臺灣臺南地方法院民事-TNDV,101,家簡上,1,20120313,1

臺灣臺南地方法院民事判決 101年度家簡上字第1號
上 訴 人 陳秀嬌
訴訟代理人 楊淑惠律師
被上訴人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 徐碩彬
林丞鏞
上列當事人間代位請求剩餘財產事件，上訴人對於中華民國100年8月3日本院第一審判決（100年度家簡字第20號）提起上訴，本院於101年3月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：本件被上訴人於原審起訴時法定代理人原為蔡榮棟，嗣於上訴期間之民國100年11月22日變更為鍾隆毓，並由新法定代理人鍾隆毓於101年2月9日具狀聲明承受訴訟，已據其提出承受訴訟聲明狀及被上訴人函文行政院金融監督管理委員會銀行局等影本在卷可考，經核於法尚無不合，應予准許。

乙、實體方面：

一、上訴人上訴意旨略以：

（一）按民法1030條之1第1項前段所定之剩餘財產分配請求權，並非強制規定，法定財產關係消滅時，夫妻間就婚後財產扣除婚姻中負債之剩餘財產，如何分配，自可另為特約，以確認剩餘財產之歸屬，或約定是否行使、是否拋棄剩餘財產差額之分配請求權。

另民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此項權利為前提，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。

本件訴外人林福清已拋棄對上訴人之夫妻剩餘財產分配請求權，故被上訴人即無權代位訴外人林福清地位，對上訴人主張此項權利，並提起本件訴訟。

從而，被上訴人以債務人林福清之債權人地位，主張債務人林福清怠於行使其夫妻剩餘財產分配請求權，依夫妻剩餘財產之分配額及代位權之法律關係，請求上訴人應給付訴外人林福清新臺幣（下同）469,010元暨相關利息，並由被上訴人代為受領，自屬無據。

（二）又倘認被上訴人有權代位訴外人林福清提起本件訴訟，則就本件剩餘財產之差額，如為平均分配，應認顯失公平，法院得調整或免除訴外人林福清分配額：⒈本件就系爭不動產之購置、清償貸款，以及96年份車牌號碼6031-QP號TOYOTA汽車l輛之原貸款100萬元，訴外人林福清就其債務已自顧不暇，遑論有任何之協力出資。

⒉另上訴人與訴外人林福清於72年12月31日結婚，迄至兩造之法定財產制關係於100年1月10日消滅時已逾27年，並非短暫。

上訴人於此期間，除操持家務、照養2名子女，就婚姻共同生活之家務負擔非輕外，並努力經營福昇食品行，顯見兩造家庭之基本生活、繳納房屋、汽車貸款及教養子女等重要事務，絕大部分由上訴人主導執行；

反觀訴外人林福清，其無為人夫、人父之家庭責任，上訴人一再為其處理所欠債務，且訴外人林福清截至99年11月24日，尚積欠被上訴人債務469,010元，亦另向多家銀行借款未還，積欠3,862,805元，可知上訴人婚後現存財產價值明顯較訴外人林福清超出甚多，且有極大差距，堪認訴外人林福清就兩造財產積累之努力，顯較上訴人缺乏，對於婚後財產增加之貢獻與協力均屬有限。

⒊基上，堪認上訴人與訴外人林福清若平均分配剩餘財產價值差額者，顯失公平，自應免除或調整訴外人林福清之剩餘財產差額分配額。

（三）被上訴人固主張訴外人林福清拋棄對上訴人之夫妻剩餘財產分配請求權利，違反民法第148條第2項所定行使權利應依誠實及信用方法云云。

惟本件訴外人林福清所為拋棄對上訴人之剩餘財產分配請求權利之情，除尚難認係屬民法第148條第2項所謂積極行使權利之行為外；

且本件訴外人林福清拋棄其對上訴人之夫妻剩餘財產分配請求權利，亦非係以損害被上訴人為主要目的，其為維持現與其婚姻關係存續中之上訴人間之婚姻基礎及家庭生活，是被上訴人上開所辯，委不足採。

（四）為此，求為原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。

二、被上訴人則辯以：

（一）本件訴外人林福清以證人身分出庭，訴外人林福清並出具已然拋棄剩餘財產之請求權，簽立時間100年9月，顯係臨訟所為，意圖影響債權人即被上訴人代位訴外人林福清請求剩餘財產之行使。

依民法148條行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，不得損害他人為主要目的，而訴外人林福清珍於經鈞院判決宣告與上訴人改用分別財產制時，已然知悉被上訴人行將代位其行使剩餘財產請求權，現於上訴審中復提出已然拋棄其夫妻剩餘財產請求權，依上開法條之規定，顯係以損害他人之權益為其主要目的，依法不生拋棄權利之效果。

（二）又93年間訴外人林福清並沒有破產，如果訴外人林福清當時破產，被上訴人也不會借款給訴外人林福清，所以上訴人主張那時候夫妻破產分居是不實的。

被上訴人有聲請鈞院執行處執行上訴人的財產，被上訴人有先假扣押上訴人的財產、存款，然後聲請假執行，當鈞院宣判上訴人與訴外人林福清改用分別財產制的時候，上訴人的存款有3百多萬元，後來判決後，上訴人就把存款領完，所以被上訴人只有假執行到幾千元。

另被上訴人根據本件原審判決聲請假執行上訴人之不動產，雖然原審判決認定只有240萬元，但經過專業鑑定機構鑑定後，該不動產已有495萬元之價值，所以被上訴人認為上訴人是為了脫產才作這種動作。

三、經查：

（一）按夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準，民法第1030條之4定有明文。

又民法第1030條之1第1項剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，2年間不行使而消滅。

自法定財產制關係消滅時起，逾5年者，亦同，民法第1030條之l第3項亦有明文。

復按債權人基於民法第242條規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人。

又債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地，最高法院40年台上字第304號、49年台上字第175號、50年台上字第408號判例可資參照。

經查： ⒈被上訴人主張訴外人林福清於93年10月13日向被上訴人 申請二順位房屋貸款250,000元整，並簽立本票為證，截 至100年4月8日止，尚積欠被上訴人本金234,082元及自 94年8月15日起至清償日止按年息百分之19計算之利息， 截至99年11月24日合計469,010元，經被上訴人數次對訴 外人林福清催索，訴外人林福清均置之不理，拒不償還 上開債務，嗣被上訴人向本院聲請對訴外人林福清之存 款為強制執行，因執行無效致被上訴人全無受償並發還 99年度執字第78587號債權憑證之事實，業據被上訴人提 出本票影本1件、本院99年度司執字第78587號債權憑證 影本1件為證，並為上訴人所不爭執，自堪信被上訴人此 部分主張為真實。

⒉又本件上訴人與訴外人林福清於72年12月31日結婚，婚 姻關係仍存續中，而上訴人與訴外人林福清未以契約訂 立夫妻財產制，故應以法定財產制為其夫妻財產制，嗣 上訴人與訴外人林福清經本院以99年度家訴字第111號民 事判決宣告應改用分別財產制，全案已於100年1月10日 確定在案，是上訴人與訴外人林福清之法定財產制關係 已於100年1月10日消滅之事實，有上開民事判決書及判 決確定證明書影本等在卷可稽，並為兩造所不爭執，此 部分事實亦堪認定。

⒊惟本件訴外人林福清已拋棄對上訴人之夫妻剩餘財產分 配權利一節，業據上訴人提出拋棄書1份為證，並據證人 林福清到庭具結證述屬實，是本件被上訴人之債務人即 訴外人林福清，既已拋棄對其配偶即上訴人之夫妻剩餘 財產分配請求權，堪認訴外人林福清對於上訴人已無夫 妻剩餘財產分配請求權存在，揆諸前開說明，本件債權 人即被上訴人即無從代位訴外人林福清向上訴人請求分 配夫妻剩餘財產。

故本件被上訴人主張代位訴外人林福 清向上訴人請求分配夫妻剩餘財產，即無理由。

⒋又被上訴人雖主張訴外人林福清拋棄對上訴人之夫妻剩 餘財產分配請求權利，業已違反民法第148條第2項所定 行使權利應依誠實及信用方法等語。

惟除本件訴外人林 福清所為拋棄對上訴人之剩餘財產分配請求權利之舉止 ，尚難認係屬前開民法第148條第2項所謂積極行使權利 之行為外；

且按民法第148條係規定行使權利，不得以損 害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪 失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所 定範圍之內，最高法院45年台上字第105號判例可資參照 ，審以本件訴外人林福清與上訴人之婚姻關係現既仍存 在，故若訴外人林福清向上訴人為夫妻剩餘財產分配之 請求，則或將使夫妻間因財務之清算而引發不必要之糾 紛，並進而危害雙方之婚姻基礎，且本件被上訴人又係 請求上訴人將應給付予訴外人林福清之夫妻剩餘財產差 額交由被上訴人代為受領，然訴外人林福清現既已因積 欠被上訴人債務且無力償債，則倘若上訴人另須交付被 上訴人相當之款項，此舉勢必增加訴外人林福清與上訴 人間家庭財務之負擔，甚可能因上訴人無足夠現金足以 交付被上訴人，導致上訴人及其家庭成員目前共同居住 之上訴人名下房屋，因被上訴人聲請民事強制執行程序 ，使上訴人家庭成員因此流離失所，故自難認本件訴外 人林福清拋棄其對上訴人之夫妻剩餘財產分配請求權利 ，係以損害被上訴人為主要目的。

是被上訴人上開所辯 ，並不足採。

（二）綜上所述，上訴人主張本件訴外人林福清已拋棄對上訴人之夫妻剩餘財產分配請求權，故被上訴人無權代位訴外人林福清地位，對上訴人主張此項權利，為有理由，故原審准許被上訴人之請求，為其勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

丙、結論：據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 3 月 13 日
家事法庭 審判長法 官 謝瑞龍
法 官 林富郎
法 官 楊佳祥
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 13 日
書記官 葉芳如