臺灣臺南地方法院民事-TNDV,100,重訴,25,20120309,1

臺灣臺南地方法院民事判決 100年度重訴字第25號
原 告 黃昌仁
訴訟代理人 路春鴻律師
複代理人 吳寶秀
被 告 臺南市永康區龍潭國民小學
法定代理人 楊清蘭
訴訟代理人 黃俊達律師
複代理人 陳妍蓁律師
訴訟代理人 賴鴻鳴律師
蘇文斌律師
上列當事人間請求返還無權占有等事件，經本院於民國101年2月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）原告所有坐落臺南市○○區○○段1474-2、1474-4、1474-6及1474-7地號土地（以下合稱系爭土地），遭被告違法占用興建二層樓磚造房屋及供學校操場與遊憩場地使用，惟被告占有使用系爭土地，並無法律上之正當權源，原告雖迭請被告協商洽購，或將地上物拆除後將土地返還予原告，被告均藉詞推諉，被告上開占用行為，有損原告權益，爰依民法第767條之規定提起本訴。

並聲明：被告應將坐落臺南市○○區○○段1474-4地號、1474-7地號及1474-2地號土地上如附圖Ａ部分面積113平方公尺之二層磚造房屋、d-f-c-e連線所示之鐵絲網及Ｃ部分面積21平方公尺之水泥看台等地上物拆除，並將系爭土地全部返還予原告；

原告願供擔保，請准宣告假執行。

（二）對被告抗辯之陳述：1.原告與訴外人徐能松、黃煒家間之買賣關係縱係通謀虛偽意思表示，亦不影響原告取得系爭土地所有權並行使物上請求權之權利：①證人黃煒家已具結證述其與原告係合資購買系爭土地，先以其名義登記為所有權人，嗣再移轉登記予原告，是其二人間之移轉登記之物權行為，顯均有受該意思表示拘束之意，並非通謀虛偽意思，自非無效。

②又原告與黃煒家係合資購買系爭土地，先由共同出資人中之黃煒家登記為所有權人後，再以買賣為原因移轉登記予原告，雖其二人辦理移轉登記而隱藏合資共有之事實，而以買賣為原因辦理系爭土地所有權移轉登記，其所有權移轉登記之物權行為隱藏他項法律行為，仍應適用合資或類似合夥之規定，而非買賣之規定。

從而，原告因適用合資或類似合夥之規定而取得系爭土地之所有權，並不因其與黃煒家間實際上無買賣關係，而使其以買賣為原因所為之所有權移轉登記歸於無效。

2.被告抗辯系爭土地業經徵收價購部分，應由被告舉證證明，惟被告僅空言主張未能舉證以實其說。

3.原告請求被告返還系爭土地係合法行使權利，並無被告所指權利濫用之情事：①民法第148條第1項固規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」

，惟參照最高法院45年臺上字第105號判例意旨，構成權利濫用之情形，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當等二要件，始足當之。

是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。

且行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

又權利人得為權利之行使為常態，僅於其權利行使將造成自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大之變態結果時，始受限制。

而何謂「利益極少」、「損失甚大」，應就具體事實為客觀之認定，且應由主張變態情事者，負舉證之責。

又權利之社會化，當不至剝奪所有人應有之權能，否則私權豈非毫無保障，得任由第三人侵犯，而無法律秩序。

再者，被告占用系爭土地做為學校用地之利益，係建立在侵害人民財產權益之基礎上，且所有權之保護為民法之基本任務，因此所有權人行使民法第767條之權利是否構成權利濫用，應從嚴限縮其適用，於政府機關占用人民土地之情形尤然，否則，將導致公權力徒託「公共利益」之虛名，行侵害人民財產權之實，此縱於權利社會化且所有權已非絕對之現代民主國家，亦非可將公共利益無限上綱，反造成與獨裁無異之權力濫用。

②本件原告訴請被告返還系爭土地，係為維護系爭土地所有權之完整性，係所有權權能之正當行使，難謂主觀上係出於損害他人之目的；

且原告所有系爭土地大部分為被告無權占用，以致所有之系爭土地無從發揮其經濟上效用之程度，原告提起本件訴訟係為保護自己之權利，並非權利之濫用。

再者，系爭土地位於被告學校之東南邊，其旁緊臨育樂街143巷25弄道路，除最北邊即附圖所示1474-4地號土地上Ａ部分為二層磚造房屋外，其餘均為空地，供作部分操場之跑道與遊憩空間使用，而該二層磚造房屋，面積不過113平方公尺，且係未辦理保存登記之違章建築，被告學校因另案拆屋還地遭敗訴判決確定，目前已棄置不用，則原告收回系爭土地，縱令致學校活動空間暫時受到影響，但被告校園廣大，非不得另覓他處設置遊憩場所替代（以操場跑道為例，只要往左移設即可），是原告收回系爭土地，對被告學校之教學、校園實用性影響甚小，而校園之完整性亦未受到嚴重破壞。

被告辯稱將致校區完整性遭致破壞，不僅不利校園安全維護，亦妨礙使用云云，並非可採。

③另依台南市政府回覆鈞院函文之內容可知，目前被告龍潭國小之班級數與校地面積之使用狀況，即令包括被告龍潭國小現違法占用原告所有系爭土地在內，仍然不符合教育部定頒「國民中小學設備基準」之規定，但仍無礙於其設置之目的之教學使用，此所以從不見主管機關台南市政府教育局下命被告龍潭國小不得增班招生或停止教學。

更何況目前被告龍潭國小校園總面積為25679平方公尺，若扣除違法占用原告所有之系爭土地1963平方公尺後，尚有23716平方公尺，仍遠高於都市計畫區內國民小學面積20000平方公尺之設置標準，益徵原告收回系爭土地根本不影響被告龍潭國小作為學校使用之目的。

④又與系爭土地同遭被告龍潭國小違法占用之同段1474-1地號土地，前經原土地所有權人陳明德向鈞院提起拆屋還地之訴，並獲勝訴判決確定後，業經改制前之台南縣政府於98年10月16日向其價購，再作為被告龍潭國小之學校用地使用。

由此可知，若被告龍潭國小確有使用土地之需要，應循正常管道向人民價購或依法辦理徵收，而原告所有系爭土地與1474-1地號土地之情況完全相同，亦遭被告龍潭國小違法占有使用在先，而主管機關卻遲遲不辦理價購或徵收，卻一再以公權力設置種種障礙妨害私人所有權之正當行使，倘若許公權力濫用卻對行使權利者主張權利濫用，則憲法保障人民財產權及平等權之原則，豈不形同具文。

二、被告則抗辯以：

（一）原告取得系爭土地所有權移轉登記，乃係通謀虛偽意思表示所為，應屬無效，故原告應非系爭土地所有權人，無權依民法第767條規定提起本訴。

（二）系爭土地係學校用地，66年間各國民小學之土地取得及辦理登記及相關資料係鄉鎮公所，系爭土地當初有經鄉公所徵收價購後才交由被告學校管理使用，是被告係有權占有系爭土地，此由台南市政府教育局100年7月26日函後附資料，可證明當初確實有徵購之計畫，事實上預算亦已支出，校地亦在整建，當有價購，如無價購則地主豈會容任學校整地使用。

（三）系爭土地編列為文教區，目前為台南市永康區龍潭國小幼稚班及操場用地，為學校推行教育所不可或缺，若由原告收回，將致校區完整性遭受破壞，不僅不利校園安全維護，也妨礙使用，且使學童使用校地面積大幅縮小，亦影響學童之就學及身心之正常發展權益。

又系爭土地既然為學校用地，且為都市計畫公共設施保留地，原則上將以徵收方式取得，目前無依都市計畫法第30條規定獎勵私人或團體投資興辦，則原告如取得系爭土地亦無法有效利用，只能閒置，是原告取回系爭土地能獲得之利益甚微，衡量地區學童之受教權及原告取回之利益，原告行使民法第767條，顯有權利濫用之疑慮等語。

（四）並聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

（一）系爭1474-2地號、1474-6地號及1474-7地號土地，權利範圍全部，原均登記為訴外人徐能松所有，於98年8月14日以買賣為原因登記為原告所有；

同段1474-4地號土地，權利範圍全部，原登記為訴外人黃煒家所有，於99年l月6日以買賣為原因登記為原告所有。

（二）系爭1474-2地號、1474-4地號、1474-6地號及1474-7地號土地之使用分區均係學校用地，且依台南縣67年7月21日發布之都市計畫案劃為文小二國小用地。

（三）系爭土地現均為被告校園之一部分，為被告所占有使用，1474-4、1474-7地號土地上有被告之校舍及圍籬，占用位置及面積如附圖即永康地政事務所100年4月15日所字第2981號永測量（法）字第10100號土地複丈成果圖位置Ａ及e-c-f-d所示；

1474-7、1474-6地號土地則均為被告學校操場之一部分；

1474-2地號土地部分為操場、部分為被告學校搭建之網球場看台所占用，看台占用1474-2地號土地之位置及面積如附圖所示Ｃ部分。

四、本件爭執事項：

（一）原告向訴外人徐能松、黃煒家買受系爭土地，是否通謀虛偽意思表示？原告是否為系爭土地之所有權人？

（二）被告是否有權占用系爭1474-2、1474-4、1474-6、1474-7地號土地？

（三）原告請求被告返還系爭土地，是否為權利濫用？

五、本院之判斷：

（一）原告向訴外人徐能松、黃煒家買受系爭土地，是否通謀虛偽意思表示？原告是否為系爭土地之所有權人？1.查系爭1474-2地號、1474-6地號及1474-7地號土地，權利範圍全部，原均登記為訴外人徐能松所有，於98年8月14日以買賣為原因登記為原告所有；

同段1474-4地號土地，權利範圍全部，原登記為訴外人黃煒家所有，於99年l月6日以買賣為原因登記為原告所有等情，為兩造所不爭，是原告現為系爭土地之登記名義所有權人，自堪認定。

2.被告抗辯原告以買賣為原因，取得系爭土地，但原告與訴外人徐能松、黃煒家間之買賣是通謀虛偽意思表示，買賣無效，故原告不能取得系爭土地所有權請求被告拆屋還地云云。

但按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。

但不得以其無效對抗善意第三人。

虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條定有明文；

又民法第87條第2項所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，係指為虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為而言（最高法院50年台上字第2675號判例參照）。

又依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記不失其效力（最高法院50年台上字第96號判例參照）。

原告雖不否認其與訴外人徐能松、黃煒家就系爭土地無買賣之意思，但否認其移轉登記為通謀虛偽意思表示，辯稱系爭土地乃原告與訴外人徐能松、黃煒家共同投資購買，經全體投資人合意登記於徐能松、黃煒家名下，嗣經全體投資人合意再移轉登記於原告名下，雙方確有辦理所有權移轉之意思等情，業經證人黃煒家到庭證述明確（見本院100年11月2日言詞辯論筆錄，本院卷第210頁至211頁），顯見屬上開移轉登記至少隱藏合夥財產分配之法律行為，仍屬有效。

且縱使其處分有無效之原因，在未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記不失其效力，原告既登記為所有權人，自仍得行使其所有權，被告抗辯原告無權提起本訴，尚無可採。

（二）被告是否有權占用系爭1474-2、1474-4、1474-6、1474-7地號土地？1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民法第767條、民事訴訟法第277分別定有明文。

又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。

而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所具備之特別要件，負舉證責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。

有最高法院85年度台上字第1120號判決、48年台上字第887號判例可資參照。

本件原告既已證明其為系爭土地之所有權人，並主張被告為無權占有人，請求被告返還系爭土地，則原告依土地所有權人之地位提起本訴，即屬有據，至被告抗辯其係基於徵收價購之權利而占有使用系爭土地，並非無權占有即應由被告負舉證之責。

2.被告就上開陳述並未提出任何足以證明系爭土地業經永康鄉公所徵收並已支付價金予土地所有人之證明，被告雖主張依台南市政府教育局100年7月26日南市教秘字第10000495490號函覆說明三之內容（本院卷第149頁）可以證明被告有權占有系爭土地，然觀之上開函文說明四內容亦可知，台南市政府及永康區公所內並無系爭土地之徵購計畫、徵購合約及支付買賣價金等足以證明被告上開所述之相關資料，如系爭土地確已經鄉公所合法徵收購買，何以台南市政府、永康市公所均無徵收系爭土地之相關資料？又為何系爭土地所有權未移轉登記予被告？就此均未經被告提出證據為證明，自難由台南市政府教育局逕主張被告有權占有之函覆內容，即為上開認定，被告就其上開主張仍應舉證證明，惟被告並未提出其他證據證明其上開所陳，是被告抗辯系爭土地前已由當時之永康鄉公所徵購並已取得所有權而交付被告使用，被告應屬有權占有云云，自不足採。

原告主張被告無權占用系爭土地，應可採信。

（三）原告請求被告拆除地上物並交還系爭土地，是否為權利濫用？1.按人民之財產權與受教育之權利，雖同受憲法之保障，惟仍不得妨礙社會秩序之維持及公共利益之增進，此觀諸憲法第15條、第21條、第23條規定甚明。

基此，民法第148條規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，即為斯旨之彰顯。

而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利之行使所能取得之利益，與他人及國家社會因權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例）。

2.查系爭土地使用分區為「學校用地」，屬於公共設施保留地，並經台南縣政府於67年7月21日配合都市計畫將該土地列屬「高速公路永康交流道附近特定區計畫」內劃為文小2即被告國小用地，此有原告提出之使用分區證明書及台南市政府教育局100年7月26日南市教秘字第10000495490號函（本院卷第149頁）可參，又使用分區為學校用地之土地係由台南縣（已改為市）政府依都市計畫法之土地使用分區管制相關規定所管，是系爭土地依前揭都市計劃書，係指定為國民小學相關設施，亦經台南市政府100年12月20日府教秘字第1000965160號函覆明確（見本院卷第242頁）。

準此，系爭土地用途應僅得作為國民小學相關設施使用。

又系爭土地亦已經被告學校使用多年，為整體校園之一部分，且為學校用地等情，此為原告買受系爭土地前即已明知，此業經原告及證人黃煒家於本院審理時陳述明確（本院卷第209頁背面、第212頁），而經本院當庭質之原告購買系爭土地之目的時，其陳稱係欲請台南縣政府辦理徵收獲利了結（本院卷第212頁），足見原告購買系爭土地並無何興建學校相關設施之計劃，且亦無其他用途計劃，僅係因台南市政府遲不辦理徵收，始起訴主張所有權而請求被告學校拆除附圖所示地上物，並將系爭土地返還原告，應堪認定。

3.次查系爭土地業經編列為學校用地（被告學校用地），有土地使用分區證明書在卷可稽，該土地上現亦仍為被告學校校園之一部分，系爭1474-4及1474-7地號土地上有被告學校之校舍及圍籬，該校舍係二層樓之磚造建物，建物前面設有圍籬，圍籬內設置有遊樂園區，另1474-7、1474-6地號土地則均為被告學校操場之一部分；

1474-2地號土地部分為操場、部分有被告學校搭建之網球場看台等情，業經本院會同地政人員至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷及現場照片足稽（見本院卷第61頁至69頁），並為兩造所不爭執。

而系爭土地業於67年7月21日發布之都市計畫編列為國小學校用地，已如前述，依都市計劃法第6條之規定，直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用，故被告縱將其占有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｃ部分之建物及圍籬鐵絲網拆除，並將系爭土地全部返還原告，原告依上開都市計畫法之規定亦不能建屋或作其他用途，原告雖主張欲做經營幼稚園使用，然系爭土地僅能作為國民小學相關設施使用，已如前述，並不得作為經營私立幼稚園使用，況原告實際上亦無何規劃，此業經原告自承在卷，是原告實際能使用系爭土地之利益實屬有限。

反之，系爭土地上目前已有被告二層樓教室及網球場設施看台建物等坐落其上，且為被告學校操場跑道設施之一部分，其範圍以大約占被告學小操場跑道約四分之一，此有現場照片及原告提出之空照圖在卷可憑，上開二層樓建物於本院勘驗時雖未作教室使用，然其仍為有價值之建物，且前亦有做為教室使用之情形，此觀系爭二層樓建物外觀即可知（本院卷第66頁照片），而原告請求拆除之範圍約該建物之前半段部分，如經拆除對該建物結構明顯有影響，且會危及建物整體結構上之安全，另網球場看台部分若經拆除，亦會影響該看台之使用及結構安全，對學校安全確會造成重大影響；

再系爭土地其他部分雖係被告學校操場跑道，固非被告學校校舍使用，惟學校用地之分配使用，並非僅有教室為已足，田徑場、操場、球場等動態活動區域亦為學校之重要空間，且為體育教學所必要，顯具有輔助教學之使用目的，應為教學目的而為整體使用，自為教學所不可或缺之用地，且需有相當之面積，亦係國民小學之基本必要設施，此亦有教育部所編印之國民小學設備基準在卷可參（本院卷第243頁至262頁），若將系爭土地全部交還予原告，將使被告學校操場、跑道設施減少約四分之一，勢必造成被告學校學童活動空間範圍受影響，且會造成被告學校體育教學活動之困境，對被告國小妨害至鉅。

準此，權衡原告與被告國小間之損益比例，原告取回系爭土地既無法做其他使用，其所得之利益極少，反觀被告國小及整體社會教育資源之損害甚大，且亦可能因原告取回而致被告國小面積不足而無法成校，揆諸上開最高法院71年台上字第737號判例意旨，堪認原告提起本件訴訟，係出於以損害他人為主要目的，且違反公共利益，實屬權利之濫用。

從而，原告請求被告國小拆除附圖Ａ部分面積113平方公尺之二層磚造房屋、d-f-c-e連線所示之鐵絲網及Ｃ部分面積21平方公尺之水泥看台等地上物拆除，並將系爭土地全部返還予原告，顯然違反民法第148條第1項之規定，不應准許。

六、綜上所述，本件被告固無法證明有占有系爭土地之合法權源，惟系爭土地為學校用地，且經被告國小使用多年，為原告購買系爭土地前即已完全知悉，基於公益上之理由，系爭土地雖經原告與其他人合資購買取得所有權，惟其使用應受公共利益之限制，方符合憲法及民法上保障公共利益之旨趣。

從而，原告依民法第767條所有物返還請求權，請求被告將附圖所示之地上物拆除，將系爭土地全部交還原告，為無理由，應予駁回。

七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 101 年 3 月 9 日
民事第三庭 法 官 童來好
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 12 日
書記官 凌昇裕