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臺灣臺南地方法院民事判決 101年度家簡上字第7號
上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 陳倩如
胡祐彬
何岳儒律師
複代理人 吳玉英律師
康文彬律師
被上訴人 楊政憲 住臺南市○區○○里○○路00巷0號之0上列當事人間代位請求剩餘財產事件，上訴人對於中華民國101年1月18日本院100年度家簡字第127號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付訴外人毛美雅新臺幣叁拾萬元，並由上訴人代位受領。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決得假執行。
事實及理由
一、上訴人於原審之主張略以：（一）訴外人毛美雅積欠上訴人債務新臺幣（下同）300,000元，及其中280,115元自民國89年10月14日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，經上訴人數次催索，毛美雅均置之不理，迄未償還上開債務，嗣上訴人向鈞院對毛美雅聲請強制執行，惟執行無效果，並經鈞院核發債權憑證在案，上訴人另向國稅局調閱毛美雅於99年度之財產所得資料，發現毛美雅名下無任何可供執行受償之財產。
（二）按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，民法第1030條之1第1項前段定有明文。
本件被上訴人與訴外人毛美雅為夫妻關係，婚後未約定夫妻財產制，依民法第1005條之規定，原應適用法定財產制為其等之夫妻財產制，嗣上訴人訴請鈞院以100年度家訴字第00號判決宣告被上訴人與毛美雅應改用分別財產制確定在案，自屬法定財產制關係消滅之原因，依前揭規定，剩餘較少之一方得向剩餘較多之一方請求剩餘財產之差額。
查訴外人毛美雅於法定財產制關係消滅時，現存之婚後剩餘財產為0元（負債大於資產）；
被上訴人現存之婚後剩餘財產包括坐落於臺南市○○區○○里○鄰○○○街000巷000號、市價約300至320萬元之房地，故被上訴人與訴外人毛美雅之間剩餘財產差額約有300至320萬元，毛美雅得請求被告給付150至160萬元，而本件上訴人既為訴外人毛美雅之債權人，於毛美雅怠於向被告行使夫妻剩餘財產分配請求權時，上訴人即得依民法第242條本文之規定，於上訴人之債權範圍內，代位毛美雅訴請被上訴人給付夫妻剩餘財產之分配額，並由上訴人代位受領。
（三）並聲明：被上訴人楊政憲應給付訴外人毛美雅300,000元，並由上訴人代位受領。
二、被上訴人於原審之答辯略以：訴外人毛美雅的房子已被拍賣，被上訴人不明白為何還有28萬元的債務，且被上訴人只是借款的保證人；
若上訴人主張代位毛美雅向被上訴人請求分配剩餘財產，則之前拍賣毛美雅的房子清償債務時，被上訴人是否也有資格拿一半的價金等語；
並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決略以：（一）上訴人主張訴外人毛美雅積欠伊債務300,000元，及其中280,115元自89年10月14日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，迄未償還，經伊向本院對毛美雅聲請強制執行，惟執行無效果並發還債權憑證，而訴外人毛美雅與被上訴人為夫妻關係，婚後未約定夫妻財產制，嗣經上訴人訴請本院以100年度家訴字第00號判決宣告改用分別財產制確定在案等情，業據提出本院91年8月15日90南院鵬執妥字第0000號債權憑證、訴外人毛美雅於99年度之國稅局所得財產資料調件明細表、本院100年度家訴字第00號民事判決書、判決確定證明書（均影本）各1件為證；
被上訴人固否認訴外人毛美雅積欠上訴人上開債務，惟依91年8月15日90南院鵬執妥字第0000號債權憑證所載，上訴人持向訴外人毛美雅聲請強制執行之執行名義為本院89年度票字第0000號本票裁定正本及其確定證明書正本，而上訴人聲請執行之金額為：「債務人應給付債權人新台幣叁拾萬元，其中新台幣貳拾捌萬零壹佰壹拾伍元，自民國八十九年十月十四日起至清償日止按年息百分之二十計算之利息。」
執行結果因拍賣顯無實益，經上訴人聲請撤回執行，並請求發給債權憑證，且上開債權嗣先後經本院96年度執字第0000號、96年度執字第00000號、99年度司執字第00000號執行，均因執行無效果而發還債權憑證，並於債權憑證上註記執行無效果，上情經本院依職權調取90年度執字第0000號民事執行卷宗核閱綦詳，並有上訴人所提債權憑證及其上註記可憑；
至於被上訴人所辯毛美雅之房屋先前曾遭法拍並分配價金予債權人一事，惟經本院調取92年度執字第00000號執行卷所示，該次是經中國信託商業銀行股份有限公司聲請執行，並經新光人壽保險股份有限公司聲請併入執行、及台南市稅捐處參與分配，經拍賣毛美雅所有坐落台南市○區○○路0巷0號0樓之0房地後，由新光人壽保險股份有限公司分配1,882,108元、中國信託商業銀行股份有限公司分配5,692元，其餘台南市稅捐稽徵處及第二順位抵押權人即本件之上訴人均未獲分配，此有本院調取之上開卷宗可按，以此，被上訴人辯稱訴外人毛美雅的房子已被拍賣，上訴人債權已不存在云云，自不可採；
則上訴人主張毛美雅上積欠伊上開債務，非不可信。
（二）按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配；
債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第1030條之1第1項前段、第242條前段分別定有明文。
是債務人對於其配偶如有剩餘財產分配請求權存在，且怠於行使該請求權時，債權人固得代位債務人行使權利，惟民法第1030條之1所規定剩餘財產之分配，係夫妻於法定財產制關係消滅時，尚未就雙方財產為分配之情形始有適用，若夫妻於法定財產制關係消滅後已拋棄剩餘財產分配請求權，或夫妻於法定財產制關係消滅後已就雙方財產如何歸屬有所約定，或雙方合意以自行協議方式來處理財產問題，即應視為已有放棄行使剩餘財產分配請求權之合意，夫妻雙方均不得再依民法第1030條之1而為請求，債權人自亦無從代位債務人向其配偶請求分配剩餘財產。
查訴外人毛美雅積欠上訴人債務未還，固如前所認定，惟本件上訴人係代位訴外人毛美雅向被上訴人請求剩餘財產分配請求權，而毛美雅既已表示放棄渠對被上訴人之婚後剩餘財產分配請求權，有本院101年1月4日言詞辯論筆錄可稽，揆諸前開說明，毛美雅對於被上訴人已無剩餘財產分配請求權存在，債權人即上訴人自無從代位債務人毛美雅向渠之配偶即被上訴人請求分配剩餘財產，是上訴人依民法第1030條之1及第242條之規定，主張毛美雅怠於行使權利，而代位毛美雅訴請本院為夫妻剩餘財產分配，請求被上訴人給付毛美雅300,000元，並由上訴人代位受領，即無理由，應予駁回。
四、上訴人上訴意旨略以：（一）上訴人與訴外人毛美雅等間清償債務強制執行事件，業獲鈞院核發90年度執字第0000號債權憑證在案，惟訴外人毛美雅迄今尚未清償，計尚積欠上訴人300,000元，及其中280,115元自89年10月14日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息。
（二）訴外人毛美雅與被上訴人於69年12月25日結婚，100年7月11日經鈞院100年度家訴字第00號判決宣告改用分別財產制，嗣上訴人主張訴外人毛美雅積欠債務未償，為保全其債權，於100年12月12日向鈞院提起本件訴訟，經鈞院以100年度家簡字第000號審理，惟訴外人毛美雅於原審到庭主張拋棄對被上訴人之剩餘財產分配請求權，致上訴人因訴外人毛美雅之拋棄行為導致無法代位行使夫妻剩餘財產分配請求權，合先敘明。
（三）本件訴外人毛美雅於原審所為之拋棄夫妻剩餘財產分配請求權之意思表示，已足生損害債權人權利，意圖甚明，顯違反誠實信用原則及權利之濫用，應為法所不許。
是訴外人毛美雅為避免上訴人針對被上訴人名下不動產代位行使夫妻剩餘財產差額分配請求權以實現債權，故以拋棄請求權意思之侵權行為達成規避執行之目的，意圖甚明，此行為應屬無效，另上訴人亦已於101年3月6日對訴外人毛美雅另訴提起撤銷拋棄夫妻剩餘財產分配請求權意思表示之訴，上訴人仍得代位債務人行使此權利。
（四）對於被上訴人抗辯之陳述：被上訴人於庭訊時表示其名下不動產已賣掉，賣390萬元，其中190萬元還元大銀行，200萬元還訴外人李楊金對云云。
訴外人李楊金對則證稱，被上訴人僅欠她幾萬元，但被上訴人於14、15年前向她丈夫借過200萬元，惟當初沒簽借據，也沒約定利息等語。
查借貸200萬元係鉅額資金，無需借據，也未約定利息，任由債務人拖欠10餘年而未請求，實難想像，與一般常理不合，上訴人否認其債權存在。
倘其借貸為真，則就200萬元如此大額之借貸，是無法用現金支付，必也以匯款或支票支付，被上訴人應提出當初收受200萬元之證據及其後返還予訴外人李楊金對200萬元之證據以證其說。
（五）並聲明：如主文所示。
五、被上訴人則抗辯稱：被上訴人積欠多筆債務尚未清償，因而於101年4月份將名下的房地出售他人，所得價金3,900,000元，其中1,900,000元清償被上訴人對元大銀行之債務，另外2,000,000元則清償被上訴人對姐姐李楊金對之債務，被上訴人並沒有能力幫訴外人毛美雅清償債務。
又訴外人毛美雅之不動產之前拍賣所得之價金沒有分給被上訴人，被上訴人的財產卻要分一半給訴外人毛美雅，此並不公平，是上訴人之上訴無理由等語。
並聲明：上訴駁回。
六、得心證之理由：（一）剩餘財產分配部分：按「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，但下列財產不在此限：㈠因繼承或其他無償取得之財產。
㈡慰撫金。」
、「夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準，但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準。」
，民法第1030之1第1項、第1030條之4第1項分別定有明文，而該等條文所稱之「法定財產制關係消滅時」之情形有：⑴夫妻之一方死亡、⑵夫妻離婚、⑶夫妻結婚無效、⑷夫妻婚姻被撤銷、⑸夫妻因有民法第1009條至第1011條之原因改用分別財產制、⑹夫妻契約改定夫妻財產制為分別財產制或共同財產制而言；
又「雙方剩餘財產之差額，應平均分配」，係指夫妻所取得而現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務及因繼承或其他無償取得之財產或慰撫金後，計算出夫妻各自之剩餘財產，再比較其剩餘財產之多寡，算定其差額，剩餘財產較少之一方得向剩餘財產較多之一方，請求分配差額之2分之1。
查本件被上訴人與訴外人毛美雅於69年12月25日結婚，婚姻關係現仍存續中，又被上訴人與毛美雅未以契約訂立夫妻財產制，故應以法定財產制為其夫妻財產制，嗣被上訴人與毛美雅經本院以100年度家訴字第00號民事判決宣告應改用分別財產制，全案已於100年7月11日確定在案，且已辦畢分別財產制登記，是被上訴人與毛美雅之法定財產制關係已於100年7月11日消滅之事實，為兩造所不爭執，並經本院依職權調取本院100年度家訴字第00號宣告改用分別財產制民事訴訟卷宗核閱綦詳，堪予認定。
又上訴人主張訴外人毛美雅積欠上訴人債務未清償，為保全債權，上訴人於100年12月間以被上訴人為被告，向本院提起代位請求分配剩餘財產之訴，經本院原審以100年度家簡字第000號受理，惟訴外人毛美雅於原審到庭主張拋棄對被上訴人之剩餘財產分配請求權，致上訴人因訴外人毛美雅之拋棄行為而無法代位行使夫妻剩餘財產分配請求權，嗣上訴人對訴外人毛美雅另提起撤銷拋棄夫妻剩餘財產分配請求權意思表示之訴，該案業經本院101年度新簡字第00號判決撤銷訴外人毛美雅對被上訴人所為拋棄夫妻剩餘財產分配請求權之意思表示，並於101年5月16日確定在案，此亦經本院依職權調取本院101年度新簡字第00號撤銷拋棄行為民事事件卷宗核閱無訛，亦堪認定。
是被上訴人與訴外人毛美雅既於100年7月11日經本院判決宣告應改用分別財產制確定在案，致法定財產制關係消滅，且訴外人毛美雅對被上訴人所為拋棄夫妻剩餘財產分配請求權之意思表示亦經本院判決撤銷確定在案，則訴外人毛美雅對於被上訴人自有夫妻剩餘財產分配請求權存在。
查被上訴人與訴外人毛美雅於100年7月11日法定財產制消滅時應列入分配之剩餘財產如下：㈠被上訴人之財產與債務： ⒈不動產部分： ⑴坐落臺南市永康區○○○段000之00地號土地 （面積106平方公尺、應有部分全部），價值 3,334,760元，此有土地登記第二類謄本影本1 件、蔡英士建築師事務所鑑定報告書1件附卷 可稽。
⑵臺南市永康區○○○段0000建號，即門牌號碼 臺南市○○區○○里○○○街000巷000號房屋 （應有部分全部），價值1,383,300元，此有 建物登記第二類謄本影本1件、蔡英士建築師 事務所鑑定報告書1件附卷可稽。
⑶上開房地為被上訴人於76年5月21日因買賣取 得，係被上訴人之婚後財產，雖被上訴人已於 101年5月14日因將上開房地出賣予訴外人林淑 玲而移轉登記於訴外人林淑玲名下，惟於被上 訴人與訴外人毛美雅法定財產制消滅時，上開 房地既仍屬於被上訴人之財產，自仍應列入被 上訴人之剩餘財產進行分配，附此敘明。
⒉債務部分： ⑴被上訴人向元大商業銀行股份有限公司開元分 行貸款，至100年7月11日止貸款餘額1,952,53 8元，此有元大商業銀行股份有限公司開元分 行101年6月22日元開元字第1010000582號函1 件附卷可稽。
⑵被上訴人辯稱其積欠姐姐李楊金對2,000,000 元借款乙節，雖為上訴人否認，惟證人李楊金 對證稱：「被上訴人曾經跟我的先生借過2,00 0,000元，大概14、15年前借的，我先生已經 過世十幾年了，被上訴人因為欠我先生借款， 所以有用不動產設定抵押給我，被上訴人今年 （即101年）4月份有清償2,000,000元給我， 被上訴人向我先生和我的借款都沒有算利息。
我們當初都沒有簽立借據等證明文件。」
等語 （詳見101年8月6日準備程序筆錄），且參諸 被上訴人早於89年9月13日即將其名下坐落臺 南市永康區○○○段000之00地號土地、臺南 市○○區○○里○○○街000巷000號房屋設定 2,000,000元抵押權予李楊金對，有不動產登 記謄本2件附卷可稽，顯然被上訴人並非為逃 避債權而設定該筆抵押權，復查該筆抵押權已 於被上訴人出售系爭不動產予訴外人林淑玲後 辦理塗銷登記，益足徵被上訴人辯稱其已於出 售房地後以所得價金清償該2,000,000元借款 等語，應屬實在。
是堪認於100年7月11日被上 訴人與訴外人毛美雅法定財產制消滅時，被上 訴人確有該筆2,000,000元債務存在。
㈡訴外人毛美雅之財產與債務： 訴外人毛美雅名下僅有新光金融控股股份有限公司 投資1筆，價值30元，此外並無任何財產，且訴外 人毛美雅至少積欠上訴人債務300,000元，及其中 280,115元自89年10月14日起至清償日止，按年息 百分之20計算之利息，此有本院依職權調取毛美雅 之稅務電子閘門財產所得調件明細表1件在卷可憑 ，且為兩造所不爭執，自堪認定。
㈢綜上所述，本件被上訴人共計有765,522元（計算 式：3,334,760＋1,383,300－1,952,538－2,000,0 00＝765,522元）之剩餘財產，訴外人毛美雅之剩 餘財產為0元，是渠等剩餘財產差額為765,522元， 平均分配結果，訴外人毛美雅得向被上訴人請求之 剩餘財產為382,761元（計算式：765,522÷2＝ 382,761元）。
（二）代位請求部分：按「債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。
但專屬於債務人本身者，不在此限」，民法第242條定有明文。
而對於夫妻剩餘財產分配請求權，民法原於第1030條之1第3項規定：「第一項請求權，不得讓與或繼承。
但已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。」
因之，夫妻離婚時，任何一方之債權人原不得代位行使夫妻之剩餘財產分配請求權，且夫妻之任何一方不得將該期待權任意讓與。
惟該條項於96年民法親屬篇修正時，基於剩餘財產分配請求權雖依夫妻身分而產生，但其本質仍屬財產權，並不具專屬性質，且為避免民法第1009條、1011條之規定喪失意義，而無法保障債權人之利益，及為免對有請求權人之繼承人不利等理由刪除之，並於同年5月23日公布施行，是夫妻之剩餘財產分配請求權，性質上已非專屬於夫或妻之權利，故夫妻之一方有怠於向他方行使該請求權時，該夫或妻之債權人非不得代位行使之。
經查上訴人主張訴外人毛美雅與上訴人間清償債務強制執行事件，計尚積欠上訴人債務300,000元，及其中280,115元自89年10月14日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，迄今均未清償之事實，業據上訴人提出本院90年度執字第0000號債權憑證影本1件為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信上訴人之上開主張為真實。
是本件上訴人為訴外人毛美雅之債權人，而訴外人毛美雅於100年7月11日已可向被上訴人請求剩餘財產差額分配共計382,761元已如上述，惟訴外人毛美雅卻未主張而怠於行使該剩餘財產差額分配請求之權利，是上訴人依民法第242條及第1030條之1規定修正意旨，本於債權人之地位，以自己名義，向被上訴人請求應給付訴外人毛美雅該剩餘財產差額中之300,000元，並由上訴人代位受領，為有理由，應予准許。
（三）綜上，原審未詳為調查審酌，遽予駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為有理由，爰廢棄原判決，命被上訴人應給付訴外人毛美雅300,000元，並由上訴人代位受領。
七、本判決係所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第389條第1項第5款，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
家事法庭審判長法 官 謝瑞龍
法 官 楊佳祥
法 官 葉惠玲
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
書記官 謝麗首
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