臺灣臺南地方法院民事-TNDV,100,訴,908,20120120,1

臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第908號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 蘇淑蓉
被 告 陳靜萍
周羿廷
訴訟代理人 查名邦律師
被 告 陳智逸
兼上一人之
訴訟代理人 施秋香
上列當事人間請求確認買賣關係不存在事件，經本院於民國100年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳靜萍與被告周羿廷間就如附表一所示之不動產所為之買賣契約不存在。
確認被告周羿廷以附表一所示之不動產為被告施秋香所設定之抵押權（登記日期：民國一百年三月八日、登記字號：臺南市東南地政事務所收件字號：東資地字第○四四八○○號、擔保債權總額新台幣壹佰伍拾萬元）不存在。
被告周羿廷應將如附表一所示不動產，於民國一百年一月四日經臺南市東南地政事務所以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告陳靜萍所有。
被告施秋香應將如附表一所示不動產經台南市東南地政事務所以東資地字第○四四八○○號於民國一百年三月八日登記所為新台幣壹佰伍拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬陸仟伍佰肆拾貳元，其中新臺幣壹萬參仟貳佰柒拾壹元由原告負擔，其餘新臺幣壹萬參仟貳佰柒拾壹元由被告陳靜萍及被告周羿廷負擔。

事實及理由

一、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，有最高法院42年台上字第1031號、27年上字第316號、52年台上字第1240號判例意旨可資參照。

本件原告以被告周羿廷、陳智逸對被告陳靜萍間所成立之買賣關係及被告周羿廷對被告施秋香間所設定之抵押權，影響其對於原告債權受償權益，因而請求確認被告間之買賣關係及系爭抵押權不存在，是以，被告間債權債務關係存否不明之狀態，足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告之確認判決除去，揆諸前開說明，原告自有提起本項確認訴訟之法律上利益。

二、本件原告起訴主張：

（一）先位之訴：１、緣被告陳靜萍於民國99年6月25日簽立保證書，於本金新台幣（下同）1,000萬元範圍內連帶保證訴外人周晉成有限公司對於原告銀行之一切債務，而周晉成有限公司於99年7月16日向原告銀行借款美金89,200元，卻未依約清償，尚積欠原告美金89,200元暨利息、違約金，此業經鈞院核發100年度司促字第5213號支付命令確定在案。

２、惟被告陳靜萍竟將其所有如附表一所示不動產，與被告周羿廷及施秋香基於通謀虛偽意思表示，於100年1月4日成立通謀而為虛偽意思表示之買賣，將所有權移轉登記予被告周羿廷，並於100年3月8日虛偽設定150萬元之抵押權予被告施秋香；

將其所有如附表二所示不動產，與被告陳智逸基於通謀虛偽意思表示，於100年1月17日成立通謀而為虛偽意思表示之買賣，將所有權移轉登記予被告陳智逸，被告間均無訂立買賣契約及所有權移轉契約之真意，均屬通謀而為虛偽之意思表示而無效，為此，爰依民法第87條第1項提起本訴。

３、對被告等人抗辯之陳述：①被告陳智逸部分：原告固不否認被告陳靜萍與被告陳智逸母親即被告施秋香至100年1月止借款金額為475萬元，惟被告施秋香自述自98年間即與被告陳靜萍有借貸往來，為何遲至100年1月3日始就如附表所示二之不動產為所有權移轉登記，過戶移轉時間顯不尋常；

又被告施秋香所提出之借貸支票係周晉成有限公司公司發票及周文松背書，由此證明係周晉成有限公司及周文松向被告施秋香借錢，而非被告陳靜萍，怎能要求被告陳靜萍以其所有之不動產移轉抵債，足證被告陳靜萍與被告施秋香間係通謀而虛偽意思表示買賣。

②被告周羿廷部分：被告周羿廷為訴外人陳慧縈之子女，訴外人陳慧縈固到庭證稱被告陳靜萍陸續借得153萬元，惟提出借款交付匯款只有20萬元，金額顯然不同，且為何遲至被告陳靜萍發生財務危機，始要買房子？過戶移轉時點亦不正常；

記帳士代理之年收入可高達300萬元以上，在時下景氣亦顯然不合理；

③被告周羿廷與被告施秋香無任何債權債務，其所有如附表一所示之不動產，不應有設定抵押權情況，應予塗銷；

況被告周羿廷既已承買房子，又自行繳交貸款，為何願意將自已所有之房地，設定第二順位與自已沒任何債權債務關係之被告施秋香，難道不知設定抵押權是要負擔清償債務之責？是被告陳靜萍與被告周羿廷間係虛偽買賣。

４、先位聲明：①確認被告陳靜萍與被告周羿廷間就如附表一所示之不動產所為之買賣契約不存在。

②確認被告陳靜萍與被告陳智逸間就如附表二所示之不動產所為之買賣契約不存在。

③確認被告周羿廷以附表一所示不動產為被告施秋香設定之抵押權（登記日期為100年3月8日、登記字號：臺南市東南地政事務所：東資地字第044800號、擔保債權總額：150萬元）不存在。

④被告周羿廷、陳智逸應分別將如附表一、附表二所示之不動產所有權移轉登記予以塗銷，並回復為被告陳靜萍所有；

被告施秋香應將如附表一所示不動產經台南市東南地政事務所以東資地字第044800號於100年3月8日登記所為150萬元之抵押權設定登記予以塗銷。

（一）備位之訴：１、縱被告間之買賣契約關係為真正，然渠等間之有償行為有害及原告之債權，且被告均知悉該等情事，依民法第244條規定，原告得請求撤銷被告間之買賣契約及所有權移轉契約。

２、備位聲明：①被告陳靜萍與被告周羿廷間就如附表一所示之不動產所為之買賣契約暨所有權移轉登記行為應予撤銷。

②被告陳靜萍與被告陳智逸間就如附表二所示之不動產所為之買賣契約暨所有權移轉登記行為應予撤銷。

③被告陳靜萍及被告施秋香間就如附表一所示之不動產於100 年3月8日在臺南市東南地政事務所（收件字號：東資地字第044800號）所為債權額150萬元之抵押權設定債權行為及物權行為應予撤銷。

④被告周羿廷、陳智逸應分別將如前述不動產之所有權移轉登記予以塗銷，並回復為被告陳靜萍所有；

被告施秋香應塗銷前述抵押權登記。

三、被告抗辯如下：

（一）被告周羿廷部分：被告周羿廷之母親即訴外人陳慧縈為被告陳靜萍之胞姊，被告陳靜萍因經商，自96至99年陸績向被告周羿廷之母親即訴外人陳慧縈借得153萬元周轉，嗣經雙方會帳，被告陳靜萍以350萬元將如附表一所示不動產出售予訴外人陳慧縈，並由訴外人陳慧縈指定將所有權移轉登記予被告周羿廷名下，價金給付方式：該如附表一所示不動產有202萬元貸款，本應由被告周羿廷承受該抵押權貸款債務人及義務人之地位，或由被告周羿廷另向其他銀行借款後清償第一順位抵押權人新光銀行之房貸，但因被告周羿廷為學生，無資力借款清償債務，故訴外人新光銀行之貸款登記債務人仍為陳靜萍，但約定由訴外人陳慧縈及被告周羿廷繼續支付，其餘148萬元（350萬元扣除202萬元）由153萬元抵銷，不足抵銷之借款5萬元係雙方簽約時，被告陳靜萍當場清償完畢，訴外人陳慧縈則將其持有以陳靜萍為發票人之11張擔保支票交還予被告陳靜萍。

（二）被告陳智逸、被告施秋香部分：１、債務人即被告陳靜萍自97年底即陸績向被告施秋香借款，並於99年底發生財務危險，始以如附表二所示不動產作價抵償部分積欠債務，並將如附表二所示不動產所有權移轉登記予被告施秋香之子即被告陳智逸名下，且約定該如附表二所示不動產未繳清之銀行貸款200多萬元由被告施秋香自行清償，嗣100年初被告持以向被告施秋香週轉之30紙支票均陸續退票，金額高達475萬元，扣除上開抵償部分（因為有房貸200多萬，只抵銷140萬元），雙方尚有330 萬元左右之債務存在，被告陳靜萍即以已登記予被告周羿廷名下之如附表一所示不動產設定150萬元抵押權予被告施秋香；

被告陳靜萍既長期與被告施秋香有金錢借貸關係，勢必提供相當之擔保，或以自身財物先為部分清償，實屬情理之常；

而被告陳靜萍亦不可能將本身對外尚有其他債務之情形透露，即被告施秋香亦不知被告陳靜萍對原告尚有連帶保證債務存在；

是無論被告陳智逸取得如附表二所示不動產之所有權或被告施秋香取得如附表一所示不動產之抵押權，均係出於善意合法取得，無任何通謀虛偽或有明知之惡意。

２、被告施秋香並非自99年11月即知被告陳靜萍發生財務危機，而係於100年1月3日遭被告陳靜萍退票後始知悉，故被告陳靜萍於100年1月2日向其借貸時，仍毫無戒心借款予被告陳靜萍，俟被告施秋香知悉後，乃儘快要被告陳靜萍解決，而被告施秋香在原告未向被告陳靜萍追索前，即已積極向被告陳靜萍追償，該如附表二所示之不動產尚未受法院查封，故被告陳靜萍對自身財產當然可以自由處分，況被告施秋香早對如附表二所示不動產有設定抵押權存在，即便強制執行，亦享有優先權，豈能如原告所稱一人一半之理？

（三）均為此聲明：請求判決駁回原告之訴。

四、不爭執事項

（一）被告陳靜萍於99年6月25日簽立保證書，於本金1,000萬元範圍內連帶保證訴外人周晉成有限公司於原告銀行之一切債務，而周晉成有限公司於99年7月16日向原告借款美金89,200元，卻未依約清償，尚積欠原告美金89,200元暨利息、違約金，此業經鈞院核發100年度司促字第5213號支付命令確定在案。

（二）被告陳靜萍將其所有如附表一、附表二所示之不動產，分別於100年1月4日、100年1月17日經台南市東南地政事務所以買賣為登記原因，將所有權分別移轉登記予被告周羿廷、陳智逸。

（三）被告周羿廷將其所有如附表一所示之不動產，經台南市東南地政事務所以東資地字第044800號於100年3月8日登記所為150萬元之抵押權設定登記予被告施秋香。

（四）被告陳靜萍與被告施秋香至100年1月止借款金額為475萬元，並於簽訂附表二所示不動產買賣契約時，抵償債務350萬元。

五、得心證之理由：

（一）本件原告起訴主張被告陳靜萍於99年6月25日簽立保證書，於本金1,000萬元範圍內連帶保證訴外人周晉成有限公司對於原告之一切債務，而訴外人周晉成有限公司於99年7 月16日向原告借款美金89,200元暨利息、違約金並未清償，被告陳靜萍應負保證人債務責任，而被告陳靜萍竟將其名下所有如附表一、附表二所示之不動產，分別於100年1 月4日、100年1月17日經台南市東南地政事務所以買賣為登記原因，將所有權分別移轉登記予被告周羿廷、陳智逸；

嗣被告周羿廷將其所有如附表一所示之不動產，經台南市東南地政事務所以東資地字第044800號於100年3月8日登記所為150萬元之抵押權設定登記予被告施秋香等事實，業據原告提出與其所述相符之本院100年度司促字第5213號支付命令暨確定證明書、土地及建物登記謄本、異動索引表等件為證(本院100年度補字卷第318號卷第10至31頁)，且為被告所不爭執，自堪信為真實。

（二）先位之訴：１、原告主張被告陳靜萍與被告周羿廷間簽訂買賣契約及移轉如附表一所示不動產所有權之行為，係屬通謀而為虛偽意思表示。

易言之，被告陳靜萍與被告周羿廷之買賣法律關係不存在，此為被告周羿廷所否認，並以上揭情詞置辯。

經查：①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。

（最高法院18年上字第1679號判例參照）②原告主張被告陳靜萍與被告周羿廷間就附表一所示不動產之買賣關係為通謀虛偽意思表示而無效乙節，雖為被告周羿廷所否認，並辯稱係被告陳靜萍自96至99年陸績向被告周羿廷之母親即訴外人陳慧縈借得153萬元周轉，嗣經雙方會帳，被告陳靜萍以350萬元將如附表一所示之不動產出售予訴外人陳慧縈，並將所有權移轉登記予被告周羿廷名下云云。

按被告周羿廷既主張被告陳靜萍係向被告周羿廷之母親陳慧縈借款153萬元，並以此作為抵債，此乃屬有利於被告周羿廷之事實，自應由被告周羿廷對於該等有利於己之事實負舉證責任。

被告周羿廷對於借款之事實所提出之證據為：被告周羿廷設於京城商業銀行000000-000000-0號帳戶之3筆匯款資料以及被告周羿廷之母親即證人陳慧縈為證，玆將證據一一說明如下：ａ、被告周羿廷所提出京城商業銀行000000-000000-0號帳戶並無任何金錢匯入被告陳靜萍設於京城銀行0000000000 00號帳戶內，故此部分被告周羿廷所抗辯完全不可採。

再被告周羿廷所主張匯入被告陳靜萍前開帳戶3筆匯款，合計20萬元（即本卷第149頁）之匯款，其匯款人為訴外人即被告周羿廷之弟弟周清煬，非被告周羿廷。

該筆款項之目的為何？是否與陳慧縈有關？且與被告所述153萬元差距過大，單以該匯款紀錄，尚不足以證明與被告陳靜萍及陳慧縈有關，故單以該匯款紀錄上不足以證明被告陳靜萍及周羿廷所述為可採。

b、證人陳慧縈固到庭結證稱：「我從民國96開始陸陸續續借錢給被告陳靜萍，我借錢給被告陳靜萍的方式是因為我住在6樓，被告陳靜萍住在4樓，我擔任記帳士代理，所以我家裡會有幾萬元幾萬元的收入現金。

我都是現金交付給被告陳靜萍.. 有時候是5萬、10萬.. 總共借了153、154萬元，後來因為我想跟被告陳靜萍買房子，因為她當時財務狀況有問題，無法還款給我。

... 我們有去跟代書與附近交易價格而定出來的，定出來的價格為350萬元。

已經抵了150幾萬元，因為被告陳靜萍還有貸款她還要付款。

尾款200多萬元，因為被告陳靜萍還有貸款200多萬，她要付款，成交之後變成我要付款，所以變成我每個月拿現金給被告陳靜萍，約一個月14,000元」等語（本院卷第120頁背面至121頁）。

然證人陳慧縈雖證稱借款多為現金交付云云，然此部分之借貸款項153萬元並非小額，於安全及為留存借款證明以為追償憑據之因素考量下，通常應會以匯款之方式轉帳至借貸人之帳戶中始合常理，是證人陳慧縈證詞，已有疑義，況證人陳慧縈係被告陳靜萍之胞姐，被告周羿廷之母親，皆為至親且有重大利害關係，故其所為證詞難免偏坦被告陳靜萍、周羿廷之慮，尚難採信。

再苟證人即被告周羿廷之母親陳慧縈確向被告陳靜萍購得如附表一所示不動產，並移轉登記予被告周羿廷名下，並依約自行繳交剩餘貸款，而該附表一所示不動產移轉登記日期為99年12月23日，而被告周羿廷與被告施秋香既無任何債權債務關係存在（此如後段詳述，見本院卷第39頁背面），且證人陳慧縈到庭亦自承購買附表所示不動產之際，被告陳靜萍已自承本身財務狀況有問題（本院卷第120頁背面），是被告周羿廷於顯有預料被告陳靜萍積欠之債務未來將有無法清償之虞下，且自己尚需給付被告陳靜萍每月14,000元所積欠訴外人新光銀行200萬元貸款，竟仍於100年3月8日提供名下所有附表一所示不動產設定抵押權予被告施秋香，此無異讓被告周羿廷一方面尚需支付房貸，一方面仍有遭被告施秋香行使抵押權追償，不僅自己之債權無法獲得滿足且名下房屋有遭致拍賣之危險，此顯與一般常理不符。

③綜上，原告主張被告陳靜萍與周羿廷就如附表一所示不動產之買賣契約不存在乙節，既可憑採；

而被告周羿廷抗辯證人陳慧縈與被告陳靜萍間就附表一所示之不動產存在有對價關係，又無證據可證明為真，則原告之主張自堪信為真實。

是被告陳靜萍與周羿廷既未能舉反證推翻原告之主張，則原告主張被告陳靜萍與周羿廷2人間就附表一所示不動產之買賣契約並無對價關係，屬通謀而為虛偽之意思表示等情，洵非無據，應可採信。

④按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。

是以，原告主張被告陳靜萍與周羿廷就附表一所示不動產所為之買賣行為係屬通謀虛偽意思表示，應為無效乙情，要屬可信。

從而，原告訴請確認被告陳靜萍與周羿廷間就如附表一所示之土地及建物之買賣契約關係不存在，自屬有據。

⑤末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段有明文規定。

被告陳靜萍與周羿廷間就如附表一所示之不動產之買賣既屬通謀而為虛偽之意思表示，可認其債權行為及物權行為均不存在，因此被告陳靜萍依民法第767條之規定，自得請求被告周羿廷塗銷附表一所示不動產之所有權移轉登記，而原告為被告陳靜萍之債權人，因被告陳靜萍怠於行使上開權利，則原告依民法第242條前段規定，代位請求被告周羿廷塗銷如附表一所示之不動產之所有權移轉登記，回復登記為被告陳靜萍所有，為有理由，應准許之。

２、原告復主張被告陳靜萍與被告陳智逸間簽訂買賣契約及移轉如附表二所示不動產所有權之行為，係屬通謀虛偽意思表示，即被告陳靜萍與被告陳智逸間買賣契約不存在云云，為被告陳智逸所否認，並以上揭情詞置辯。

經查：①被告陳靜萍自97年底即陸績向被告施秋香借款，並於97年12 月5日以其所有如附表二所示之不動產設定抵押權予被告施秋香，有附表二所示不動產之登記謄本在卷可證（見本院100年度補字第318號第18至23頁）及匯款明細表（見本院卷第50至60頁），而被告陳靜萍與被告施秋香至100年1月止借款金額為475萬元，亦為原告所不爭執（見本院卷第104頁背面），自堪認被告陳靜萍確自97年底至100年1月止向被告施秋香借款金額為475萬元，要屬無疑。

是被告施秋香、陳智逸所辯被告陳靜萍於99年底發生財務困難，而於100年1月17日以如附表二所示不動產作價抵償部分積欠被告施秋香債務，並將如附表二所示不動產所有權移轉登記予承買人施秋香所指定之登記名義人即被告施秋香之子陳智逸名下，業據其提出系爭買賣契約為證（見補字卷第19-21頁、本院卷第61至62頁），自為可採。

佐以被告施秋香確實已代被告陳靜萍清償附表二所示不動產之剩餘貸款，致房屋貸款債權人台灣土地銀行塗銷附表二所示不動產之抵押權設定，有匯款資料（見本院卷第63至64頁）及異動索引表（見補字卷第31頁）在卷可稽，是被告陳智逸取得附表二所示不動產之所有權，乃係被告施秋香與被告陳靜萍簽訂買賣契約，由被告陳靜萍積欠被告施秋香欠款為對價，由被告陳靜萍將附表二所示不動產移轉登記給承買人施秋香所指定之登記名義人即其子陳智逸名下，故被告陳智逸於100年1月17日取得所有權登記之原因關係買賣契約，確實存在於被告陳靜萍與被告施秋香間。

而原告並無法提出反證推翻被告上開舉證，其空言抗辯被告陳智逸取得附表二所示不動產所有權之買賣原因關係不存在，並無所據，應不可採。

②是以，被告施秋香與被告陳靜萍間就如附表二所示不動產確實為買賣行為，並由被告施秋香指定登記名義予被告陳智逸，而原告雖否認被告間為買賣關係，卻未舉證證明被告二人間係通謀虛偽意思表示。

則揆諸前揭舉證責任之說明，原告主張被告陳靜萍與被告陳智逸間就如附表二所示不動產所有權移轉乃通謀虛偽意思表示云云，難認有據，不能採信。

③綜上所述，原告既未能舉證證明被告陳靜萍與被告施秋香就附表二所示不動產通謀而為虛偽之意思表示，則原告以被告陳靜萍與被告陳智逸間就附表二所示不動產之買賣及所有權移轉登記行為係基於通謀虛偽意思表示為由，提起先位之訴，請求確認被告陳靜萍與陳智逸間就如附表二所示之不動產所為買賣及所有權移轉關係均因無效而不存在，並代位被告陳靜萍請求被告陳智逸塗銷如附表二所示之不動產之所有權移轉登記，洵非可採，故原告此部分聲明，為無理由，應駁回之。

３、原告再主張被告周羿廷以其所有如附表一所示不動產設定 抵押權予被告施秋香，係屬通謀虛偽意思表示，即上開抵 押權所擔保之債權並不存在，是系爭抵押權亦失所附麗云 云，為被告施秋香所否認。

經查： ①附表一不動產於100年3月8日所設定字號為東資地字第0448 8 00號，權利總類為普通抵押權，所登記之債務人為被告 周羿廷，擔保債權為被告周羿廷對抵押權人於100年3月4日 所立借款契約發生之債務，設定義務人為周羿廷，此有土 地及建物登記謄本1紙附卷可查（見補字卷第15頁）。

而附 表一不動產被告周羿廷取得所有權移轉登記時間為99年12 月23日，足見是被告周羿廷取得附表一不動產所有權後， 始發生之借款債務債務，惟被告施秋香自認被告周羿廷並 未積欠伊債務（見本卷第39頁背面），其主張乃因被告陳 靜萍積欠其債務，其情商其姐陳慧縈將已轉讓給被告周羿 廷之附表一不動產設定抵押給被告施秋香等語。

②按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者， 非經登記，不生效力，此民法第758條定有明文。

而抵押權 所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應 經登記，始生物權之效力。

又依土地法所為之登記，有絕對 效力，此土地法第43條定有明文。

再按抵押權為從物權，以 主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、 抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅，此 有民法870規定自明。

本件附表一不動產所登記之普通抵押 權，所登記擔保債權種類及範圍為被告周羿廷對於被告施秋 香於100年3月4日所立借款契約發生之債務，登記債務人為 被告周羿廷、義務人為被告周羿廷。

而前已述及，被告周羿 廷並未積欠被告施秋香任何借款債務，係被告陳靜萍積欠被 告施秋香借款債務，而被告周羿廷並未承擔被告陳靜萍之借 款債務，故被告周羿廷與被告施秋鄉間並無任何債權債務關 係。

揆諸前揭條文規定，因物權之登記有絕對之效力，既本 件抵押權登記債務人為被告周羿廷，故系爭抵押權所擔保之 債權是否存在，則應視被告周羿廷與被告施秋香間是否有借 款債務存在與否，而非可及於他人。

而本件被告周羿廷與被 告施秋香間既無任何債權債務關係，該普通抵押權所擔保之 債權既不成立，該抵押權自無從成立。

從而，本件原告起訴 主張確認被告周羿廷以附表一所示不動產為被告施秋香設定 之抵押權（登記日期為100年3月8日、收件字號：臺南市東 南地政事務所：東資地字第044800號、擔保債權總額150 萬 元）之抵押權不存在，於法有據，應准許之。

４、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利，民法第242條前段有明文規定。

被 告周羿廷與施秋香間就如附表一所示之不動產所設定之抵 押債權行為及抵押物權均不存在，且因前述被告陳靜萍移 轉所有權之物權行為亦無效，故被告陳靜萍輾轉依民法第767條之規定，自得請求被告施秋香塗銷附表一所示不動產 之抵押權設定登記行為，而原告為被告陳靜萍之債權人， 因被告陳靜萍怠於行使上開權利，則原告依民法第242條前 段規定，代位陳靜萍請求被告施秋香塗銷如附表一所示之 不動產抵押權登記（登記日期為100年3月8日、收件字號： 臺南市東南地政事務所：東資地字第044800號、擔保債權 總額150萬元），自屬有據。

（三）備位之訴１、原告主張被告陳靜萍縱與被告施秋香間就附表二所示不動產之買賣行為屬實，但債務人即被告陳靜萍之財產為其債務之總擔保，被告陳靜萍與被告施秋香間買賣行為有害及原告之債權等情事云云，為被告施秋香所否認。

經查：①按「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」

、「債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。

但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」

，民法第244條第2項、第4項分別定有明文。

又債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第244條第1項或第2項之詐害行為；

惟在代物清償，如代償物之價值較債權額為高，有損害於債權人之權利時，而受益人於受益時方知其情事者，仍有同法條第2項之適用（最高法院55年台上字第2839號判例意旨參照）。

易言之，債務人履行債務之清償行為，除於代物清償有代償物價值高於債權額之情況外，不得謂屬民法第244條所指害及債權之詐害行為。

②原告固主張被告陳靜萍縱與被告施秋香間之買賣行為屬實，但債務人即被告陳靜萍之財產為其債務之總擔保，被告陳靜萍與被告施秋香間買賣行為有害及原告之債權，且被告均知悉該等情事云云。

惟查：被告陳靜萍與被告施秋香至100年1月止借款金額為475萬元，已如前述。

而就附表二所示不動產之價值本院雖未作鑑定，但附表一與附表二乃同棟大樓上下層，樓層面積相同、故價值應所差無幾。

而附表一不動產有設定第一順位之抵押權，該抵押權設定時間為94年12月12日，最高限額抵押金額為324萬元，若依一般銀行業界慣例，最高限額金額通常為擔保金額之八成計算，應可推測與附表一相同大樓及面積之附表二所示不動產於94年12月間價值約在388萬元左右，經過將近6年之折舊，即便維持388萬元左右之價值，應可認定被告施秋香之債權額應高於代物清償之代償物價值。

揆諸前揭說明，被告陳靜萍以如附表二所示不動產作價抵償部分積欠被告施秋香債務，並將如附表二所示不動產所有權移轉登記予被告施秋香之子即被告陳智逸名下，已如前述，是被告陳靜萍將如附表二所示不動產所有權移轉登記予被告施秋香之子即被告陳智逸名下，既係為履行其自身對被告施秋香之債務所為清償行為，其所為固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於被告陳靜萍之資力並無影響，仍屬民法第244條第2項之有償行為，應以受益人即被告施秋香於受益時亦明知侵害到其他債權人之債權之情事者為限，原告始得聲請法院撤銷之。

③又「被告施秋香於受益時明知侵害原告之債權」一節，乃屬於有利於原告之事實，自應由原告負舉證責任。

惟查：被告施秋香與被告陳靜萍非屬至親，僅為朋友，實難推定其對於被告陳靜萍之債務及財務狀況知悉甚捻，且綜觀卷內資料，原告對於被告施秋香於受益時明知侵害原告之債權一節，並無舉證，是以原告主張被告施秋香行為時明知將有害於原告債權乙節，尚非有據。

是以，附表二所示之不動產買賣及移轉登記行為不該當於民法第244條第2項之詐害行為。

④從而，原告依據民法第244條第2項規定，請求撤銷被告陳靜萍與被告陳智逸間就如附表二所示不動產所為買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為，並塗銷該所有權移轉登記，洵屬無據。

六、又關於備位聲明第一項：被告陳靜萍與被告周羿廷就如附表一所示土地及建物之買賣行為及所有權移轉登記行為，應予撤銷；

備位聲明第三項：被告陳靜萍與被告施秋香就附表一所示不動產設定之抵押權之債權行為及物權行為（台南市東南地政事務所收件字號：東資地字第044800號、登記日期為100年3月8日、擔保債權總額為150萬元）應予撤銷；

備位聲明第四項：被告周羿廷應將附表一所示不動產所有權移轉登記塗銷，回復登記為被告陳靜萍所有，以及被告施秋香應將附表一所示抵押權登記塗銷部分，因原告先位請求有理由，既如前述，就其備位之訴，本院自無庸再為裁判，末此敘明。

七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又各當事人一部勝訴，一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87第1項、第79條分別定有明文。

本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，本案訴訟費用26,542元，原告應負擔13,271元，被告陳靜萍、周羿廷負擔13,271元。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
民事第二庭 法 官 田玉芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路○段308號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 2 月 2 日
書記官 劉紀君
附表一：
（所有權人：周羿廷）
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│土│        土地坐落              │地目│面積（㎡）│ 權利範圍 │備註  │
│  ├───────────────┼──┼─────┼─────┼───┤
│地│臺南市○區○○○段3647地號    │ 建 │  6,692   │ 30/10000 │      │
└─┴───────────────┴──┴─────┴─────┴───┘
┌─┬───┬───────┬────────┬─────────┬───┐
│建│建號  │  建物門牌    │   基地坐落     │ 權  利  範  圍   │備註  │
│  ├───┼───────┼────────┼─────────┼───┤
│  │24631 │臺南市東區崇德│臺南市東區竹篙厝│      全部        │      │
│物│      │25街12號4樓   │段3647地號      │                  │      │
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附表二：
（所有權人：陳智逸）
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│土│        土地坐落              │地目│面積（㎡）│ 權利範圍 │備註  │
│  ├───────────────┼──┼─────┼─────┼───┤
│地│  臺南市○區○○○段3647地號  │ 建 │  6,692   │29/10000  │      │
└─┴───────────────┴──┴─────┴─────┴───┘
┌─┬───┬───────┬────────┬─────────┬───┐
│建│建號  │  建物門牌    │   基地坐落     │ 權  利  範  圍   │備註  │
│  ├───┼───────┼────────┼─────────┼───┤
│  │24633 │臺南市東區崇德│臺南市東區竹篙厝│      全部        │      │
│物│      │25街12號6樓   │段3647地號      │                  │      │
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