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臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第112號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 周子幼
訴訟代理人 黃財發
被 告 黃素敏
被 告 黃榮盛
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，經本院於民國101年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴均駁回。
訴訟費用新台幣捌仟肆佰捌拾元由原告負擔。
事實及理由甲、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
所謂確認判決之法律上利益，係指法律關係存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。
本件原告主張被告二人通謀虛偽意思表示，將被告黃素敏所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），以買賣為名義辦理所有權移轉登記予被告黃榮盛，而該買賣契約實不存在，有害於原告對被告黃素敏之債權，原告之債權受有侵害，得以提起本件確認之訴排除之，是以原告提起確認之訴部分，合於首揭之規定，應予准許。
二、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、原告主張：㈠先位聲明部分：⒈被告黃素敏於民國（下同）93年 3月11日向原告申請預備金現金卡使用，共積欠原告新台幣（下同） ①359,330元及其中189,304元，自99年5月 4日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息②418,928元及其中389,676元，自95年 3月30日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，此有臺灣臺南地方法院酉股99年度司促字第 18518號支付命令及其確定證明書可證。
⒉次按，原告遍查被告黃素敏名下並無任何財產可供執行，復於 100年11月18日經調閱謄本及異動索引後，發現被告黃素敏於93年 3月與原告債權債務關係成立後，於94年10月26日將其名下之系爭動產以買賣方式移轉予被告黃榮盛，然觀買賣過程，發現有多處不符倫理經驗法則且非常規交易，分述如下:①按常理，不動產所有權移轉後，買受人為保護自身權益，會於買賣登記，或另向其他金融機構轉貸，重新設定抵押權，並變更債務人及設定義務人為買受人，惟查，系爭不動產原所有權人黃素敏自85年6月8日設定第一順位抵押權予永豐商業銀行股份有公司，嗣於94年10月26日以「買賣」為變更登記原因後，不僅第一順位抵押權人仍為永豐商銀，且債務人及設定義務人從未變動，仍為被告黃素敏；
另，其於87年12月18日設定第二順位抵押權予台新國際商業銀行，惟抵押權設定義務人為訴外人黃汪仁，均非買受人黃榮盛，以買賣移轉行為而言，此舉甚不合常理。
②次按，系爭不動產之買受人為被告黃榮盛，查被告黃素敏係被告黃榮盛之女，兩者具直系血親一親等之親屬關係，是以先前之轉買賣恐係為逃避債務脫產之行為，故原告有提起本訴予以確認被二人間買賣關係是否為真正之訴訟利益。
⒊按所有權歸屬之認定如下：⑴登記之推定力係指不動產物權經登記者，推定其登記狀態之物權與真實物權一致之效力，亦即不動產物權苟經登認，即推定其與實體法之權利一致，具有該登記所表示實體法上權利關係。
⑵次按，我國不動產物權變動採登記公示公信原則，按民法第758條，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更考，非經登記，不生效力。
⑶查司法院大法官釋字第 600號解釋略謂：「依土地法所為之不動產物權登記具有公示力與公信力，登記之內容自須正確真實，以確保人民之財產權及維護交易之安全。
…」，按公示力與公信力係維護物權變動之二大原則，以保護交易安全及第三人利益，而依土地法所為之不動產物權登記具有公示力與公信力。
理由如下：①公示力：經土地登記之地籍資料公開。
任何人得申請發給登記謄本。
任何人得申請閱覽電子處理之地籍資料。
故不動產物權登記具有公示力。
②公信力：土地法第43條規定，依土地法所為之登記，有絕對效力。
申言之，善意第三人因信賴土地登記，而取得之土地權利，具有不可推翻之效力，是土地及建物登記簿上有關所有權人、抵押權人登記原因等記載，除有特殊法定情形外，即應認定為與真實狀況（如判決歸屬、判決變動原因等）相符，將登記事項賦予絕對真實之公信力（最高法院41年台上字第323號判例）。
⑷故本件系爭不動產於94年10月26日土地、建物謄本既以「 買賣」登記原因，基於信賴登記原則，系爭不動產未買賣 前既登記為被告黃素敏所有，依上規定，即可確定所有權 歸屬。
⒋借名登記約之效力：按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自已之財產以他方名義登記，而仍由自已管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人。
然被告間若「借名登記」為其真意，則被告黃榮盛得依契約之內容，請求被告黃素敏返還系爭不動產，但該契約僅具有債權效力，基於債之相對性原則，自不得對抗第三人，即不得主張被告黃榮盛為真正所有權人。
縱使被告等間有「消極信託」關係，則應類推適用信託法之規定，惟依信託法第4條第1項規定，亦不得對抗第三人。
再縱使被告間之借名契約應類推適用民法關係委任契約之規定，亦無任何規定足使此內部借名關係具有對世效力。
（最高法院94年台上130號、95年台上500號、91年台上1871號、99年台上2448號足資參照）⒌再按買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第345條第1項定有明文，是買賣契約以標的物及價金之交付為其要素，一方移轉財產於他方以及他方支付價金，自屬買賣契之必要之點。
本件被告間實際上並未存有任何買賣關係（未見有任何形式上、書面上之買賣契約），苟當事人對此二者意思表示未能一致，買賣契約自無從立。
復按消極確認之訴，應由被告負舉證責任，有最高法院19年上字第 385號判例意旨足資參考，而本件原告起訴請求確認被告間就系爭房地之買賣關係不存在，其性質核屬消極確認之訴，衡諸前開判例意旨，自應由被告就其主張系爭房地之買賣係屬真實乙節負舉證責任。
⒍被告間買賣所有權移轉為不符真意之意思表示，則按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示自始無效。
⑴依系爭不動產他項權利部分所示，85年6月8日設定第 1順位抵押權予永豐商業銀行股份有限公司，最高限額 228萬元，抵押債務人為被告黃素敏，且於87年12月18日設定抵押權予台新國際商業銀行股份有限公司，抵押債務人為訴外人黃汪仁，被告黃素敏為保證人。
然系爭不動產嗣於94年10月26日以「買賣」為原因登記予黃榮盛後，該具有優先受償債權之抵押權債務尚未清償，而最高限額抵押權亦未塗銷，此與一般不動產之買賣交易，買受人於給付買賣價金後，約要求出賣人須塗銷設定抵押權之交易常態有違。
⑵按民法第87條第1項規定「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」，所謂通謀虛偽意思表示係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言。
本件系爭不動產移轉登記之原因為買賣，而被告等間對於系爭不動產並無成立買賣關係之意思及行為，已如前述，則被告間均知悉對方為非真意表示，而相與為非真意之合意，進而以「買賣」為系爭不動產所有權移轉登記之原因，則該買賣之債權行為及移轉登記系爭不動產之物權行為，顯係出於通謀之虛偽意思表示，依前開規定，約應屬無效。
⑶查被告黃榮盛於稱其與被告黃素敏間並無買賣之意思，且被告黃素敏帳單地址為系爭不動產所在地，被告間即有同居共財之事實，對於被告黃素敏之債務應有所知悉，按債務人所有之財產除對於特定債權人設定擔保物權外，應為一切債務之總擔保，故債務人明知其財產不足清償一切債務，而意將財產出賣於人，債權人即得依民法第244條第2項之規定聲請撤銷之。
（最高法院48年台上1750判例參照）⒎被告間既無真實之買賣及所有權移轉關係存在，其目的無非在避免原告之追償，顯難期待被告黃素敏行使上開之塗銷請求權，即屬怠於行使權利，原告得依民事訴訟法 247條、民法第113條、第213條、第242條、第345條、第767條中段之規定，代位被告黃素敏請求被告黃榮盛應塗銷系爭所有權移轉登記。
㈡備位聲明部分：⒈若鈞院審理結果認被告二人間之買賣契約暨其所有權移轉登記行為存在而有效時，則本件亦合於民法第244條第1項、第2項規定之情形「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。
債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」
，因被告二人間所為無償行為，使被告黃素敏整體財產減少，原告之債權有不能受償之虞，原告得對被告二人間所為之債權行為及不動產移轉之物權行為行使撤銷權，爰依民法第244條第l、2、4項提起備位之訴。
⒉本件被告間之移轉行為固然登記為買賣，惟經查其二者之間根本無資金往來，此實隱藏著無償之贈與行為，再按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，本件被告黃素敏未依約清償債務，則其行為顯已害及原債權；
查被告黃素敏除前開不動產外，已無其他財產可供清償對原告所負之債務，而其將其僅有之不動產過戶予被告黃榮盛，將使其本身陷於無資力而致原告之債權有不能受償之虞。
核已該當民法第244條所規定之要件，是原告據此撤銷被告二人所為之詐害債權行為，當屬於法有據。
⒊另原告於 100年11月18日查調系爭不動產之土地謄本，始知悉被告等二人間之買賣行為，並未逾民法第245條前段規定之 1年除斥期間等語。
起訴請求撤銷被告與被告黃素敏、被告黃榮盛間就如附表所示不動產所為買賣及所有權移轉登記行為，並請求塗銷以買賣原因所為之所有權移轉登記，回復登記為被告黃素敏所有。
㈢並聲明：⒈先位聲明部分：⑴確認被告黃素敏與黃榮盛就如附表所示不動產之買賣關係不存在。
⑵被告黃榮盛應將前項如附表不動產於94年10月26日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
⑶訴訟費用由被告等連帶負擔。
⒉備位聲明部分：⑴被告黃素敏與黃榮盛就如附表所示不動產，於94年10月18日所為買賣之債權行為暨94年10月26日所為之所有權移轉登記之物權行為應予以撤銷。
⑵被告黃榮盛應將前項附表所示不動產於94年10月26日所為之所有權移轉登記，予以塗銷。
⑶訴訟費用由被告等連帶負擔。
二、被告則以：㈠系爭房地係被告黃榮盛於85年6月4日出資向訴外人邱世源購買，借名登記在女兒黃素敏名下，嗣於85年 9月17日改借名登記在兒子黃汪仁（現改名黃韋立）名下，故系爭房地實質權利人為被告黃榮盛。
嗣92年12月30日被告黃榮盛再改借名登記在二名子女名下，即借名登記在兒子黃汪仁、女兒黃素敏名下，登記為其二人共有。
㈡93年3月2日，被告黃榮盛再將黃汪仁登記之部分再改借名登記在女兒即黃素敏名下。
然94年10月26日，被告黃榮盛對女兒黃素敏終止借名登記之關係，將房地登記在自己名下。
㈢綜上，系爭房地既為被告黃榮盛買受，不論借名登記在女兒黃素敏名下或兒子黃汪仁名下，其實質權利人始終均為被告黃榮盛，並未改變，則被告黃素敏於94年10月26日所為移轉登記予被告黃榮盛取得所有權之物權行為，乃係基於雙方間終止借名登記關係之債權行為而為，此終止借名之法律行為與移轉登記之物權行為，均為雙方間真實之意思所為之法律行為，自非無效，換言之，94年10月26日被告二人間就系爭房地所為移轉登記，形式上雖以「買賣」法律行為為原因事實，然實質上係隱藏「終止借名登記」之法律行為，此「終止借名登記」之法律行為，依民法第87條第2項之規定，並非無效，而應適用借名登記之法律行為之規定。
我國民法雖無借名登記之法律規定，但實務上之法律見解認為借名登記關係應類雅適用委任關係，雙方得隨時終止借名登記之契約而為所有權之返還，從而，被告黃素敏於94年10月26日將系爭房地所有權移轉為被告黃榮盛所有，自屬合法，亦無損害他人之權益可言。
㈣系爭房地買受後，自始即由被告黃榮盛居住使用，被告黃榮盛始終設籍於該址，此有戶謄本可證。
至於被告黃素敏、訴外人黃汪仁（即黃韋立）則從未設籍於此，益證系爭房地為被告黃榮盛出資購買並自行居住使用迄今。
被告黃榮盛購屋時之所以借名登記在女兒名下，乃因女兒即被告黃素敏當時有首次購屋之勞工優惠貸款可以申辦，被告黃榮盛為節省房貸利息，始以女兒即被告黃素敏之名義購買並借名登記。
再查，被告黃榮盛之女黃素敏（58年2月3日生）、子黃汪仁（59年8月1日生），其二人於85年 6月當時，分別年僅27、26歲，並無積蓄而無資力可供購買系爭房屋。
準此事實，益徵系爭房地為父親即原告黃榮盛出資所購，借名登記在被告黃素敏名下，事後並有權指示子女另為上開數次之移轉登記。
且有權在系爭房屋居住使用迄今。
㈤綜上，系爭房地於94年10月26日之移轉登記，既係終止借名登記之返還，顯非屬詐害債權之行為，亦非屬無償贈與行為，原告主張代位塗銷登記及請求撤銷所有權登記，均顯無理由等語，資為抗辯。
㈥並聲明：請求駁回原告之訴。
三、本件不爭執事項為：㈠被告黃素敏於93年 3月11日向原告申請現金卡使用，共積欠原告①359,330元及其中189,304元，自99年5月4日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息②418,928元及其中389,676元，自95年 3月30日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，尚未清償；
上開債權經本院於99年8月2日核發南院99年度司促字第18518號支付命令及確定證明書。
㈡如附表所示不動產（下稱系爭不動產）爭原登記為被告黃素敏所有。
被告黃素敏於民國94年10月18日將系爭不動產以買賣為原因移轉登記予被告黃榮盛所有。
四、得心證之理由：本件原告主張被告黃素敏自93年間向其借款迄今，尚積欠共計 778,258元及利息、違約金未清償，竟與被告黃榮盛間就系爭不動產為買賣之通謀虛偽意思表示，爰請求確認被告間就系爭不動產之買賣關係不存在，並依民法第242條代位被告黃素敏請求被告黃榮盛塗銷系爭不動產之所有權移轉登記；
又縱使認系爭不動產之買賣關係確實存在，因被告等人明知被告黃素敏對原告負有債務，亦知悉被告間買賣系爭土地將有損原告之債權，爰依民法第244條第2項及第4項，請求撤銷被告間之詐害債權行為，並塗銷所有權移轉登記等語。
被告對買賣系爭不動產及被告黃素敏有積欠原告債務等情固不爭執，惟否認有虛偽買賣及詐害債權之情事，並以前揭情詞置辯。
是以，本件之爭點在於：㈠本件系爭不動產買賣之債權與物權契約與是否為通謀虛偽意思表示？原告得否請求訴請撤銷？㈡本件被告買賣系爭不動產之行為，有無詐害原告債權？原告是否可依民法第244條訴請塗銷系爭土地所有權移轉登記？茲判斷如下：㈠本件系爭不動產買賣之債權與物權契約與是否為通謀虛偽意思表示？原告得否請求訴請撤銷？⒈按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」
，民法第87條第1項前段固定有明文。
惟按民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人互相明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之意思表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年臺上字 215號判例意旨參照）。
次按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」
、「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」
（最高法院48年臺上字29號、17年上917號判例意旨參照），合先敘明。
⒉本件原告固主張被告間就系爭不動產之買賣契約與移轉所有權之物權行為，乃通謀虛偽意思表示，該買賣契約與所有權移轉物權契約無效云云。
惟查，被告黃素敏依兩造不爭之戶籍謄本記載係民國58年2月3 日出生，則於系爭土地於85年6月 4日時以買賣原因取得時，年齡為27歲3個月又2日，以該年齡，無論依常情或被告陳述，黃素敏於該時應無資力購買系爭土地。
3.原告固主張；
「系爭不動產之買受人為被告黃榮盛，查被告黃素敏係被告黃榮盛之女，兩者具直系血親一親等之親屬關係，是以先前之轉買賣恐係為逃避債務脫產之行為，..按常理，不動產所有權移轉後，買受人為保護自身權益，會於買賣登記，或另向其他金融機構轉貸，重新設定抵押權，並變更債務人及設定義務人為買受人，惟查，系爭不動產原所有權人黃素敏自85年6月8日設定第一順位抵押權予永豐商業銀行股份有公司，嗣於94年10月26日以「買賣」為變更登記原因後，不僅第一順位抵押權人仍為永豐商銀，且債務人及設定義務人從未變動，仍為被告黃素敏；
另，其於87年12月18日設定第二順位抵押權予台新國際商業銀行，惟抵押權設定義務人為訴外人黃汪仁，均非買受人黃榮盛，以買賣移轉行為而言，此舉甚不合常理。」
然查；
依上述所認定之事實，可認定被告黃素敏對系爭房地當時應無資力購買，則被告等辯稱係借名登記一節應符常情，且當事人間之對本身錢財出入當以本身最清楚，固然被告間容或有勾串情事發生，但仍不容他人任意臆測而加以否認，原告除空言被告間之買賣係為係出於通謀之虛偽意思表示外，並無法提出若何確切證據證明被告買賣係為係出於通謀之虛偽意思表示，被告等辯解係借名登記應可採信。
從而，原告主張代位被告黃素敏請求被告黃榮盛應塗銷系爭所有權移轉登記即為無理由，應予駁回。
㈡被告買賣系爭不動產之行為，有無詐害原告債權？原告可否 依民法第244條訴請塗銷系爭不動產所有權移轉登記？⒈按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。
債權人依第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。
但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。
民法第244條第2項及第4項定有明文。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。
則因前開民法第244條第2項所規定之有償行為，除在客觀上須為債務人之行為有害於債權外，在主觀上尚須債務人明知有害於債權人之權利，且受益人於受益時，亦知有損害之事實為要件，而此明知之事實，對債權人有利，自應由主張其事實存在之債權人負舉證責任（最高法院92年台再字第45號判決可參）。
依此，本件原告既主張被告知悉買賣系爭不動產將有害於其債權，便應就此部分有利於己之事實負舉證之責。
惟查；
依上開本訴理由欄所認定，系爭房地既確係被告黃榮盛借名登記於黃素敏，則黃榮盛於撤銷借名登記而回復其本人名義，即應無所謂「債務人所為之無償行為，有害及債權」情事，從而，原告既無法證明被告黃素敏、黃榮盛二人於買賣系爭不動產時，知悉該筆買賣將有害於原告之債權，則原告依民法第244條訴請撤銷該筆買賣契約，因與撤銷權行使要件不符，自無理由，亦應予駁回。
五、綜上所述，原告既未能證明其被告間買賣系爭不動產之意思表示為通謀虛偽，亦無法舉證被告黃素敏、黃榮盛二人間訂定買賣契約時即知該筆買賣將致原告受有損害，其先位請求依民法第87條第1項請求確認被告間之本件買賣契約為無效，並依民法第767條請求被告黃素敏、黃榮盛二人塗銷系爭不動產之所有權移轉登記；
並備位請求依民法第244條第2項訴請撤銷系爭不動產買賣之債權與物權契約，並依同條第4項訴請塗銷所有權移轉登記，均無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁定，民事訴訟法第87條第1項定有明文，本件訴訟費用為8,480元（即裁判費），爰依職權確定上開訴訟費用如主文第2項所示。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
民事第一庭 法 官 何清池
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
書記官 謝明達
附表：
┌─┬────────────────────┬─┬────┬────┐
│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權利範圍│
│ ├───┬────┬───┬───┬───┤ ├────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │ 地號 │目│平方公尺│ │
├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼────┤
│1 │臺南市│東 區│虎尾寮│ │506-29│建│ 49 │ 全部 │
└─┴───┴────┴───┴───┴───┴─┴────┴────┘
┌─┬───┬────────────┬──────────┬────┐
│編│ │ 基 地 坐 落 │建物面積（平方公尺）│權利範圍│
│ │ ├────────────┼──────────┼────┤
│ │建 號│ │ 樓 層 面 積 │ │
│ │ │ 建 物 門 牌 │ │ │
│號│ │ │ 合 計 │ │
├─┼───┼────────────┼──────────┤ │
│1 │ 1469 │臺南市○區○○○段506-29│ 1層：34.71平方公尺 │ 全部 │
│ │ │地號 │ 2層：38.03平方公尺 │ │
│ │ ├────────────┤ │ │
│ │ │臺南市○區○○街121巷6號│合計：72.03平方公尺 │ │
├─┴───┼────────────┴──────────┴────┤
│ 備 考 │住家用，加強磚造。建築完成日期：民國63年11月13日 │
└─────┴────────────────────────────┘
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