臺灣臺南地方法院民事-TNDV,100,訴,871,20120106,1

臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第871號
原 告 有限責任雲林縣照顧服務勞動合作社
法定代理人 柯彩雲
訴訟代理人 鄭世賢律師
被 告 行政院衛生署臺南醫院
法定代理人 蔡森田
訴訟代理人 戴勝利律師
林仲豪律師
方意欣律師
上 一 人
複 代 理人 吳佳龍律師
上當事人間請求返還履約保證金等事件，本院於民國100年12月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣壹拾貳萬柒仟伍佰貳拾捌元，及自民國一○○年七月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣貳萬壹仟捌佰捌拾玖元由被告負擔百分之六即新臺幣壹仟叁佰壹拾叁元，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

但被告以新臺幣壹拾貳萬柒仟伍佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款、第7款、第2項分別定有明文。

本件原告起訴時原請求被告應給付原告新台幣（下同）2,101,413元，嗣於訴訟中減縮聲明為被告應給付原告1,973,886元，並追加自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；

其後於訴訟中復擴張聲明為被告應給付原告2,101,413元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，原告所為聲明之減縮、追加利息及擴張聲明部分，被告均無異議，而為本案言詞辯論，且經核無礙被告之防禦及訴訟之終結，依前開法文所示，於法並無不合，應予准許，合先敘明。

二、原告起訴主張：㈠兩造於民國98年3月間簽訂「護理之家照顧服務員人力委託契約書」（下稱系爭契約），由原告派遣6至10名照顧服務員至被告附設之護理之家，以照顧服務其內之住民，服務責任區為5樓之5A、5C及6樓之6B、6C等4區，每區有4間房，每房有4床，合計共64床，履約期限自98年3月15日起至100年3月14日止，詎被告於99年6月間，未依程序正義及未提出符合事實之證據，即片面告知原告自99年7月1日起解除或停止系爭契約，並沒收全部保證金（包括已履約之保證金）20萬元。

㈡因被告無法舉證在何情況下，原告所提供之照顧服務員有人力不足8名之情事，故被告解除或停止系爭契約，依系爭契約第11條第3項第4款「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金」之約定，仍應依該款規定返還部分保證金。

而系爭契約總履約金額為7,879,680元，原告已履約金額為5,024,436元，故被告應返還原告保證金127,528元【計算式：200,000（元）×5,024,436（元）÷7,879,680（元）＝127,528（元）】。

㈢被告有下列強迫原告社員實施非屬系爭契約範圍勞務之情形：⒈被告強迫原告社員必須強制性為約60位住民實施生命徵象之測量，如量血壓（BP）、心跳、脈搏、體溫（BT）之工作，此均較系爭契約中所規範之工作更為耗時耗工，原告之照顧服務員必須提早1小時至被告護理之家執行職務、⒉被告另強迫原告未具護理人員資格之照顧服務員為女性住民病患作侵入性單管插入尿道導尿取尿、⒊被告強迫原告之照顧服務員參加護理人員之交接，使其必須提早上班或延遲下班。

而前開勞務本由前得標廠商（財團法人康寧教養院）執行，被告於新標案中本應於招標投標文件中詳列以便投標廠商按招標服務內容計算成本以決定標價，然被告卻刻意隱匿而漏列，其顯欲藉此減少勞務價金。

而被告強迫原告照顧服務員實施如前所述非系爭契約範圍內之勞務，其質量合計相當於系爭契約第8條所列7項「服務內容」中之2項，原告僅善意請求其中1項，故被告應給付原告717,776元【計算式：5,024,436（元）×1÷7＝717,776（元）】。

㈣另依行政院衛生署所定之「護理機構設置標準」中關於一般護理之家照顧服務員照顧住民之人力比為每5床應有1人以上。

而所謂每5床係指在護理之家不含住院或請假實際佔床接受每日夜共24小時照顧服務員照顧者，而應有1人照顧服務員至少12小時之照顧。

亦即，若被告護理之家有55至60名住民，被告即應要求原告派遣12名照顧服務員照顧住民，而原告可將該12名照服員分為日夜二班、三班或更多班，即符合法規要求之人力比。

惟原告依系爭契約應負責照顧被告護理之家5A區、5C區、6B區及6C區之住民，而被告之自聘護理人員則負責照護5B區及6A區之住民，兩者並無相互固定輪班支援。

被告自聘10人以上護理人員照顧約30人左右之住民，而原告負責之區域約有60人之住民，被告卻僅要求原告提供8名照顧服務員至被告護理之家執勤，因此，原告依法僅應負擔照顧40人以下之住民，而被告竟強迫原告照顧55至60名之住民，已超過原告應負責數量之半數，但原告考量此必影響服務品質，故僅以超過部分1/4之比例求償，被告應給付原告1,256,109元【計算式：5,024,436（元）×1÷4＝1,256,109（元）】。

㈤綜上所述，被告除應返還保證金127,528元予原告，並應依不當得利之規定返還1,973,885元予原告，為此依系爭契約及不當得利之法律關係提起本件訴訟，並求為判決如聲明所示。

㈥並聲明：⒈被告應給付原告2,101,413元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⒉願供擔保，請准宣告假執行。

㈦對被告抗辯所為之陳述：⒈原告並無被告所指有三次以上人力調派不足致住院患者無人照顧之情事，被告不得依系爭契約第10條第3款或第4款之約定，解除系爭契約，並沒收全部保證金：⑴原告之照顧服務員之「異常缺失」與系爭契約所約定之「人力調派不足」尚屬有間，且與事實不符，被告將其作為解除系爭契約之理由，實無所據。

⑵被告所指稱98年7月10日原告之照顧服務員胡秋娥部分：其因臨時請假未到班，吳美璉經理請其胞姐吳美香繼續執班，已得其首肯，且吳美香自身亦在班，於作完每一流程即前往協助執勤，此為非常狀況，並無住院病患無人照顧及人力不足情事。

至被告建議將照顧服務員吳美香撤職乙節，原告曾要求被告提出該員違反系爭契約之情事及依據，然被告並未具體提出，故原告並無任何違反系爭契約情事。

⑶被告所指稱98年11月11日原告之照顧服務員吳美璉遲到部分：原告之照顧服務員吳美璉自新營區前往台南市代班中遇交通事故而遲到，原值班人員吳麗玲仍繼續在責任區執行勤務至吳美璉到達後交班，此遲到非屬人力調派不足，按委外照顧服務勞務，其於執行勤務過程中或有不可抗力之情事而有遲到等情事，尚不得認定為「人力調派不足」。

⑷被告所指稱98年11月17日原告照顧服務員無故不到班部分：兩造對於排班皆採下述方式：就次月之班表，由原告管理人於前月下旬排出次月責任區值班地點、日期，並送至被告之護理長呂月萍，由其統合被告醫院聘僱之照護員及委外人力排定值班表。

98年10月下旬本已排定原告照顧服務員吳美璉之值班日及班別，後另排定班表（包含原告之休假人員由被告值班），並應影印班表由兩造人員簽名蓋章核對無誤。

惟當日被告影印機故障，遂以抄寫確認，詎竟發生兩造所執排班內容不相符合之情事，即98年11月17日原告持有之手抄排班表該日班應由被告聘僱人員值班，原告之照顧服務員應休假，然被告卻聲稱有公告並以公告為準，但原告員工及社員卻發現該公告於11月17日下午始出現於被告醫院之公佈欄。

因兩造約定排定之照顧服務員服勤表，皆應「一式兩份」，且須兩造簽名蓋章確認。

因被告醫院影印機故障，更應檢視關於手抄本之排班內容是否一致，故被告片面認定原告之照顧服務員有無故不到班之情事應非可單純歸責於原告，亦不得據以認定其為「人力調派不足」之違約，被告所為裁罰應無理由。

⑸被告所指稱99年4月18日原告社員吳美香無故不到班部分：原告社員吳美香於當日下午上班後，約20時許身體不適，當時被告醫院護理人員強力建議吳美香迅速就診並稱可覓人代其職務，惟吳美香仍繼續執行勤務，嗣於當日21時30分許，被告護理部始以電話通知原告之向經理，然因向經理原所持電話號碼0000000000之行動電話已於前日遺失，至4月19日之後始尋回，但向經理尚有提供亞太電信公司行動電話號碼0000000000號予被告護理站，惟被告並未另行撥打向經理提供亞太電信門號行動電話，自不得歸責於原告，亦不得認定原告有「人力調派不足」之情事。

⑹被告主張原告所派遣之護理人員於98年7月10日、98年11月11日、98年11月17日及99年4月25日有遲到、生病、塞車導致執勤缺失等，其情形僅係違反系爭契約第10條第1款「……違反工作規範，情節輕微」之規定，而非同條第3款之「人力調派不足」，被告已罰款1,000元，且從未向原告表示上揭輕微缺失係屬「人力調派不足」之違約情事，是原告確無符合系爭契約第10條第3款之情事。

被告既認定原告違約情節輕微並依約罰款，自不得再依系爭契約第10條第4款之約定解除契約並沒收全部保證金，而應僅得依部分解除契約所佔契約金額之比例扣除該部分之保證金後返還。

⒉被告辯稱系爭契約為僱傭契約，實乃曲解，應為承攬契約。

又系爭契約第8條第18項約定看護人員之「服務內容」，並不包括為病患施作生命徵象測量，諸如量血壓、心跳、脈搏、體溫之工作，亦不得對被告護理之家住民實施侵入性單管插入尿道導尿工作，前開醫護工作，本應由被告聘僱之專業醫護人員施作始合乎醫事法規及系爭合約之精神，原告之照顧服務員僅係得從旁協助合格護理人員而已，而上開逾越系爭契約範圍之額外付出，顯已逾系爭契約之標的即服務內容1/7之工作量，原告自得依不當得利之法律關係請求被告返還該項利益。

三、被告則聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，並以下列情詞置辯：㈠因原告人力調配不足達3次以上，被告依系爭契約第10條第3項之約定解除全部契約，並沒收全部履約保證金，原告不得請求返還履約保證金：⒈兩造於98年3月間簽訂系爭契約，由原告派遣6至10名照服員至被告護理之家，以照顧服務其內住民，履約期間為98年3月15日至100年3月14日，每人每小時勞務費用為114元。

⒉系爭契約第8條第18項約定：「工作規範：⒈上下班應向指定地點簽到，不可遲到、早退或擅離職守……。

⒑照護服務員依報到時間向單位護理長或值班護士報到。

⒒工作時間內不得擅自離開崗位，如有特殊事故，應先請示獲准才能離開。」

、第10條第3項約定：「廠商未依機關人力需求調派足夠人力時，每少壹人力時扣款壹仟元，人力調派不足達三次以上，機關得以解約並沒收履約保證金。」

、第11條第3項第4款約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：……4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；

全部終止或解除契約者，全部保證金。」

⒊原告於履約期間內，人力調派不足及其他違約之情形如下：⑴98年7月10日，被告之護理長發現原告之照顧服務員胡秋娥本應於20點到班，卻未準時到班。

由吳美香代班至22時，但吳美香於22時下班時，胡秋娥仍未到班，經被告發現後，原告始聯絡已下班之吳美香繼續回來值班。

當日22時至吳美香回來繼續值班間，原告之照顧服務員確實無人到班，而有調派人力不足之事實。

⑵98年10月30日，原告派遣之4名照顧服務員張玉萍、吳彩竹、陳麗鈴、楊美治，未能提交照顧服務員合格證明文件。

⑶98年11月11日，原告之照顧服務員應於7時50分到班，卻遲至9時10分才到班，以致其他照顧服務員延遲下班，自屬人力調派不足。

原告雖稱其係因交通事故而延遲，屬於不可抗力云云，但依據系爭契約第13條第5款之規定，所謂不可抗力，係指天災或事變而言，故原告之照護人員發生交通事故，自非不可抗力。

被告就此曾發函通知原告，並依約罰款1,000元。

⑷98年11月17日，原告之照顧服務員應於8時到班，卻無任何人員到班，顯屬人力調派不足。

原告雖辯稱此係因兩造排班表不同所致云云，但原告並未提出任何證據以實其說。

且被告已提出98年11月之護理人員排班表，可證被告所述為真。

又被告就此曾發函通知原告，並依約罰款1,000元。

兩造並曾開會討論，被告當時即表示倘再發生原告照顧服務員無故不到班之情形，被告即可依系爭契約予以解約。

⑸98年12月29日，被告之護理長提報住民曾多次表示原告之照顧服務員態度惡劣。

對此，被告亦曾發函告知原告，請原告改進。

⑹99年4月18日，原告之照顧服務員吳美香身體不適，前往急診就醫，原告本應派遣其他照護人員代班，卻未為之，顯屬調派人力不足。

被告緊急以電話連絡原告，要求原告派遣其他人員接替，卻無任何人接聽電話，被告只好另聘其他照顧服務員前來代理。

被告曾發函通知原告，並依約罰款1,000元。

至原告辯稱被告無法聯繫上原告幹部，係因原告幹部手機恰巧遺失云云，但原告並未提出任何證據以實其說。

況且，被告當日有電洽原告之向經理和吳經理，均無人接聽，兩位經理亦未回撥給被告。

顯見此次人力調派不足，實為原告兩位幹部無法聯繫所致，係原告之疏失。

⑺99年4月25日，原告之照顧服務員應於8時準時到班，卻無任何人到班。

被告曾發函通知原告，依約罰款1,000元並重申倘若再接獲任何異常事件，即依系爭契約予以解約並沒收履約保證金。

原告於100年10月21日言詞辯論期日，亦承認99年4月25日確有調派人力不足之情形。

⑻99年4月27日，原告之照顧服務員遭投訴服務品質不佳，兩造並開會討論，被告重申倘若再次發生異常事件（如不到班、曠班、聯絡不到原告經理、遲到、交接班不確實等情形），即依系爭契約予以解約並沒收履約保證金。

⑼99年5月10日發生原告之照顧服務員未更換住民尿布之情形。

⑽99年6月21日發生原告之照顧服務員未餵食住民牛奶和口服藥之情形。

⒋綜上所述，原告至少發生5次人力調派不足之情形（98年7月10日、98年11月11日、98年11月17日、99年4月18日、99年4月25日），被告不得已於99年6月7日發函予原告，依系爭契約第10條第3項之約定，自99年7月1日解除契約。

且依系爭契約第11條第3項第4款之約定，被告解除全部契約係因可歸責於原告，被告自得沒收全部履約保證金；

又被告並非解除部分契約，自非原告所稱應返還已履約部分之履約保證金，原告請求返還部分履約保證金云云，並無所據，應予駁回。

另兩造於99年1月11日就上開人力調度問題開會討論，兩造代表並於會議記錄中簽名，而原告已於會議中自承：「願將之前因違反工作規範所造成罰款款項繳至本院。」

，顯見原告對於其確實有調派人力不足之情形，應每次罰款1,000元乙事，並不爭執。

⒌按系爭採購契約書第11條第3項第4款約定：因可歸責於上訴人之事由，致全部解除契約者，全部保證金不予發還。

本件係因可歸責於上訴人之事由，致契約全部解除，為兩造所不爭執，是在系爭採購契約相關事項全部解決前，被上訴人自不可發還保證金（臺灣高等法院100年度上易字第169號判決參照）。

查系爭契約第11條第3項第4款規定：「因可歸責於廠商之事由，致『部分』終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；

『全部』終止或解除契約者，全部保證金。」

。

本件被告係依據系爭契約第10條第3項「人力調派不足達三次以上，機關得以解約並沒收履約保證金」之規定，而「全部」解約，被告自得沒收「全部」履約保證金。

⒍又系爭契約第11條明定履約保證金為20萬元，而履約保證金之發還情形為「履約期滿無待解決事項後30日內發還之」。

由此可知，系爭履約保證金20萬元，必需待原告履行系爭契約期滿，且無待解決事項，始一次全部發還。

然被告於99年6月7日發函通知原告自同年7月1日解約，自不符合「履約期滿無待解決事項」之要件。

原告陳稱被告就系爭履約保證金需按比例返還云云，與系爭契約之約定相悖，顯無理由。

⒎被告解除系爭契約後，原告同樣因派遣人力不足之情形，而遭行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮民總醫院）終止契約並沒收履約保證金，台北榮民總醫院並依政府採購法第101條之規定將原告提列為不良廠商，此後一年內原告皆不得參與投標。

可見原告人力調派不足之情形，係一直存在之問題，絕非被告吹毛求疵。

又原告之營業地點為雲林縣，卻至臺南市及臺北市之醫院投標，可見原告到處低價投標，卻因距離而嚴重影響人力派遣之品質。

⒏原告主張被告不得依系爭契約第10條第3項之規定解除全部契約，蓋因其照顧服務員至多僅有因遲到、生病、塞車而致執勤缺失情形，且被告已依約罰款1,000元，被告也未曾表示上開輕微缺失係屬「人力調派不足」之違約情事云云。

惟查：⑴原告人力調派不足之情形早已超過三次，原告亦自承其照顧服務員有「執勤缺失」之情形，姑不論其原因如何，倘原告預定派遣之照顧服務員因任何理由而未能準時到班或根本未到班，則原告自應即時派遣其他照顧服務員遞補，否則即屬「人力調派不足」之情形。

⑵系爭契約第10條第3項約定：原告未依被告人力需求調派足夠人力，每少一人力扣款1,000元；

人力調配不足達3次以上，被告即得解約並沒收履約保證金。

由此可知，原告因人力調派不足而被罰款1,000元，非謂該次即不列入人力調派不足之情形。

倘若人力調派不足之情形累計達到3次，被告仍可解約並沒收履約保證金。

⑶被告已多次告知原告倘若再次發生照顧服務員無故不到班之情形，被告即可解約並沒收履約保證金，此觀諸兩造99年1月1日開會之決議事項第5點：「再度重申，下次再發生無故不到班之情形，則列為情節重大論，依約規定可執行解約動作」，原告代理人亦於會議記錄上簽名。

被告99年5月4日之會議決議亦載明：「從今天（99/5/4）開始只要再發生任何異常事件（如不到班、曠班、緊急CALL不到經理、遲到、交接班不確實等），依約規定機關得以解約並沒收履約保證金」，亦有原告代理人之簽名。

因此，原告辯稱被告未曾告知執勤缺失係屬人力調派不足情事云云，顯與事實不符。

⒐另依系爭契約第10條第4項「廠商違約情節嚴重，屢勸不聽，機關得以進行解約並沒收履約保證金」之約定，原告既有多次違約行為，包含「未確實交班」、「未提供新進人員體檢報告及照顧服務員合格證明文件」、「遲到」、「無人到班」、「服務態度差遭投訴」、「照顧服務員照顧住民及記錄不確實」等，且經被告以正式公文或開會方式一再警告，當可認為情節嚴重，屢勸不聽，被告亦得以解約並沒收保證金。

㈡兩造間為僱傭關係，原告派遣之照顧服務員應執行一切照顧服務住民之事務，並不限於某些特定事務。

原告所謂「被告強迫加諸於原告之勞務事項」，皆為照顧服務員之基本工作，原告之照顧服務員本應依系爭契約執行上開事務，原告請求額外之勞務費用為無理由：⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；

稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明文。

次按，僱傭以單純供給勞務為目的，提供勞務者，須服從僱用人之指揮，而具有從屬性。

承攬則以完成一定之工作為目的，承攬人在工作進行中具有獨立性（最高法院93年度台上字第873號可資參照）。

而系爭契約約定勞務費用之計算方法為每人每小時114元，換言之，原告派遣之照服員，其服勞務之重點為「時間」，而非「完成一定工作」，故兩造間為「僱傭關係」，而非「委任關係」，原告所派遣之照顧服務員，本應於僱傭時間內執行一切照顧服務住民之事務，並不限於某些特定事務。

⒉本件原告提供照顧服務員予被告，倘非具有從屬性質之勞務給付，被告應不可能管理原告所提供之照顧服務員。

原告先主張系爭契約為委任契約，嗣改稱為承攬契約，惟此兩種契約於工作中均有一定獨立性存在，顯與照顧服務員應受護理科相關長官指揮之性質有異。

系爭契約顯屬僱傭契約。

⒊原告所稱「被告強迫加諸於原告之勞務事項」，全為照顧服務員之基本工作，原告派遣之照顧服務員本應執行該基本工作，並未超出系爭契約之範圍，原告不得請求額外之勞務費用：⑴有關原告所稱被告強迫照顧服務員作生命徵象之測量，例如量血壓（BP）、心跳脈搏、體溫（BT），應加給勞務費用部分。

惟查，生命徵象之測量本為照顧服務員之基本工作，此觀諸行政院勞工委員會編印之「照顧服務員技能檢定規範」明文記載：「照顧服務員應具備下列各項知識及技能，測量生命徵象，能正確測量生命徵象，⒈體溫、⒉脈搏、⒊呼吸、⒋血壓。」

且系爭契約第8條第18項亦約定：「服務內容：……⒎其他交辦事項。」

是以，原告所派遣之照顧服務員，應於僱傭期間內執行一切照顧服務住民之事務，包括為住民進行生命徵象之測量，此係包含於系爭契約範圍內，原告不得請求額外之勞務費用。

⑵又關於侵入性單管插入尿道導尿部分，被告固於100年9月26日收到台南市政府府衛醫字第1000706482號行政裁決書，應繳納罰鍰15,000元。

惟被告之護理之家業務，係承接台南護校而來，一切按照既有程式作業之。

臺南護校在作這些照顧工作時原就有協助住民大小便插導尿管及測量生命徵象等工作，並未被處罰。

且該罰鍰係屬行政裁罰，並不影響兩造間之民事契約法律關係。

⑶有關原告所稱被告強迫照顧服務員進行侵入性單管插入尿道導尿取尿部分。

惟，系爭契約第8條第18項約定：「服務內容：……⒋協助維持住民大小便處理及便盆、尿壺之使用及清潔。」

，故原告之照顧服務員理應為無法正常排空尿液之住民進行導尿，此包含於系爭契約之範圍內，原告不得請求額外之勞務費用。

況且，原告所謂「侵入性單管插入尿道導尿取尿行為」，事實上係指「女性間歇性清潔自我導尿法」，此為一簡單易學、方便、安全及經濟之導尿方法。

被告護理之家之住民，係因無法正常排空尿液，故在醫師之醫囑之下，由原告照顧服務員協助以上開導尿法排空尿液，並無任何違法情形。

⑷又縱認上開「侵入性單管導入尿道導尿」項目不屬於系爭契約範圍，原告亦應舉證其照護人員所為「侵入性單管倒入尿道導尿」行為之次數即每次之合理報酬金額，原告僅泛泛指稱「超出之業務共計2項，本人善意僅記為1項求償717,776元…」云云，卻未見其計算方式之法律依據為何，自無可採。

⑸有關原告所稱被告強迫原告之照顧服務員參加交接部分。

惟系爭契約第8條第18項約定：「工作規範：照顧服務員交接班應將工作事項交接清楚」，故原告之照顧服務員理應參加交接，蓋倘若未交接清楚，則後手照顧服務員在不了解情況下，不可能盡到妥善照顧服務住民之責任，此亦包含於系爭契約之範圍內，原告不得請求額外之勞務費用。

⒋綜上，被告已依系爭契約之約定，按每名照顧服務員每小時114元之標準，給付勞務費用予原告，原告亦自承其已受領5,024,436元，原告自無理由再請求額外之勞務費用。

㈢原告主張被告要求派遣8名照顧服務員至被告護理之家執勤，但被告強迫原告照顧55至60名住民，顯然高於護理機構設置標準所定照顧服務員人力比1/5，故原告可請求額外勞務費用云云。

此乃原告錯誤計算「照顧服務員人力比」，以致產生誤解，說明如下：⒈所謂「照顧服務員人力比」之算法，係指：單位「總」照顧服務員人數除以住民人數。

以被告護理之家為例，被告除委託原告派遣照顧服務員外，尚有自聘照顧服務員，故被告護理之家之照顧服務員人力比為：共20名照顧服務員（白班8人次，小夜班6人次，大夜班6人次）除以住民約80 至90人，約1/4至1/4.5，遠高於護理機構設置標準。

⒉且系爭契約第8條第18項約定：「人力需求：⒈6至10人，依當時本院自聘照顧服務員人數及佔床率而定」，即被告會視住民人數多寡，要求原告多派遣或少派遣照顧服務員，以維持照顧服務員人力比不超過1/5。

被告於每月5日均呈報人力名單至主管機關，絕無照顧服務員人力比低於護理機構設置標準之情形。

⒊被告護理之家自98年3月起至99年6月止之自聘服務員人數分別為14人（98年3月）、13人（98年4月）、13人（98年5 月）、11人（98年6月）、12人（98年7月）、12人（98年8月）、13人（98年9月）、13人（98年10月）、13（98年11月）、13（98年12月）、13（99年1月）、13（99年2月）、13（99年3月）、13（99年4月）、13（99年5月）、13（99年6月），每月平均人數為12.81人，加上原告依系爭契約所提供派遣人數8人，總照顧服務員人數即大約為20人左右，而被告護理之家之住民約80至90人，則照顧服務員人力比即為1/4至1/4.5，並無原告所稱高於護理機構設置標準所訂照顧服務員人力比1/5之情形。

四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：㈠不爭執事項：⒈兩造於98年3月2日依政府採購法訂立「TNHP98014護理之家照顧服務員人力委託」契約書。

⒉被告已給付5,024,436元之勞務費用予原告。

⒊被告於99年6月7日以南醫總字第0990005262號函，自99年7月1日起解除系爭契約並沒收全部保證金。

⒋原告之照顧服務員於99年4月25日，應於上午8時上班，卻無人到班。

⒌被告護理之家住民之侵入性單管插入尿道導尿工作應由取得護理人員資格者始得進行。

㈡爭執事項：⒈被告依系爭契約第10條第3項（按：兩造爭點整理狀均誤載為第10條第3款）規定，以原告有「三次以上人力調派不足」之情事，而解除系爭契約並沒收全部保證金，是否有理由？⒉倘認原告未發生系爭契約第10條第3款規定之事由，則被告得否依同條第4款「廠商違約情節嚴重，屢勸不聽」而解除系爭契約並沒收全部保證金（按：兩造爭點整理狀均誤載為第10條第3款、第4款）？⒊原告之照顧服務員進行交接、測量生命徵象、侵入性單管插入尿道導尿之工作，是否包含於系爭契約之範圍內？倘非屬系爭契約之範圍內，原告得否請求不當得利？原告得請求不當得利之金額為何？⒋被告於系爭契約期間之總照顧服務員人數與住民人數比例，是否未達護理機構設置標準所訂之1/5比例？倘有此情形，原告得否請求不當得利？原告得請求不當得利之金額為何？

五、得心證之理由：㈠被告依系爭契約第10條第3項規定，以原告有「三次以上人力調派不足」之情事，而解除系爭契約並沒收保證金，為有理由，惟應認係解除部分契約，亦僅能沒收未履約部分佔契約金額比率計算之保證金，而應返還履約保證金127,528元：⒈按「工作規範：⒈上下班應向指定地點簽到，不可遲到、早退或擅離職守……。

⒑照護服務員依報到時間向單位護理長或值班護士報到。

⒒工作時間內不得擅自離開崗位，如有特殊事故，應先請示獲准才能離開。」

、「廠商未依機關人力需求調派足夠人力時，每少壹人力時扣款壹仟元，人力調派不足達三次以上，機關得以解約並沒收履約保證金。」

系爭契約第8條第18項、第10條第3項分別定有明文。

經查：⑴被告辯稱被告因原告人力調配不足達3次以上等語，雖為原告所否認，惟依被告提出之98年7月11日異常事件反應單、98年11月11日異常事件反應單、98年12月4日南醫總字第0980011376號函、98年11月17日異常事件反應單、98年12月2日南醫總字第0980011262號函、99年4月21日異常事件反應單、99年6月2日99年6月2日南醫總字第0990005120號函、99年4月26日異常事件反應單、99年5月27日南醫總字第0990004897號函等件（見本院卷第40、42-45、51-54頁），足認被告已先後指摘原告在98年7月10日、98年11月11日、98年11月17日、99年4月18日、99年4月25日未調派足夠人力，並依系爭契約第10條第3項之約定對原告就每少一人力扣款1,000元，而原告對於遭被告先後多次扣款，以及原告之照顧服務員於99年4月25日，應於上午8時上班，卻無人到班等情並不爭執，經審酌上情，足認被告辯稱被告因原告人力調配不足達3次以上等語，應堪採信。

⑵至原告主張被告均未向原告表示上揭輕微缺失係屬「人力調派不足」等語，惟查，被告98年12月2日南醫總字第0980011262號函、99年6月2日99年6月2日南醫總字第0990005120號函及99年5月27日南醫總字第0990004897號函，均指明原告未調派足夠人力，並據以罰款，是原告主張被告均未向原告表示上揭輕微缺失係屬「人力調派不足」等語，顯與上開事證不符，要無可採。

⑶原告另主張98年7月10日原告之照顧服務員胡秋娥因臨時請假未到班，吳美璉經理請其胞姐吳美香繼續執班，已得其首肯，且吳美香自身亦在班，於作完每一流程即前往協助執勤，此為非常狀況；

98年11月11日原告之照顧服務員吳美璉自新營區前往台南市代班中遇交通事故而遲到，原值班人員吳麗玲仍繼續在責任區執行勤務至吳美璉到達後交班，此遲到非屬人力調派不足，係有不可抗力之情事；

98年11月17日原告照顧服務員無故不到班則係因兩造所執排班內容不一致，非可單純歸責於原告；

99年4月18日原告社員吳美香於當日下午上班後，約20時許身體不適，當時被告醫院護理人員強力建議吳美香迅速就診並稱可覓人代其職務，惟吳美香仍繼續執行勤務，嗣於當日21時30分許，被告護理部始以電話通知原告之向經理，然因向經理原所持電話號碼0000000000之行動電話已於前日遺失，惟被告並未另行撥打向經理提供亞太電信門號0000000000號行動電話，自不得歸責於原告等語，惟經本院審酌上情，原告之照顧服務員因意外狀況遲到或需先離開，固不能遽認原告人力調配不足，然原告就上開98年7月10日、98年11月11日、98年11月17日、99年4月18日各次狀況，均未能迅速調派備用人力補足不足之人力，自均應認可歸責於原告，原告上開主張，應無可採。

⒉被告另辯稱其得依系爭契約第10條第3項之約定解除全部契約等語，亦為原告所否認，經查，被告固稱其依系爭契約第10條第3項之約定解除全部契約，惟系爭契約第10條第3項約定：「廠商未依機關人力需求調派足夠人力時，每少壹人力時扣款壹仟元，人力調派不足達三次以上，機關得以解約並沒收履約保證金。」

，而被告99年6月7日南醫總字第0990005262號函則載明：貴公司承攬本院「護理之家照顧服務員人力委託」，因違反貴我雙方簽訂之契約規定，自99年7月1日起解約，請查照等語（見本院卷第60頁），經核被告上開函文之意思，應係針對原告未履約部分為之，亦即應係為契約之一部解除。

原告主張被告無權解除系爭契約，固不可採，然被告辯稱係解除全部契約，亦屬不可採；

蓋如係契約之全部解除，則依民法第259條第1款規定，當事人雙方互負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。

而被告已於99年6月7日發函予原告解除契約，迄今為止，已逾多月，被告均未曾向原告主張應將其前已給付之價金返還，或要由雙方就回復原狀加以會算，是依其舉動，並參照其前函通知係針對未履約之部分通知原告解除契約，本院因認被告所為解除契約之意思表示，其真意應係就原告未履行之部分，而為契約之一部解除，被告辯稱該解約係解除全部契約等語，應非可採。

⒊至原告主張系爭契約總履約金額為7,879,680元，原告已履約金額為5,024,436元，故被告應依上開履約比例返還原告保證金127,528元等語，被告雖辯稱其已依系爭契約第10條第3項規定沒收全部保證金云云，惟系爭契約第11條第3項第4款約定為：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金」，而被告係就原告未履行之部分為契約之一部解除，亦經認定如上，因此，依上開約定，被告自應依履約比例返還部分保證金，而系爭契約總履約金額為7,879, 680元，原告已履約金額為5,024,436元，亦為兩造所不爭執，是原告主張被告應返還原告保證金127,528元【計算式：200,000（元）×5,024,436（元）÷7,879,680（元）＝127,528（元）】，經核與系爭契約第11條第3項第4款相符，為有理由，應予准許。

㈡本院業已認定被告有權依系爭契約第10條第3項規定解除契約，且被告縱使依系爭契約第10條第4項規定解除契約，其得沒收保證金之範圍，亦無不同，爰不再就『被告得否依同條第4款「廠商違約情節嚴重，屢勸不聽」而解除系爭契約並沒收全部保證金？』之爭點加以認定，併為敘明。

㈢原告之照顧服務員進行交接、測量生命徵象、侵入性單管插入尿道導尿之工作，經核屬於包含於系爭契約之範圍，原告無請求不當得利之權利：⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文，其重在承攬人完成一定之工作，故定作人對承攬人或承攬人之所使用之人均無指揮監督之權限。

又所謂勞動派遣契約，則係由要派人與派遺人約定，於一定時間內，由派遣人依要派人之指示，提供要派人所需之勞工，使該勞工至要派人處提供勞務，而由要派人依照派遣勞工人數給付派遣人服務費用之契約，此種派遣契約性質上是否屬承攬契約，非可一概而論，應視要派人對所派遣之勞工是否得指揮監督而定；

如要派人對派遣人所派遣勞工提供之勞務並無指揮監督之權限，而重在派遣人一定工作之完成者，其性質上固屬承攬；

惟若派遣人所派遣之勞工提供勞務時，須受要派人之指揮監督者，與承攬契約定作人就承攬人或其使用之人並無指揮監督之權限者不同，其性質上即非承攬契約。

經查，依兩造訂立之系爭契約第10條第18項工作規範第1、2點約定：（照顧服務員）上下班應向指定地點簽到，不可遲到、早退或擅離職守，上班時一律著本院【認可之制服配戴識別證】，並服裝儀容應力求整潔。

遵守病房管理規則，照顧服務員評核表所列〈如附件一〉、須接受醫護人員指派工作，指揮、監督下協助住民，並不得違反醫療相關法規等語（見本院卷第28、29頁），足見依系爭契約之約定，原告派遣之勞工均須遵守被告相關之作息及工作規定，並應接受被告之醫護人員指派工作，以及指揮、監督，因此，系爭契約之性質應屬僱傭契約，而非原告所稱之委任契約或承攬契約。

⒉次查，原告於訂立系爭契約前，若認進行交接、測量生命徵象、侵入性單管插入尿道導尿此三項目不包括在契約範圍內，自應與被告約定明確，然原告於訂約前並未為此部分之表示；

縱使原告於訂立系爭契約前未及表明，亦應於98年3月開始履行系爭契約後即可提出異議，然原告乃係屢遭被告發函罰款、警告後始於99年6月4日表示異議（見補字卷第21頁），本院認自應依系爭契約約定之內容來認定上開三項目是否包含於系爭契約之範圍。

⒊依兩造訂立之系爭契約第10條第18項服務內容第4、7點約定：⒋協助維持住民大小便處理及便盆、尿壺之使用及清潔。

…⒎其他交辦事項。

又行政院勞工委員會編印之「照顧服務員技能檢定規範」亦記載：「照顧服務員應具備下列各項知識及技能，測量生命徵象，能正確測量生命徵象，⒈體溫、⒉脈搏、⒊呼吸、⒋血壓。」

等內容，分別有系爭契約及照顧服務員技能檢定規範在卷可稽（見本院卷第29、67頁），自上開契約之內容觀之，原告之照顧服務員進行交接、測量生命徵象、侵入性單管插入尿道導尿等工作，經核均應包含於系爭契約之範圍內。

⒋至臺南市政府衛生局固於100年9月26日以府衛醫字第100706482號行政裁處書以被告之護理之家「由照顧服務員為病患執行間歇性自我清潔導尿」之違規行為裁處15,000元罰鍰，有該局100年11月2日府衛醫字第1000048832號函及行政裁處書在卷可稽（見本院卷第137-140頁），惟原告之照顧服務員進行侵入性單管插入尿道導尿之工作，應包含於系爭契約之範圍內之情，業經認定如上，然被告在遭裁罰前認為照顧服務員可進行侵入性單管插入尿道導尿之工作，並依系爭契約之約定指派原告之照顧服務員進行侵入性單管插入尿道導尿之工作，經核並未超出系爭契約之工作範圍內，亦即，被告縱經主管機關就此部分為行政裁罰，然並不影響兩造原來民事契約之法律關係，惟被告於遭裁罰後已確知照顧服務員不得進行侵入性單管插入尿道導尿之工作後，即應立即停止再由照顧服務員進行侵入性單管插入尿道導尿之工作，附此敘明。

⒌依上所述，原告主張其照顧服務員進行交接、測量生命徵象、侵入性單管插入尿道導尿之工作，不包含於系爭契約之範圍，被告強迫原告照顧服務員實施非系爭契約範圍內之勞務等語，要無可採，因此，原告依不當得利請求權，請求被告應給付原告717,776元，自無理由，不應准許。

㈣被告於系爭契約期間之總照顧服務員人數與住民人數比例，並無未達護理機構設置標準所訂之1/5比例之情形，原告無請求不當得利之權利：⒈原告主張依行政院衛生署所定之「護理機構設置標準」中關於一般護理之家照顧服務員照顧住民之人力比為每5床應有1人以上。

而所謂每5床係指在護理之家不含住院或請假實際佔床接受每日夜共24小時照顧服務員照顧者，而應有1人照顧服務員至少12小時之照顧等語，業據提出護理機構設置標準表及長期照顧機構工作人員配置表各1份為證（見補字卷第19、20頁），且為被告所不否認，自堪信原告此部分之主張為可採。

⒉至原告另主張被告於系爭契約期間之總照顧服務員人數與住民人數比例，被告未達護理機構設置標準所訂之1/5比例等語，則為被告所否認，並辯稱此乃原告錯誤計算「照顧服務員人力比」，以致產生誤解等語，經查，依系爭契約第8條第18項約定：「人力需求：⒈6至10人，依當時本院自聘照顧服務員人數及佔床率而定」等語觀之，應可認被告除原告派遣至被告處之照顧服務員外，另有自聘之照顧服務員，而被告辯稱其自98年3月起至99年6月止之自聘服務員人數每月平均人數為12.81人，業據提出護理人員排班表為證（見本院卷第78-109頁），應可採信，是被告辯稱加上原告依系爭契約所提供派遣人數8人，總照顧服務員人數即大約為20人左右，而被告護理之家之住民約80至90人，則照顧服務員人力比即為1/4至1/4.5，並無原告所稱高於護理機構設置標準所訂照顧服務員人力比1/5之情形等語，自堪採信。

⒊依上所述，被告於系爭契約期間之總照顧服務員人數與住民人數比例，並無未達護理機構設置標準所訂之1/5比例之情形，因此，原告依不當得利請求權，請求被告應給付原告1,256,109元，亦無理由，不應准許。

㈤末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

民法第229條第1、2項分別定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率；

而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。

亦為同法第233條第1項及第203條所明定。

本件原告得請求被告返還履約保證金127,528元，業經認定如上，又原告起訴狀繕本係於100年7月22日送達被告，有送達證書在卷可憑。

因此，原告請求自起訴狀繕本送達翌日即100年7月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核與上開規定並無違背，並無不合。

㈥綜上所述，原告請求被告返還履約保證金127,528元，及自100年7月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘爭執事項、攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。

七、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之之立法意旨，法院於終局判決時可一併確定其費用額為原則，僅未一併確定費用額時，始例外於判決有執行力後，依聲請確定之。

故本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。

本件訴訟費用為原告支出之第一審裁判費21,889元，爰依兩造勝敗比例，定兩造各自應負擔之金額如主文第3項所示。

八、本件原告勝訴部分為關於財產權之訴訟，所命給付之金額未逾50萬元之所為被告敗訴判決，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。

又被告陳明願供擔保，請求宣告准予免為假執行，經核無不合，爰酌定如主文第4項但書所示之金額准許之，至原告其餘之訴既經駁回，該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許，應併予駁回。

九、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 6 日
民事第三庭 法 官 張家瑛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 6 日
書記官 吳俊達