理相關信託業務約定事項之簽署及ETFs基金申購書暨風險預告書時，均信守上開義務，善盡說明告知與風險揭露之責，並無任何故意過失侵害原告權利情事。

⒉被告大眾銀行亦每月寄發對帳單，實已善盡善良管理人注意義務。

信託業者之忠實義務與注意義務並非擔保投資人100％獲利，自不得因原告投資遭受損失即認被告有任何故意過失侵害原告權利情事。

⒊原告於簽署ETFs基金之風險預告書、交易確認書等文件時已充分知悉ETFs基金之相關投資風險及信託及費用相關規定。

原告虧損之原因並非ETFs基金之操作虧損，而係申購及贖回之手續費用支出大於基金之獲利所致，並非因被告大眾銀行未履行善良管理人注意義務所致，故原告以此請求被告蔡忠明與被告大眾銀行連帶賠償原告因投資虧損所受之損害，洵屬無據。

⒋原告於100年1月17日至100年1月24日出國至越南，出國前被告蔡忠明曾詢問原告若此段期間內遇有ETFs基金漲跌情形時，應如何處置。

原告遂預簽數份申購書、風險預告書及贖回申請單，委託原告於此段期間內若有操作ETFs基金之必要，可為其申購或贖回ETFs基金。

是原告預簽申購書等書面之行為，應解為授權被告蔡忠明於其出國期間，本於投資理財之判斷，為原告申購或贖回ETFs基金，依民法第103條第1項之規定，原告即應負擔授權人之責任。

⒌原告所購買之全球鋼鐵指數型基金於100年1月間係處於上下波動且持續下跌之情勢，被告蔡忠明始選擇遇跌賣出，逢低再伺機買進之操作方式，可避免原告損失無限擴大。

舉例而言，倘原告投資100美元申購某檔基金，倘遇有基金價值下跌之情勢，完全放任不管，致該檔基金僅剩60美元之價值，此時原告即損失40美元。

然為增加操作之靈活度，避免損失擴大，假使基金由100美元跌至90美元時，可選擇賣出，俟基金下跌至80美元時，若認為此價格應屬低點值得購買，可再選擇買入此檔基金，惟投資本即有風險，若發現此檔基金仍處於下跌之態勢，仍應忍痛於跌至70美元時將其賣出，經由此段掙扎之買賣方式，縱使該檔基金同樣跌至60美元，但投資人僅損失20美元。

⒍被告蔡忠明於原告出國期間，以前述靈活之操作模式，比起完全放任不管之操作模式，可適度減少原告投資本金之損失，惟不免伴隨手續費之支出。

因原告無法單純從數據上感受到減少本金損失之利益，但手續費支出卻會詳列於對帳單，致原告認為被告蔡忠明為其操作有不當之處，造成手續費之損失。

因此，被告蔡忠明頻繁申購、贖回之操作模式既是基於減少投資本金損失之目的，即無違反信託法第22條所課予之善良管理人注意義務。

⒎又信託業法第22條課以信託業者處理信託事務，應負善良管理人之注意義務及忠實義務，惟此等義務並非課以信託業者無上限之責任，甚或令其承擔無過失責任。

且於特定金錢信託之範疇，僅委託人享有受託財產之運用決定權，受託人原則上均係依委託人之指示而管理受託財產，倘委託人基於自主決定而指示受託人進行投資或贖回，即不得再主張因投資行為受有損失，請求受託人負擔損害賠償責任。

原告對於ETFs基金之管理及運用，均已作成書面確認指示，被告大眾銀行於收受該等書面資料並審核無誤後，即屬完成信託業法所規定之義務。

在投資客戶眾多、每日交易數量龐大的情況下，被告大眾銀行實無可能針對個別客戶，詳細確認其投資意向，唯一兼顧實效及可能性之作法，即是針對客戶提出之申購書及風險預告書加以審核，確認印章及簽名是否真正。

⒏再者，被告大眾銀行於100年1月以後已取消風險評估聲明書或監控比例之制度，究其實質，乃係因投資人如已明確就信託財產為處分之表示（亦即於申購書及風險預告書上簽署），被告大眾銀行即應依照投資客戶之指示，就信託財產為管理運用，換言之，特定金錢信託之重點應在於投資人有無基於自主意願作成指示，而非一再確認其投資意願。

原告既確實於申購書、風險預告書上簽名蓋章，實已針對信託財產作成具體之決定，此際，被告大眾銀行原無須以其投資行為超過資產管理比例，再令原告簽署風險評估聲明書之必要，蓋此因原告對信託財產之處分權限非被告大眾銀行所能置喙。

然被告大眾銀行為慎重起見，要求理財專員必須使客戶簽署風險評估聲明書，卻反遭原告質疑未盡監督管理之責。

換言之，被告大眾銀行基於慎重起見，另外加上第二道確認程序，實質上更是善盡監督管理之責，也更確認原告之投資意願。

況且，從實際面而言，原告當時確實簽署申購書及風險預告書，更於嗣後簽署風險評估聲明書，縱使被告大眾銀行再增加第三道、第四道確認程序，或親自致電詢問原告之投資意願，原告亦不致撤回其就信託財產為處分運用之意思表示或為不同之表示，然依原告之邏輯，無論被告大眾銀行再增加第三道程序、第四道程序，倘其投資發生虧損，其必將提出「為何原告多次填寫第四道程序之相關書面，被告大眾銀行仍未主動發現有何異常」之質疑。

但是事實上被告蔡忠明這邊送過來的簽名跟印章都是真正的，被告大眾銀行監督的能量就是經過第一、二道確認的程序，這樣應該已經盡到監督管理的責任。

⒐原告既已知悉每筆ETFs基金交易將由被告大眾銀行扣除1.5％之手續費。

且被告大眾銀行每月寄發原告留存之綜合理財月結單，亦已詳細載明「手續費代扣稅額」，並將手續費之計算方式告知於表單下方，則原告每一筆申購或贖回ETFs基金前，均已清楚知悉被告大眾銀行將收取1.5％手續費，申購或贖回文件亦由原告親自簽名蓋章，每月之綜合理財月結單並將收取之手續費金額通知原告，原告長期以來均未表示異議或向被告大眾銀行反應，卻於經過數月，ETFs基金逐漸虧損後，始爭執被告蔡忠明操作不當，請求被告返還其手續費之損失，顯係將其投資虧損歸咎於被告，甚不合理。

⒑況且，被告大眾銀行實無從查知客戶與理財專員間之作業情況（理財專員可能邀請客戶至銀行辦理下單，亦可能係攜帶文件至客戶處所辦理，甚至可能經過多次往返後才備齊所有文件），只要理財專員送件資料符合規定、簽名蓋章均係由客戶親自為之，被告大眾銀行於審查無誤後即完成下單。

又本件所有投資之相關文件上之簽名蓋章均係由原告親自所為，且風險評估聲明書並非預先簽署，而係確認原告有申購意願後，始由電腦列印出，並由原告簽名蓋章，再送交分行主管核備。

經層層把關後確認原告之申購意願，被告大眾銀行審查所有書面文件無誤後完成下單動作，即已完成其監督、控管之責任。

且實際上，分行主管實無可能於每一筆投資交易，逐一確認客戶是否出於本意申購或贖回，原告於投資虧損後，轉而請求被告蔡忠明與被告大眾銀行應連帶賠償其手續費損失，並不合理。

再者，原告於99年9月14日起至100年3月10日止之所有投資，某些基金賺錢，某些賠錢，原告於事後請求返還全部之手續費損失，亦不合理。

原告是將所有手續費的損失，扣掉其認為有利潤，有賺的就把他扣掉，扣掉之後就是目前請求的金額，但是舉例說明：如果投資Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ這五個，Ａ、Ｂ有賺錢，Ｃ、Ｄ、Ｅ是賠錢的，導致原告整體手續費上的損失的話，那為何只扣掉有利潤的部分，而不用去扣掉Ａ、Ｂ這兩部分的手續費，這是被告大眾銀行的疑問，表示這請求的金額本身也是有問題的，且Ｃ、Ｄ、Ｅ有賠錢也並不一定代表蔡忠明違法幫原告操作，去造成手續費上的損失，有些是基金本來就會跌，那原告這些損失的話，不能說把每筆的手續費就是把99年9月到100年2月的手續費全部都要退，就說每筆都是不當的操作，這是不合理的，且大部分這些操作也都是讓原告在投資當天有在風險預告書上當場簽名，如果原告認為手續費都不用負責的話，被告大眾銀行認為不合理。

⒒原告所指出21筆須列印風險評估聲明書之交易，除99年12月3日申購石油探勘股票基金時，係因電腦故障問題而發生錯誤外，其餘20筆交易，其風險評估聲明書之列印及簽署時間，均在確認下單完成之前，故被告大眾銀行實已盡監督管理之責。

⒓原告向被告大眾銀行下單與被告大眾銀行向國外下單是兩個動作，因原告對大眾銀行下單之時間並非國外機構上班時間，故大眾銀行下單完成，非謂已在國外下單完成。

被告大眾銀行於被告蔡忠明提出申購書及風險預告書後有補提風險評估聲明書時，再向國外下單，倘原告沒有事前或事後追認風險評估聲明書的話，被告大眾銀行還是會撤單。

本件因原告之後均有補提出風險評估聲明書，故被告大眾銀行並未撤單。

⒔被告大眾銀行並未因為原告與被告蔡忠明熟識，即降低審查標準。

被告大眾銀行對於所有投資人，均是以相同標準審核書面資料及印章印鑑。

㈥原告之投資虧損係因手續費用支出大於ETFs基金獲利所致，非因被告等有何侵權行為致其受有損害：⒈按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正；

且法律上推定之事實無反證者，無庸舉證。

民事訴訟法第358條第1項、第281條分別定有明文…。

查兩造於96年3月9日簽立「解除租賃契約書」，並經民間公證人鄭雲鵬認證（見一審卷（一）一○四至一一二頁），為原審認定之事實，該經認證「解除租賃契約書」之授權書既有被上訴人之簽名，原審又未認定該簽名係遭偽造，上開『解除租賃契約書』自應推定為真正，則被上訴人為推翻上開推定之事實，即須負舉證責任，使法官之心證達於確信該「解除租賃契約書」之授權書係偽造或有其他不生效力之情事，始得否認其效力（最高法院99年度台上字第1990號判決參照）。

揆諸前開判決要旨可知，當事人於私文書上簽名蓋章者，原則上即推定為真正，當事人應就其所簽名之文書負責。

而本件原告所投資ETFs基金產品說明書均已揭示申購或贖回，應按信託金額1.5％收取手續費，以及風險評估聲明書第四點亦載明「相關之投資風險及損益由本人自行負擔，日後不得以任何理由對貴行請求賠償或提出任何主張。」

，前揭書面均已由原告自行簽名蓋章確認，被告蔡忠明始辦理下單手續。

是以，原告申購或贖回每一筆ETFs基金前，均已清楚知悉被告大眾銀行將收取1.5％手續費，申購或贖回文件亦由原告親自簽名蓋章，則原告基於自身之判斷為頻繁之申購、贖回，卻因ETFs基金之交易手續費用支出大於ETFs基金之獲利致虧損，非被告大眾銀行或被告蔡忠明之任何侵權行為所致，故其請求被告銀行與被告蔡忠明就其損失負責，實無理由。

⒉被告蔡忠明為原告投資ETFs基金，均有正面之報酬，並為原告所不爭。

由此益證，被告蔡忠明為原告推介之產品均係有利於原告，且非漫無目標或未經審慎衡酌即推介原告購買ETFs基金，而原告所虧損者，係因手續費高於獲得之利潤。

是原告任意指稱其在日本接觸的業務員均是秉持誠信做事，反指台灣之理財人員未盡誠信等語，除與事實不符，更意圖卸免特定金錢信託投資人應就其自身之決定承擔風險之責任。

㈦被告蔡忠明之所以至興國管理學院企管系辦公室，係因其於100年3月即將離職，需與同事作交接，故由另一同事與經理陪同被告蔡忠明前往作交接事宜，並非洽談和解。

四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：㈠兩造不爭執事項：⒈被告蔡忠明於99年7月1日至100年3月18日任職於被告大眾銀行台南分行擔任理財專員一職。

⒉原告為被告蔡忠明於被告大眾銀行台南分行之客戶，原告於99年9月8日於被告大眾銀行台南分行開戶，約定以此帳戶作為臺幣活存、台幣定存、外幣活存、外幣定存及信託帳戶，並留存原告之印鑑，此有原告申請開戶時約定留存之印鑑卡可稽，並同時簽訂信託總約定書。

⒊依銀行內部規定之流程，須客戶先填載投資標的之申購書，以及產品說明暨風險預告書後，理專人員才能下單投資。

⒋原告於申購國外指數股票型基金時，其於「特定金錢信託資金單筆投資申購申請書」及「產品說明暨風險預告書」末頁，以及贖回基金之申請書所蓋之原告印章，除均為原告所有，並係原告親自簽名蓋章於「特定金錢信託資金單筆投資申購申請書」及「產品說明暨風險預告書」上。

⒌被告大眾銀行按月寄發對帳單（即綜合理財月結單）予原告。

⒍被告對於100年9月6日答辯狀所提證物一至九之文件，形式上不爭執。

⒎原告100年8月5日準備書狀附件一所整理記載之內容（按：原告100年8月5日準備書狀附件一序號別1至52誤植為2011年，應更正為2010年，即應以原告100年11月3日書狀更正後之附件一為正確）與被告前述證物三、四之文件內容相符。

⒏原告存放於被告大眾銀行信託投資帳戶內之資金共計為144,375美元。

⒐原告於99年9月14日起至100年3月10日止在被告大眾銀行因申購及贖回ETFs共支付新臺幣1,142,056元之手續費，合計為38265.77美元。

⒑被告蔡忠明任職於被告大眾銀行期間，因執行職務而向客戶收取之總手續費為新臺幣1,149,700元。

⒒ETFs之申購及贖回手續費各為其實際成交金額之1.5％。

⒓原告於100年1月17日至1月24日期間，人並不在國內，係在越南。

⒔原告出國期間，於被告大眾銀行仍有五筆申購及十筆贖回ETFs之行為。

㈡兩造爭執之事項如下：⒈原告在被告大眾銀行99年9月14日起至100年3月10日止之投資行為是否為原告同意及授權被告蔡忠明為之？⒉系爭申購書、風險預告書及21份之風險評估聲明書是否於投資當日由原告親自簽名交付予被告蔡忠明使用？⒊被告蔡忠明是否讓原告預簽所有的申購書、風險預告書，抑或僅讓原告預簽其出國期間之申購書、風險預告書？⒋被告大眾銀行與蔡忠明，是否已依信託法第22條、信託業法第22、23條善盡善良管理人注意義務、忠實義務、報告義務？⒌被告大眾銀行就被告蔡忠明為原告服務投資理財期間，是否已盡監督管理之責？⒍原告實際損害金額為何？

五、得心證之理由：㈠原告主張被告違反信託法第22條、信託業法第22條、第23條之規定，並依民法第535條及第544條之規定，請求被告負連帶損害賠償責任等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，茲審酌如下：⒈按受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務；

信託業處理信託事務，應以善良管理人之注意為之，並負忠實義務；

信託業經營信託業務，不得對委託人或受益人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為；

受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。

其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；

受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。

信託法第22條、信託業法第22條第1項、第23條及民法第535條、第544條分別定有明文。

又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。

⒉被告辯稱原告在被告大眾銀行自99年9月14日起至100年3月10日止之投資行為均經原告同意及授權被告蔡忠明為之，被告蔡忠明依照原告指示運用信託財產，即與法律及信託契約所要求之義務無違，該申購及贖回ETFs基金之效力當然歸於原告等語，本院查：⑴兩造對於原告為被告蔡忠明於被告大眾銀行台南分行之客戶，原告於99年9月8日於被告大眾銀行台南分行開戶，約定以該帳戶作為台幣活存、台幣定存、外幣活存、外幣定存及信託帳戶，並留存原告之印鑑，此有原告申請開戶時約定留存之印鑑卡可稽，並同時簽訂信託總約定書等情並不爭執（見本院卷㈠第141頁背面），且有原告與被告大眾銀行簽立之信託總約定書在卷可稽（見本院卷㈠第13-33頁），而上開信託總約定書中壹、各信託共通適用條款以括號載明：「特定金錢信託投資國內外有價證券/基金/指定集合管理運用金錢委託」等文字，是原告與被告大眾銀行間所成立之信託契約屬於特定金錢信託契約，應可認定。

⑵又按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1條亦定有明文。

而所謂「特定金錢信託契約」，乃金錢信託之委託人保留對信託財產之運用決定權，約定由委託人本人或其委任之第三人，對信託財產之營運範圍或方法，就投資標的、運用方式、金額、條件、期間等事項為具體特定之運用指示，並由受託人依該運用指示為信託財產之管理或處分。

⑶原告固主張系爭申購書、風險預告書及21份之風險評估聲明書並非皆於投資當日由原告親自簽名交付予被告蔡忠明使用等語，惟被告大眾銀行辯稱銀行客戶辦理投資之申購、贖回，已無須親自至銀行簽署所有文件，銀行理財專員攜帶相關文件至客戶處所拜訪並由其簽署後攜回銀行作業，已成為常態，然不能以原告不可能至被告大眾銀行簽署風險評估書，進而否認其自主決定申購、贖回ETFs基金，至原告所指出21筆須列印風險評估聲明書之交易，除99年12月3日申購石油探勘股票基金時，係因電腦故障問題而發生錯誤外，其餘20筆交易，其風險評估聲明書之列印及簽署時間，均在被告大眾銀行向國外下單完成之前，倘原告沒有事前或事後追認風險評估聲明書的話，被告大眾銀行還是會撤單。

本件因原告之後均有補提出風險評估聲明書，故被告大眾銀行並未撤單，是被告大眾銀行實已盡監督管理之責等語。

經查：①原告與被告大眾銀行間成立特定金錢信託契約，而委託人即原告保留對信託財產之運用決定權，受託人即被告大眾銀行應依原告就投資標的、運用方式、金額、條件、期間之運用指示，為信託財產之管理或處分等情，業經認定如上，是被告大眾銀行或其理財專員即被告蔡忠明應依原告之指示為信託財產之管理或處分，因此，即使原告係預先簽立系爭申購書、風險預告書或事後補簽系爭申購書、風險預告書，被告蔡忠明若係在完成申購或贖回交易前確認原告之指示，並依原告之指示進行申購或贖回交易，均難認與信託契約之義務相違。

②次查，原告不爭執其於申購國外指數股票型基金時，於「特定金錢信託資金單筆投資申購申請書」及「產品說明暨風險預告書」末頁，以及贖回基金之申請書所蓋之原告印章，除均為原告所有，並係原告親自簽名蓋章於「特定金錢信託資金單筆投資申購申請書」及「產品說明暨風險預告書」上等情（見本院卷㈠第141頁背面），自足認被告蔡忠明係在完成申購或贖回交易前確認原告之指示，並依原告之指示進行申購或贖回交易，否則原告應無一一於上開文件上簽名蓋章之理。

③又被告固不否認上開21份之風險評估聲明書並非皆於投資當日由原告親自簽名交付予被告蔡忠明使用，惟原告既已皆於各該風險評估聲明書勾選「仍決議投資」之選項，並簽名蓋章，縱使上開21份之風險評估聲明書多數均係事後補簽，亦已能確認原告有簽署風險評估聲明書而為交易之真意，應無事後否認之理，況本件原告乃係主張被告蔡忠明不當操作致原告損失高額手續費，然風險評估聲明書乃係提醒原告投資風險屬性商品超過往來總資產適當比率，與原告應否支付手續費並無相關，有各該風險評估聲明書在卷可稽，是原告此部分主張，亦難認為有理由。

⑷原告另主張被告蔡忠明建議原告預先簽署空白申購書置於被告蔡忠明處，嗣又假藉被告大眾銀行之文件已經改版，原告先前交付之空白申購書已不能使用，以及申購ETFs基金單筆需使用4份申購書之情，要求原告多簽署空白申購書。

原告因信賴被告蔡忠明之熱忱遂交付諸多空白申購書予被告蔡忠明等語，惟被告蔡忠明辯稱其不可能於取得原告簽署之同意書前逕自下單，僅有原告出國前，要求被告蔡忠明講解分析行情後，由原告預簽申購書，此縱有違反被告大眾銀行之內部規範，然被告蔡忠明基於友誼，仍盡量答應原告之請託，況且被告蔡忠明已事先與原告討論大部分之申購、贖回計畫等語。

經查：①被告蔡忠明固於原告100年1月17日至100年1月24日出國期間使用原告預先簽立之申購書完成如附表二所示之申購或贖回交易，惟本院審酌如附表二所示之申購或贖回交易，既然原告已事先簽立空白申購申請書予被告蔡忠明，應認有授權被告蔡忠明為上開交易，且上開交易中原告除了簽立申購申請書外，另亦於「各次投資之產品說明暨風險預告書」簽名，縱使原告於出國前亦先簽立不填載日期的「產品說明暨風險預告書」，然上開「產品說明暨風險預告書」中均係以印刷方式載明投資標的（見本院卷㈡第115-120頁、第122-125頁、第129- 132頁、第135-138頁、第142-145頁），因此，原告在簽立時自可知悉並同意申購哪幾種投資標的，是被告蔡忠明辯稱其已事先與原告討論大部分之申購、贖回計畫等語，應非不可信。

②至被告蔡忠明使用事先簽立空白申購申請書為原告為投資行為固與被告大眾銀行內部規定相違，然既係原告所同意，且無證據證明被告大眾銀行亦知悉上開情事，尚難以此遽認被告大眾銀行未盡監督管理之責。

③又原告就被告蔡忠明在其「非出國期間」亦曾使用空白申購書為申購或贖回之情，並未舉證證明，是原告此部分主張尚難採憑，然原告既不爭執其於申購國外指數股票型基金時，於「特定金錢信託資金單筆投資申購申請書」及「產品說明暨風險預告書」末頁，以及贖回基金之申請書所蓋之原告印章，除均為原告所有，並係原告親自簽名蓋章於「特定金錢信託資金單筆投資申購申請書」及「產品說明暨風險預告書」上等情（見本院卷㈠第141頁背面），自應認上開投資行為業經原告同意。

⑸因此，原告在被告大眾銀行99年9月14日起至100年3月10日止之投資行為皆為原告同意及授權被告蔡忠明為之等情，堪可認定，至系爭申購書、風險預告書及21份之風險評估聲明書部分非於投資當日由原告親自簽名交付予被告蔡忠明使用，以及被告蔡忠明於原告100年1月17日至100年1月24日出國期間使用原告預先簽立之申購書完成如附表二所示之申購或贖回交易，然被告蔡忠明既係在完成申購或贖回交易前確認原告之指示，並依原告之指示進行申購或贖回交易，而原告亦均簽署各次之申購書、風險預告書及21份之風險評估聲明書，則被告辯稱被告蔡忠明乃係依照原告指示運用信託財產，即與法律及信託契約所要求之義務無違，該申購及贖回ETFs基金之效力當然歸於原告等語，應為可採。

⒊被告另辯稱本件原告所投資ETFs基金產品說明書均已揭示申購或贖回，應按信託金額1.5％收取手續費，則原告基於自身之判斷為頻繁之申購、贖回，卻因ETFs基金之交易手續費用支出大於ETFs基金之獲利致虧損，此虧損非被告之行為所致等語，經查，本件原告各次投資之ETFs基金產品說明暨風險預告書均載明申購或贖回，應按信託金額1.5％收取手續費（見本院卷㈡至㈤內各次產品說明暨風險預告書第3頁），而上開產品說明暨風險預告書均經原告自行簽名蓋章確認，以及原告在被告大眾銀行99年9月14日起至100年3月10日止之投資行為均經原告同意及授權被告蔡忠明為之等情，亦經認定如上，因此，原告申購或贖回每一筆ETFs基金前，應已知悉並同意被告大眾銀行收取1.5％手續費，而依兩造不爭執由原告整理記載之申購或贖回明細觀之（見本院卷㈠第137、138頁），原告就上開申購或贖回行為，總共簽立101筆交易之申購及贖回文件（按：尚有數筆未贖回），亦即原告在簽立上開文件時就應可預見其應支出相關手續費，而此手續費本係各次交易所生，原告自不得以ETFs基金之交易手續費用支出大於ETFs基金之獲利以致虧損，即主張被告應予返還，是被告此部分之抗辯，非無可採。

⒋原告另主張被告蔡忠明所採取之操作方式有違理財專業及通常交易方式，又被告大眾銀行對於任職僅三個月之被告蔡忠明，其旗下僅1名往來客戶，且頻繁交易之投資方式，每每逾越銀行監控系統的上限，被告大眾銀行之主管單位理應就該理財專員之行為高度注意，並應主動查明其交易究為理財專員之不當行為或是客戶之本意。

若為理財專員個人之不當行為，被告大眾銀行即有防止之義務，是被告行為違反信託法第22條、信託業法第22條、第23條之規定等語，惟查，原告在被告大眾銀行99年9月14日起至100年3月10日止之投資行為皆為原告同意及授權被告蔡忠明為之等情，業經認定如上，則縱使被告蔡忠明所採取之操作方式有違理財專業及通常交易方式，既經原告同意，被告大眾銀行自無妄加干涉之理，至被告蔡忠明為原告於被告大眾銀行所完成之交易，固有21筆因逾銀行監控系統之上限而需填載風險評估聲明書，然原告亦均簽署各次之風險評估聲明書，就被告大眾銀行而言，其已可確認原告之投資本意，自無從加以干涉，是原告主張被告違反信託法第22條、信託業法第22條、第23條之規定等語，要無可採。

⒌依上所述，原告主張被告違反信託法第22條、信託業法第22條、第23條之規定，已難認為有理由，且原告依信託契約支付之高額手續費，乃係基於原告同意或授權所為頻繁之申購、贖回所致，因此，原告依民法第535條及第544條之規定，請求被告負連帶損害賠償責任，難認為有理由，不應准許。

㈡原告另主張被告應依民法第184條、第188條第1項之規定，對原告負連帶損害賠償責任等語，亦為被告所否認，並以前詞置辯，經查：⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；

受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

民法第184條、第188條第1項前段分別定有明文。

⒉原告固主張其受有高額手續費之損害，惟原告之所以支付此高額手續費，乃係基於原告同意或授權所為頻繁之申購、贖回所致，此乃原告依信託契約本應支付之成本，難謂係被告實施不法侵害行為以致原告受有之損害，至原告主張被告蔡忠明代原告頻繁申購、贖回ETFs基金係貪圖手續費等語，尚屬無法認定，此外，原告復未舉證證明被告有何其他不法侵害權利之行為，是原告主張被告蔡忠明應依民法第184條之規定負損害賠償責任，及被告大眾銀行應依民法第188條第1項之規定連帶負損害賠償責任等語，應屬無據，不應准許。

㈢綜上所述，原告依民法第535條、第544條、信託法第22條及信託業法第22條第1項、第23條，以及民法第184條、第188條第1項之規定，請求被告連帶賠償原告865,558元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬無據，不應准許，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。

六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，無一一審究之必要，併予敘明。

七、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之之立法意旨，法院於終局判決時可一併確定其費用額為原則，僅未一併確定費用額時，始例外於判決有執行力後，依聲請確定之。

故本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。

經本院審酌原告之訴為無理由，認本件訴訟費用為9,470元（即第一審裁判費9,470元）應由原告負擔，爰依職權確定如主文第2項所示；

又原告減縮聲明部分，原告在減縮前所繳納之裁判費330元【計算式：9,800（元）－9,470（元）＝330（元）】，則不列入本件訴訟費用內，且依民事訴訟法第83條第1項前段之規定，應由原告負擔，併予敘明。

八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 3 月 14 日
民事第三庭 法 官 張家瑛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 14 日
書記官 吳俊達