臺灣臺南地方法院民事-TNDV,101,訴,30,20120322,2

臺灣臺南地方法院民事判決 101年度訴字第30號
原 告 教育部
法定代理人 蔣偉寧
訴訟代理人 林瑞成律師
被 告 史邱明慧
褚廣家
謝新助
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，經本院於民國101年3月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告褚廣家應將坐落臺南市○區○○段1188地號土地上，如附圖所示C部分面積21平方公尺之棚架拆除，將土地返還原告，並自100年12月8日起至交還土地日止，按月給付原告新臺幣參佰拾參元。

被告謝新助應將坐落臺南市○區○○段1188-1、1188地號土地上，如附圖所示A部分面積57平方公尺及B部分面積9平方公尺，合計66平方公尺之房屋（即門牌號碼臺南市○區○○街92巷32號房屋）拆除，將土地返還原告，並自101年3月3日起至交還土地之日止，按月給付原告新臺幣玖佰柒拾捌元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用其中新臺幣伍仟捌佰肆拾元由被告褚廣家負擔；

訴訟費用其中新臺幣壹萬柒仟陸佰參拾貳元由被告謝新助負擔；

其餘訴訟費用由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告分別以新臺幣拾柒萬捌仟陸佰拾玖元、伍拾伍萬陸仟柒佰拾玖元為被告褚廣家、被告謝新助供擔保後，得假執行。

但被告褚廣家如以新臺幣伍拾參萬伍仟捌佰伍拾柒元為原告預供擔保；

被告謝新助如以新臺幣壹佰陸拾柒萬壹佰伍拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序事項：

一、原告法定代理人原為吳清基，嗣變更為蔣偉寧，並經蔣偉寧具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170條規定相符，應予准許。

二、本件被告褚廣家經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2、3款，分別定有明文。

另按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。

但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；

訴之撤回應以書狀為之。

但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；

訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；

其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。

民事訴訟法第262條第1項、第2項、第4項分別定有明文。

查：本件原告起訴時原請求：㈠被告史邱明慧、史龍祥應自坐落臺南市○區○○段1188地號土地（下稱系爭1188地號土地）上，門牌號碼臺南市○區○○街94巷38弄1號房屋（下稱系爭1號房屋）遷讓，並應自民國98年12月5日起按月連帶給付損害金新臺幣（下同）8,400元至遷讓日為止。

㈡被告方銘鴻應自坐落臺南市○區○○段1188-1地號土地（下稱系爭1188-1地號土地）上，門牌號碼臺南市○區○○街92巷32號房屋（下稱系爭32號房屋）遷讓，並應自98年12月5日起按月給付損害金2,106元至遷讓日為止（甲卷第5頁）；

嗣於100年10月13日具狀追加褚興中為被告，並聲明：被告褚興中應將坐落系爭1188地號土地上之涼棚（面積以實測為準，下稱系爭棚架）拆除，並將土地交還原告（丙卷第13頁）；

再於100年11月28日具狀撤回對褚興中之起訴，另追加褚廣家為被告，並聲明：被告褚廣家應將坐落系爭1188地號土地上之系爭棚架（面積以實測為準）拆除，並將土地交還原告（丙卷第56頁）；

又於101年2月2日具狀撤回對史龍祥之起訴，並變更聲明為：㈠被告史邱明慧應自坐落系爭1188地號土地上之系爭1號房屋，如臺南市東南地政事務所100年12月14日土地複丈成果圖所示D部分面積13平方公尺遷出，並自起訴狀副本送達被告史邱明慧之次日起至遷出日為止按月給付原告1,382元。

㈡被告方銘鴻、謝新助應將坐落系爭1188-1、1188地號土地上之系爭32號房屋，如臺南市東南地政事務所100年12月14日土地複丈成果圖所示附圖所示A部分面積57平方公尺、B部分面積9平方公尺，合計66平方公尺之房屋拆除，將土地交還原告，並應自100年11月28日起至交還土地為止按月連帶給付原告6,960元。

㈢被告褚廣家應將坐落系爭1188土地上，如臺南市東南地政事務所100年12月14日土地複丈成果圖所示C部分面積21平方公尺系爭棚架拆除，將土地交還原告，並應自100年11月28日民事追加起訴狀送達被告褚廣家之次日起至交還土地為止按月給付原告2,233元（丁卷第19至20頁）；

又於本院101年2月9日言詞辯論時，撤回對方銘鴻之起訴，變更聲明為：㈠被告史邱明慧應自坐落系爭1188地號土地上之系爭1號房屋，如臺南市東南地政事務所101年1月12日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示D部分面積13平方公尺及E部分面積170平方公尺之建物遷出，並將系爭1號房屋返還原告，並自起訴狀繕本送達翌日起至遷出日止，按月給付原告1,382元。

㈡被告謝新助應將坐落系爭1188、1188- 1地號土地上之系爭32號房屋，如附圖所示A部分面積57平方公尺及B部分面積9平方公尺，合計66平方公尺之房屋拆除，將土地返還原告，並自101年2月2日準備狀送達翌日起至交還土地之日止，按月給付原告6,960元。

㈢被告褚廣家應將坐落系爭1188地號土地上如附圖所示C部分面積21平方公尺之棚架拆除，將土地返還原告，並自100年12月8日起至交還土地日止，按月給付原告2,233元（丁卷第26頁正、反面）。

核原告上開所為訴之變更，及撤回對史龍祥、方銘鴻之起訴，均合於上開規定，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：㈠系爭1188、1188-1地號土地係中華民國所有，原由國防部管理，自98年12月4日撥由原告管理。

被告褚廣家未經同意，於系爭1188地號土地上，搭建如附圖所示C部分面積21平方公尺之系爭棚架；

被告謝新助未經同意，於系爭1188、1188-1地號土地上，搭建如附圖所示A部分面積57平方公尺及B部分面積9平方公尺，合計66平方公尺之系爭32號房屋，爰依民法第767條規定，請求被告褚廣家拆除系爭棚架，返還土地；

請求被告謝新助拆除系爭32號房屋，返還土地。

另被告褚廣家、被告謝新助無權占有系爭1188、1188-1地號土地，受有利益，致原告受有相當於租金之損害，爰依不當得利之法律關係，請求被告褚廣家、被告謝新助按系爭1188、1188-1地號土地之公告現值、占用面積，依年息百分之5計算之數額給付相當於租金之損害金。

㈡另系爭1號房屋（坐落系爭1188地號土地部分13平方公尺，坐落同段1190-1地號土地部分170平方公尺）係屬國防部空軍司令部原列管之臺南市「志開新村」眷舍，為國防部空軍司令部所有，系爭1號房屋原由國防部空軍司令部配住眷戶李劍白住居，詎李劍白竟將眷舍改由現住戶即被告史邱明慧居住，國防部空軍司令部已撤銷原眷戶之居住權益，故被告史邱明慧無權占有系爭1號房屋，原告爰依民法第242條、第767條，代位國防部空軍司令部，請求被告史邱明慧自系爭1號房屋遷出，將房屋返還原告。

另被告史邱明慧無權占有系爭1號房屋，爰依不當得利之法律關係，請求被告史邱明慧按系爭1188地號土地之公告現值、占用面積，依年息百分之5計算之數額給付相當於租金之損害金。

㈢並聲明：⒈被告史邱明慧應自坐落系爭1188、同段1190-1地號土地上之系爭1號房屋，如附圖所示D部分面積13平方公尺及E部分面積170平方公尺之建物遷出，將房屋返還原告，並自起訴狀繕本送達翌日起至遷出日止，按月給付原告1,382元。

⒉被告謝新助應將坐落系爭1188、1188-1地號土地上之系爭32號房屋，如附圖所示A部分面積57平方公尺及B部分面積9平方公尺，合計66平方公尺之房屋拆除，將土地返還原告，並自101年2月2日準備狀送達翌日起至交還土地之日止，按月給付原告6,960元。

⒊被告褚廣家應將坐落系爭1188地號土地上，如附圖所示C部分面積21平方公尺之系爭棚架拆除，將土地返還原告，並自100年12月8日起至交還土地日止，按月給付原告2,233元。

⒋願供擔保請准宣告假執行。

二、被告史邱明慧則辯以：伊自68年間就住在系爭1號房屋迄今，因當時的空軍上校李劍白委託伊照顧系爭房屋而入住，李劍白過世後，伊向李劍白之配偶王仲勤頂讓系爭房屋，伊並非無權占用系爭1號房屋等語，並聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、被告褚廣家未於最後言詞辯論期日到場，惟曾到庭辯以：伊於50年間就已在系爭1188地號土地上搭系爭棚架，70幾年又用鐵皮把系爭棚架加強，請求原告補償伊搭建系爭棚架的代價1萬多元等語，並聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、被告謝新助則辯以：系爭32號房屋是伊向臺南高級商業職業學校的某位校工買的，該校工名字已不復記憶，伊已在系爭32號房屋住20幾年，但買賣合約書已遺失，該校工已回大陸，若要伊搬遷，應該要給搬遷補償費等語，並聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。

五、本院得心證之理由：㈠原告依民法第767條，請求被告褚廣家、被告謝新助返還土地部分：按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例參照）。

次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。

又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

故各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例參照）。

惟以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決、85年度台上字第1120號判決參照）。

經查：系爭1188、1188-1地號土地均登記中華民國，管理機關為原告之事實，為兩造所不爭，復有土地登記謄本附卷可稽（丁卷第43至44頁），自堪信為真實。

而被告褚廣家於系爭1188地號土地上，搭建如附圖所示C部分面積21平方公尺之系爭棚架；

被告謝新助為系爭32號房屋事實處分權人，該房屋坐落系爭1188、1188-1地號土地情況如附圖，目前由被告謝新助占有使用等節，為被告褚廣家、被告謝新助所自陳，且經本院履勘現場查明，並有本院100年11月28日勘驗筆錄（丙卷第49至53頁）、現場照片（丁卷第50至52頁）在卷可稽，另被告褚廣家、被告謝新助迄本院言詞辯論終結前，均未舉證證明其等有何占有系爭1188、1188-1地號土地之合法權源，揆之前揭規定，自應就此部分為被告褚廣家、被告謝新助敗訴之判決，爰判決如主文第1、2項所示。

㈡原告依民法第179條，請求被告褚廣家、謝新助給付相當於租金之不當得利部分：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例參照）。

被告褚廣家、謝新助無權占有原告管理之系爭1188、1188-1地號土地，可獲相當於租金之不當得利，原告請求被告褚廣家、謝新助返還相當於租金之不當得利，即無不合。

⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，此項規定於租用基地建築房屋準用之，所謂土地價額，依法定地價，即土地所有人依土地法所申報之地價，而公有土地之公告地價即為法定地價，土地法第97條第1項、第105條、第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例施行細則第21條分別定有明文。

系爭1188、1188-1地號土地屬於城市地方，為公有土地，自有土地法前開規定之適用。

再所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10為計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事，以為決定。

⒊經查：系爭1188、1188-1地號土地需自臺南市○○路○段333巷進入，位臺南高級商業職業學校後方，周遭均為住宅，生活機能不便，有勘驗筆錄、現場照片附卷可參（丙卷第49至53頁、丁卷第50頁）。

本院審酌系爭1188、1188-1地號土地所在之位置、工商繁榮程度、被告褚廣家、謝新助利用系爭1188、1188-1地號土地之經濟價值及所受之利益等情，認原告主張按系爭1188、1188-1地號土地公告現值每平方公尺25,517元、25,272元之年息百分之5計算被告褚廣家、謝新助占有系爭1188、1188-1地號土地所能獲得相當於租金之利益，尚嫌過高，應按系爭1188、1188-1地號土地公告地價年息百分之2計算，較為允洽。

而系爭1188、1188-1地號土地100、101年公告地價分別為每平方公尺8,955元、8,882元，有臺南市東南地政事務所101年2月22日東南地所登字第1010001294號函可憑（丁卷第41頁），是被告褚廣家、謝新助無權占有系爭1188、1188-1地號土地，每月所能獲得相當於租金之利益分別為313元、978元【計算式如附表所示，元以下四捨五入】。

原告請求被告褚廣家、謝新助返還相當於租金之利益於該範圍內，洵屬有據；

逾此部分之請求，則屬無據。

㈢原告代位國防部空軍司令部依所有權法律關係，請求被告史邱明慧遷讓返還系爭1號房屋及給付不當得利部分：⒈按債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院64年臺上字第2916號判例參照）。

是原告主張代位國防部空軍司令部起訴請求被告史邱明慧為給付者，訴之聲明應表明係請求被告史邱明慧給付予國防部空軍司令部，並由原告代位受領，始屬合法，而原告本件請求被告史邱明慧直接給付予原告自己（丁卷第25頁反面），即與前述代位權之法理不合。

⒉又按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言；

又民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院49年度台上字第1274號、65年度台上字第381號判例參照）。

本件原告主張因自98年12月4日起接管「系爭1188、1188-1地號土地」，而代位國防部空軍司令部行使權利，請求被告史邱明慧遷讓返還「系爭32號房屋」等語，然未見原告與國防部空軍司令部間有何債權債務關係存在，是原告就此部分代位權之行使，難認有理由，應予駁回。

則原告主張被告史邱明慧無權占有系爭32號房屋，並請求給付不當得利部分，亦洵屬無據。

六、綜上所陳，原告本於民法第767條、第179條之規定，請求被告褚廣家應將系爭1188地號土地上，如附圖所示C部分面積21平方公尺之棚架拆除，將土地返還原告，並自100年12月8日起至交還土地日止，按月給付原告313元；

請求被告謝新助應將坐落系爭1188、1188-1地號土地上，門牌號碼臺南市○區○○街92巷32號房屋，如附圖所示A部分面積57平方公尺及B部分面積9平方公尺，合計66平方公尺之房屋拆除，將土地返還原告，並自101年3月3日起至交還土地日止，按月給付原告978元，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又各當事人一部勝訴，一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87第1項、第79條分別定有明文。

本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，本院爰依被告褚廣家、謝新助無權占用系爭1188、1188-1地號土地之比例計算各應負擔之訴訟費用，爰依職權確定如主文第4項所示。

另原告及被告褚廣家、謝新助分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。

中 華 民 國 101 年 3 月 22 日
民事第一庭 法 官 王淑惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
書記官 任婉筠
附表
一、被告褚廣家部分：
系爭棚架面積21㎡×系爭1188地號土地公告地價8,955元/㎡×年息2%÷12＝313元/月
二、被告謝新助部分
（系爭32號房屋面積57㎡×系爭1188-1地號土地公告地價8,882元/㎡×年息2%÷12月）＋（系爭32號房屋面積9㎡×系爭1188地號土地公告地價8,955元/㎡×年息2%÷12月）＝978元/月