臺灣臺南地方法院民事-TNDV,101,訴,119,20120322,1

臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第119號
原 告 葉美華
被 告 孔繁華
上列當事人間請求清償借款事件，經本院於民國101年3月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣壹佰零玖萬捌仟參佰壹拾貳元，及自民國101年2月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用新台幣壹萬壹仟捌佰玖拾元由被告負擔。

本判決於原告以新臺幣參拾陸萬陸仟壹佰零肆元供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣壹佰零玖萬捌仟參佰壹拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）緣原告與被告於民國88年8月30日離婚，惟被告於離婚前曾向原告借款新台幣（下同）47萬元，兩造曾於離婚協議書第四項約定：「男方向女方借款金額為新臺幣肆拾柒萬元整，應於立協議書之日起兩年內清償」；

另被告另曾向原告借款11萬元，於離婚協議書第六項約定：「男方向女方另有借款為新臺幣壹拾壹萬元整，應於本協議書立定之日起兩年內清償，並將款項交於女方本人」；

惟迄今已逾上開立協議書之日起兩年期限，被告分文未清償。

爰依金錢消費借貸契約及離婚協議書之契約約定請求被告清償借款58萬元。

再者，被告因購買車牌號碼5976─LY自小客車一部，曾向訴外人福灣企業股份有限公司辦理汽車貸款，並偕原告為保證人，因被告無力清償，訴外人福灣企業股份有限公司向原告追償，並聲請台灣台北地方法院95年執字第45232號執行命令，對原告強制執行扣押薪資，而由原告代為清償主債務人即被告對訴外人福灣企業股份有限公司所積欠之債務金額共計518,312元。

爰依保證人之代位權請求被告負清償之責。

綜上，原告依消費借貸及保證人代償之法律關係，合計請求金額為l,098,312元（計算式：470,000＋110,000＋518,312＝1,098,312）。

（二）並聲明：⒈被告應給付原告l,098,312元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

⒉原告願供擔保請准宣告假執行。

⒊訴訟費用由被告負擔，

二、被告孔繁華未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

（一）按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。

但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。

當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。

為民事訴訟法第280條第1項、第3項前段所明文。

本件原告主張之事實，業據原告提出離婚協議書、福灣企業股份有限公司代償證明函、本票、民事撤回執行狀各1件為證，並經本院依職權調取台灣台北地方法院95年度執字第45232號強制執行卷宗、兩造之離婚登記申請書、離婚協議書等核閱無誤，互核一致。

而記載原告上開主張之起訴狀繕本，已於101年2月7日寄存送達被告，有本院送達證書2紙在卷可稽，被告對於原告主張之事實，既未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述以供本院審酌，堪認被告已自認原告之主張屬實，自堪信為真實。

（二）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。

借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；

當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。

查本件原告主張被告向其借款二筆47萬元、11萬元，合計58萬元，到期未依約清償一節，業如前述，揆諸前揭說明，原告依法自得向被告請求積欠之58萬元及法定遲延利息。

（三）又按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。

但不得有害於債權人之利益，民法第749條定有明文。

又按保證人向債權人代償後，債權人對於主債務人之債權即移轉於保證人，因之保證人得就實際代償之數額，向主債務人求償（最高法院18年上字第1561號判例參照）。

查原告係擔任被告向訴外人福灣企業股份有限公司汽車貸款之保證人，則原告為被告向訴外人福灣企業股份有限公司代償518,312元，就實際代償之數額，依上開說明，自得向被告如數求償。

（四）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229條定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。

查本件原告請求被告給付代償之金額518,312元，未定有給付期限，另本件被告之消費借貸之58萬元債務，應於兩造簽立離婚協議書兩年內清償，而兩造離婚協議書係於88年8月30日簽立，被告自應於90年8月30日起負遲延責任，則原告均僅請求自起訴狀繕本送達被告之翌日起，按法定利息即週年利率百分之5計算之遲延利息，核與上開規定並無違背，並無不合；

又本件起訴狀繕本係於101年2月7日分別寄存於臺南市政府警察局白河分局菁寮派出所、新營分局中山路派出所，有送達證書二紙（見本院卷第22-23頁）在卷可按，依民事訴訟法第138條第2項規定，寄存送達自寄存之日起經10日發生效力，而寄存日不算入，上開起訴狀繕本於101年2月18日送達，送達之翌日即101年2月19日。

則原告併請求自起訴狀繕本送達被告翌日即101 年2月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，核與上開規定並無違背，自無不合。

四、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告應給付原告58萬元及依民法第749條保證人代位權之規定，請求被告應給付原告518,312元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日即101年2月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，即有理由，應予准許。

五、本件訴訟費用額為裁判費11,890元，應由被告負擔，確定如主文第2項所示。

六、原告陳明願供擔保，聲請求宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，准許之；

被告並依職權宣告預供擔保得免為假執行。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由， 依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 3 月 22 日
民事第一庭 法 官 張麗娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 22 日
書記官 楊宗倫