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臺灣臺南地方法院民事判決 100年度訴字第950號
原 告 馬啟智
訴訟代理人 李金澤律師
被 告 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 顏慶章
訴訟代理人 黃景信
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經臺灣臺北地方法院裁定移送前來，本院於民國100年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：(一)原告於民國82年間，擔任其父馬福壽向保證責任台南市第六信用合作社（下稱台南六信）借款新臺幣（下同）240萬元（下稱系爭借款）之連帶保證人，並提供其所有坐落臺南市○區○○○段409之4地號、409之11地號、409之71地號、409之72地號土地及其上同段建號2247號、門牌號碼為臺南市○○路446巷96號建物（下合稱系爭房地）為台南六信設定存續期間自82年8月23日至112年8月23日止、擔保債權最高限額288萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。
嗣馬福壽於92年8月12日死亡，原告已依法拋棄繼承，而台南六信於95年間為被告所合併，債權轉由被告承受；
原告已於100年4月29日將系爭借款餘額1,583,308元清償完畢，並去函要求被告塗銷系爭抵押權登記，惟被告竟以系爭抵押權擔保範圍及於馬福壽為訴外人戴馬碧玉擔任連帶保證人之保證債務為由，要求原告再給付70萬元，始同意塗銷系爭抵押權登記；
惟原告設定系爭抵押權之真意係為擔保系爭借款，並不包括馬福壽對戴馬碧玉之保證債務，系爭抵押權之設定登記係由馬福壽一人辦理，於系爭抵押權設定契約書所附之「其他約定事項」（下稱系爭其他約定事頁）並無認識，是兩造間並未就系爭抵押權亦擔保馬福壽其他保證債務乙節達成合意。
(二)又系爭其他約定事項係被告於辦理同類抵押權設定案件時共同使用之條款，為定型化契約，其所記載之擔保範圍即「票據、借款、墊款、保證及其他債務，並包括其利息、遲延利息、損害賠償及其他相關費用」等，明顯逾越原告之擔保責任，係加重原告責任之約定，且原告於簽署時尚在大學就讀，根本無法了解其內容，又係臨時由父親馬福壽帶往銀行對保並當場簽名，並無詳細閱覽之機會，且原告已清償系爭借款，被告復主張系爭抵押權擔保範圍尚及於不相干之馬福壽對戴馬碧玉之保證債務，不僅違背原告之真意，且無異係令原告就同一債務清償二次，令人難以接受，此種約定依社會交易常情實顯不公，是依民法第247條之1規定，此部分之約定應屬無效。
從而，原告既已清償系爭抵押權擔保之借款債務，抵押權亦隨之消滅，爰依民法第767條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。
(三)又系爭抵押權為未約定原債權確定期日之最高限額抵押權，原告於100年3月向被告請求於清償系爭借款本息後塗銷系爭抵押權登記，應即具有向被告請求確定原擔保債權之意思，而被告亦於100年3月10日通知原告於再清償70萬元後，願塗銷系爭抵押權，雙方意思表示已趨一致，僅原告未同意前往清償辦理而已，且被告上開通知即為確定擔保債權之意思表示，為單純之事實行為，無需兩造同意，原告願就被告已確定之剩餘債權即70萬元再為清償，爰備位請求被告於原告清償70萬元後，塗銷系爭抵押權登記。
(四)聲明：1.先位聲明：被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
2.備位聲明：被告應於原告給付被告70萬元後，將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：(一)兩造於82年間辦理系爭抵押權設定登記時，所約定之抵押權擔保債務範圍包括「原告及訴外人馬福壽對本行在本金最高限額以內現在及將來所負之票據、借款、保證、損害、賠償等暨其他一切債務……之清償」，此見系爭其他約定事項即明。
嗣後馬福壽於系爭抵押權存續期間內（82年8月23日至112年8月23日）之87年間擔任訴外人戴馬碧玉向台南六信借款870萬元之連帶保證人，上開借款尚現餘3,748,466元未能受償，此一保證債務仍為系爭抵押權擔保效力所及，故於此保證債務未獲全部清償前，原告不得向被告主張塗銷系爭抵押權登記。
(二)系爭其他約定事項雖為被告經營金融業務與不特定人訂立契約之用，惟其首項即明確、特定表示保證債務為抵押權擔保效力所及，而原告簽約時業已成年，依前開約定事項文義，並無任何使原告無從認識或未能理解之情事，縱原告簽約當時未詳細閱，亦係原告漠視自己權益；
且原告自承於簽約尚在大學就讀，以其年紀何來資力購置房屋，系爭房地顯係由原告父母購買後登記原告名下，系爭房地既非原告購買，則以系爭房地擔保實際出資者之債務，並無不利益，是本件並無民法第247條之1之稱顯失公平之情事。
(三)又原告前於100年3月間向被告求塗銷系爭抵押權，被告雖回覆稱：倘代償馬福壽之主借款金額及保證債務之金額70萬元後，同意塗銷之；
惟該金額係被告衡量系爭房地之市價及原告之還款能力後所提出之協議金額，並非抵押權結算金額；
且被告亦以書面通知原告前來履行，書面內容已載明「本協議書自申請日起兩個月未依約履行則失去效力，本行得依原契約條件繼續對債務人訴追」等語，然原告非但未於期限內依約清償，更於100年5月間由律師寄發存證信函表示拒絕清償之意，並於100年6月間提起本訴，是原告所稱兩造意思表示已趨一致云云，顯非事實，被告自無依協議塗銷系爭抵押權之義務，且系爭抵押權之存續期日尚未屆期，並無民法第881條之5之適用。
(四)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項及爭點如下：(一)不爭執事項1.系爭房地自80年11月14日起為原告所有。
2.原告前因原告之父馬福壽向台南六信借款240萬元，而於82 年8月24日提供系爭房地設定擔保債權最高限額288萬元之抵押權（臺南市東南地政事務所於82年8月23日收件、字號42222號，即系爭抵押權）予被告。
3.本院卷第34、35頁之土地建築改良物抵押權設定契約書暨系爭其他約定事項上原告之印文均為真正，系爭其他約定事項載明系爭抵押權所擔保之債務為馬福壽對台南六信「在本金最高限額以內現在即將來所負之票據、借款、保證、損害、賠償等暨其他一切債務及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用之清償，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」。
4.系爭其他約定事項為台南六信預定用於同類契約之條款而訂定之契約。
5.台南六信經行政院金融監督管理委員會於民國94年12月1日以金管銀(六)字第09460011110號函核准與復華商業銀行股份有限公司（下稱復華銀行）合併，並由復華銀行概括承受台南六信之資產與負債；
嗣復華銀行更名為元大商業銀行股份有限公司。
6.馬福壽已於92年8月12日死亡，原告於92年9月25日向本院聲明拋棄繼承。
7.馬福壽前向台南六信之240萬元借款經數次換約，最後一次換約日期係在92年5月2日，原告並於當時擔任此筆借款之連帶保證人，此筆借款已由原告於100年4月間清償完畢。
8.馬福壽前擔任訴外人戴馬碧玉對台南六信之870萬元借款債務之連帶保證人，並於87年10月12日簽定本院卷第36、37頁之二紙借據。
此筆借款經台南六信聲請本院以93年度執字第4379號強制執行事件對戴馬碧玉等人之財產為強制執行受償後，尚餘3,748,466元未清償。
9.原告曾於100年3月間向被告表示其欲清償借款塗銷抵押權，經被告於100年3月10日以本院卷第71頁之文件回覆原告。
(二)爭執要點：1.先位之訴部分：⑴兩造間是否合意系爭抵押權之擔保範圍僅及於系爭借款債權而不及於其他債權？⑵系爭其他約定事項中關於抵押權擔保範圍之約定（除擔保系爭借款債權外）是否因顯失公平而無效？⑶系爭抵押權所擔保之範圍是否包括馬福壽為戴馬碧玉擔任連帶保證人之保證債務？2.備位之訴部分：系爭抵押權之擔保債權是否已依民法第881條之5規定確定為「系爭借款之本息再加計70萬元」？
四、先位之訴部分：(一)查兩造為設定系爭抵押權而簽立之土地建築改良物抵押權設定契約書所附系爭其他約定事項第一段記載：系爭抵押權係為擔保借款人（即馬福壽）對台南六信「在本金最高限額以內現在即將來所負之票據、借款、保證、損害、賠償等暨其他一切債務及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用之清償，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」，已就擔保之債務範圍為明確之約定，原告亦自承上開抵押權設定契約書及其他約定事項上之印文為真正，且係其親自簽署（見本院卷第58頁背面），自應認兩造就系爭其他約定事項中關於抵押權擔保範圍之記載已有意思表示之合致，是系爭抵押權擔保範圍，自以系爭其他約定事項之記載為據；
原告雖主張兩造間約定系爭抵押權擔保債權僅有系爭借款，然並未舉證以實其說，且顯與上開其他約定事項之記載不符，自難憑採。
(二)原告另主張系爭其他約定事項中，除擔保系爭借款外，其他關於抵押權擔保範圍之約定，依民法第247條之1規定應屬無效，惟查：1.按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。
二、加重他方當事人之責任者。
三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。
四、其他於他方當事人有重大不利益者。
民法第247條之1定有明文。
由前述規定內容可知，雖係附合契約，仍須有前述四款情形之一且顯失公平者，始得依前述規定認屬無效。
次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；
最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。
要言之，如債權人與債務人間並無一定之基本法律關係，僅概括約定擔保一切不特定債權而設定最高限額抵押權者，即屬概括最高限額抵押權，依法不生效力。
又最高限額抵押權既為對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保，以省卻因債務重覆發生而須逐次設定之勞費，則其就同一基礎關係所生而為該抵押權所擔保之債務，因反覆發生、消滅而處於不確定之情形，原屬常態，設定抵押權後，是否發生擔保之債權及發生債權之額度為何，對於抵押人在訂立抵押權設定契約時亦具有某種程度之不可預測性，故當事人約定最高限額抵押權擔保之範圍，是否可認為加重他方當事人之責任、於他造當事人有重大不利益、違反誠信原則或平等互惠原則，而顯失公平，應從該債務之發生是否純係偶發性之債務而使抵押人或債務人負擔無法預測之危險而判斷。
2.系爭約定事項乃台南六信為經營金融業務與不特定多數人訂立契約之用，而單方預先擬定之契約條款，屬定型化契約，此為被告所不爭執，自有民法第247條之1規定之適用。
查系爭其他約定事項所約定之抵押權擔保範圍，其中「其他一切債務」一語，泛言任何債務均在擔保範圍內，顯欠缺基礎之一定法律關係，屬概括最高限額抵押權，依上開說明，此部分概括之約定應屬無效。
然除去該部分外，其餘擔保基礎之法律關係諸如「票據、借款、保證、損害賠償」之約定，其擔保之對象明確，且係以較其他約定條款為大之字體列於系爭其他約定事項首段，並無任何使原告無從認識或理解之情事，尚不致令原告負擔不可預測之債務；
又基於契約自由原則，借款人向金融業者提出借款之要約，金融業者並無強制承諾之義務，依一般金融業實務，須審酌借款人之資力、信用及有無提供相當擔保等要件，作為是否放款及範圍之依據，其中就最高限額抵押權設定方式，金融業者所冒之風險較低，較能增強其對於借款人之放款意願，借款人亦能以較優惠之條件或較低之放款利率自金融業者獲得融資，而是否提供擔保訂定抵押權設定契約書，擬設定以特定債權為範圍之普通抵押權或最高限額抵押權，或擬提供何種價值之抵押物，最高限額抵押權之存續期間等等，於簽約前均任由當事人自由決定，而原告於簽訂系爭約定事項時，既未約定抵押權擔保之範圍僅限於系爭借款，故亦不生任意擴大原告之責任，尚難遽指有單方面加重原告之責任或其他重大不利益而顯失公平之情事，參酌民法第111條「法律行為之一部分無效，但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效」之規範意旨，應認系爭其他約定事項就系爭抵押權擔保範圍之約定，除「其他一切債務」部分之約定內容外，其餘約定內容仍屬有效。
原告主張系爭約定事項所定除系爭借款外之擔保範圍，依民法第247條之1規定應屬無效云云，尚不足採。
(三)承上，系爭其他約定事項既約明系爭抵押權之擔保範圍及於馬福壽對台南六信所負之保證債務，且此一約定，並無民法第247條之1所定之無效原因，則馬福壽為戴馬碧玉擔任連帶保證人之保證債務，係於系爭抵押權存續期間即82年8月23日至112年8月23日（見臺灣臺北地方法院100年度訴字第2742號卷第11至15頁土地、建物第二類登記謄本）間所發生，自為系爭抵押權擔保範圍所及。
又最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，將來發生之債權倘在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。
雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效。
故系爭抵押權所擔保之系爭借款債權雖據原告清償完畢，惟系爭抵押權存續期間既尚未屆至，自仍對當時已存在之債權或其後將發生之債權繼續存在，且訴外人馬福壽為戴馬碧玉擔任連帶保證人所負之保證債務，亦屬系爭抵押權所擔保之債權，且尚未清償，則原告以系爭抵押權所擔保之債權已不存在為由，請求被告塗銷系爭抵押權登記之先位聲明，自屬無據，應予駁回。
五、備位之訴部分：(一)按最高限額抵押權雖於我國實務上行之有年，然係於民法物權編於96年3月28日修正公布、96年9月28日施行增定第881之1至第881條之17之規定時，始將其要件、效力予以明文化。
同年9月28日施行之民法物權編施行法第17條則規定：「修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編上開修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」
。
因此，現行民法第881條之1至第881條之17規定（除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第88 1條之7之規定外），雖係於96年9月28日始施行，惟有溯及適用之效力，合先敘明。
(二)次按「最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之期日前，約定變更之。」
、「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。」
民法第881條之4第1項、第881之12第1項第1款定有明文。
考其立法意旨為：「最高限額抵押權設定時，未必有債權存在。
惟於實行抵押權時，所能優先受償之範圍，仍須依實際確定之擔保債權定之。
故有定確定期日之必要，本條即為關於原債權確定期日之規定。
第一項仿日本民法第398條之6第1項，規定該確定期日得由抵押權人與抵押人約定之，並得於確定之期日前，約定變更之。
此所謂確定之期日，係指約定之確定期日而言。」
、「最高限額抵押權之當事人雙方約定原債權之確定期日者，於此時點屆至時，最高限額抵押權所擔保之原債權即基於當事人之意思而歸於確定。」
。
是所謂確定期日屆至，係足使最高限額抵押權之擔保債權歸於確定之特定日期，而此項特定日期係由當事人約定而生者之謂；
此種約定具有限定最高限額抵押權之擔保債權，應以於確定期日前所生者為限之功能，與民法修正施行前最高限額抵押權有權利存續期間之約定，而僅限於該期間內所生之債權始為擔保範圍者，具有相同之旨趣。
又增訂之民法第881條之5第1項規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人得隨時請求確定其所擔保之原債權。」
，其立法意旨則以：「當事人於設定最高限額抵押權時，未約定確定原債權之期間者，為因應金融資產證券化及債權管理之實務需求，爰參酌我國實務見解（最高法院66年台上字第1097號判例參照），並仿日本民法第398條之19第1項規定，於第一項明定抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權，以符實際需求。」
。
而上開立法理由所參酌之最高法院66年台上字第1097號判例意旨為：「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。
……此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。
反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。
縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。」
。
是現行民法第881條之5第1項規定，顯係「最高限額抵押權契約未定存續期間者，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約」此實務見解之明文化；
由民法第881條之4第1項、第881之12第1項第1款、第881條之5第1項之立法理由觀之，可知民法修正施行前成立之最高限額抵押權契約所約定之存續期間，與修法後法條所定「約定原債權之確定期日」具有相同之目的及意義，故就民法修正施行前所已設定之最高限額抵押權，其確定方法乃以決算期或存續期間之約定，發揮與現行民法第881條之4規定相同之功能。
(三)查系爭抵押權為約定有存續期間（82年8月23日至112年8月23日）之最高限額抵押權，已如前述；
原告雖以系爭抵押權未有原債權確定期日之約定，主張依民法第881條之5第1項規定確定擔保債權，惟依前開說明，系爭抵押權在依民法物權編施行法第17條規定溯及適用現行法規時，應以所約定之存續期間屆滿之日，視為原債權確定之期日，而民法第881條之5第1項僅於未約定確定期日之最高限額抵押權始有適用，其立法理由所參酌之最高法院66年台上字第1097號判例意旨，更明示僅有未定存續期間之最高限額抵押權契約，抵押人始得隨時終止抵押契約；
系爭抵押權既已有存續期間之約定，原告自無從依民法第881條之5第1項規定隨時請求確定其所擔保之原債權。
至於原告雖曾於100年3月間向被告表示其欲清償借款塗銷抵押權，惟此不過為一以清償借款為條件，向被告請求塗銷抵押權之要約，而自被告回覆原告上開請求之文件內容：「台端於民國100年3月申請除清償台端擔保馬福壽先生於本行開元分行之擔保借款外，另以新台幣600,000元代償馬福壽先生擔保戴馬碧玉案呆帳後，同意塗銷台端提供之擔保品抵押權乙事，經申請批覆條件如下：一、代償於馬碧玉案之擔保呆帳新台幣700,000元及清償馬福壽先生於開元分行正常案件之借款本息後始可塗銷抵押權。
二、本協議書自申請日起兩個月未依約履行則失去效力，貴行並得依原契約條件繼續對債務人訴追。」
（見本院卷第70頁）可知，被告於拒絕原告所提「原告清償系爭借款及戴馬碧玉案呆帳60萬元後，被告即塗銷系爭抵押權」此協議之要約後，另向原告提出「原告清償系爭借款及戴馬碧玉案呆帳70萬元後，被告即塗銷系爭抵押權」之要約，惟此要約業經原告委託律師以台北南海郵局存證號碼000654號存證信函回覆以：「……經本人向該行永康分行申請卻回覆以尚須清償馬福壽生前為第三人馬碧玉擔保之呆帳70萬元，始可塗銷抵押權云云，顯係惡意刁難，且於法不合。
本人既已拋棄繼承，對於馬福壽生前為第三人擔保之債務，已不負清償之責。
……請元大銀行於文到10日內發予清償證明書，如未蒙配合，本人將依法提起民、刑事訴訟，並將此劣行公諸報端，以示公義」等語，此有上開存證信函附卷可參（見臺灣臺北地方法院100年度訴字第2742號卷第18至20頁），顯已拒絕被告先前之要約，是兩造間並未成立任何足以變更系爭抵押權內容或使系爭抵押權擔保債權提前確定之協議甚明，而原告亦無從依民法第881條之5第1項規定請求確定擔保債權；
自難認其於100年3月間向被告請求塗銷系爭抵押權之意思表示，已生確定原擔保債權之效力；
系爭抵押權所擔保債權既尚未確定，原告徒以清償其片面認定之擔保債權餘額70萬元為停止條件，備位請求被告應於其給付70萬元後，塗銷系爭抵押權登記云云，於法不合，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊或防禦方法，對本件判決結果均不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
民事第一庭 法 官 張玉萱
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
書記官 陳雅慧
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