臺灣臺南地方法院民事-TNDV,101,重訴,99,20121019,1

臺灣臺南地方法院民事判決 101年度重訴字第99號
原 告 陳鍾堯
訴訟代理人 林錫恩律師
黃俊達律師
陳妍蓁律師
被 告 鄭文裕
被 告 黃育德
被 告 張文獻
被 告 黃仁樟
上 一 人
訴訟代理人 侯金釵
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國101年9月25 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
請求確認被告鄭文裕與黃育德間就坐落臺南市關廟區○○○段三九八之四、三九八之八、三九八之九、三九八之十一地號土地應有部分二分之一，於民國九十七年五月十九日登記，擔保債權金額新台幣壹佰萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。
被告黃育德應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
請求確認被告鄭文裕與黃育德間就坐落臺南市關廟區○○○段三九八之三、三九八之十地號土地應有部分二分之一，於民國九十七年五月二十六日登記，擔保債權金額新台幣壹佰萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。
被告黃育德應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
請求確認被告鄭文裕與張文獻間就坐落臺南市關廟區○○○段三九八之三、三九八之四、三九八之八、三九八之九、三九八之十

、三九八之十一地號土地應有部分二分之一，於民國九十七年十二月三十日登記，擔保債權金額新台幣貳佰伍拾萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。

被告張文獻應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

請求確認被告鄭文裕與黃仁樟間就坐落臺南市關廟區○○○段三九八之四地號土地應有部分二分之一，於民國九十八年三月十日登記，擔保債權金額新台幣伍拾萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。

被告黃仁樟應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣陸萬零肆佰元，其中新臺幣玖仟玖佰元由原告負擔、新臺幣貳萬伍仟貳佰伍拾元由被告鄭文裕負擔、新臺幣壹萬零壹佰元由被告黃育德負擔、新臺幣壹萬貳仟陸佰貳拾伍元由被告張文獻負擔、新臺幣貳仟伍佰貳拾伍元由被告黃仁樟負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文；

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院27年上字第316號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。

本件原告主張被告鄭文裕以其所有如附表所示土地（以下簡稱為系爭土地），應有部分二分之一設定抵押權予被告黃育德、張文獻、黃仁樟，其所擔保之債權並不存在乙情，既為被告等人所爭執，而系爭抵押權及其所擔保之債權存在與否，進而影響到關係到原告行使所有權之完整性，是原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。

二、本件被告張文獻經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。

但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，此民事訴訟法第254條第1項定有明文。

本件原告於訴訟繫屬中（即101年7月31日）繼受蔡明志取得系爭土地所有權，故聲請承當訴訟（見本卷第98-1頁），而經蔡明志及被告之同意（見本卷第127頁），合於前條文之規定，原告陳鍾堯聲請承當訴訟，應准許之。

貳、實體方面

一、本件原告起訴主張：

（一）緣訴外人蔡明志於民國（下同）101年1月17日經台灣高等法院台南分院100年度上易字第101號判決確定，取得坐落台南市關廟區○○○段398-3、398-4、398-8、398-9、398- 10、398- 11地號土地（以下簡稱為系爭土地）應有部分2分之1所有權，並於同年3月1日登記完竣，嗣於101 年7月31日將上開土地移轉登記予原告（本院卷第100至112頁）；

又被告鄭文裕與被告黃育德、張文獻、黃仁樟等人間並無任何債權債務關係存在，卻分別於如附表所示時日就台南市關廟區○○○段如附表所示之地號土地，權利範圍二分之一，與被告黃育德、張文獻、黃仁樟等人，設定如附表所示擔保金額之普通抵押權，顯有害原告所有權之行使，被告等人依法自應就其抵押債權是否存在，負舉證之責任。

（二）對被告抗辯之主張１、被告黃育德部分：①原告否認被告黃育德所提借款備忘錄之真正，被告黃育德對此應舉證以實其說。

再被告黃育德縱於97年5月12日交付50萬元，同年月19日再交付50萬元予被告鄭文裕，惟其抵押權擔保債權種類及範圍既載明為97年5月19日金錢借貸，故應僅5月19日所交付之50萬元，始為本件抵押權所擔保之債權範圍。

②原告固不爭執被告黃育德於97年5月12日及同年5月19日、5月26日均有提領現金各50萬元，惟不能證明款項確實交付予被告鄭文裕。

２、被告黃仁樟部分：①被告黃仁樟就系爭地號398之4土地，曾於99年6月15日以買賣為原因取得所有權登記，詎被告黃仁樟竟於101年4月30日以贈與為原因，將系爭不動產移轉至被告黃育德名下，則被告黃仁樟主張之債權是否存在顯有存疑。

蓋倘確有債權存在，被告黃仁樟焉有可能會任意將系爭土地權利範圍2分之1贈與被告黃育德。

（本院卷第94頁）②本件抵押權之擔保債權種類及擔保範圍記載：「民國98年2月26日金錢借貸」云云，顯示被告黃仁樟及鄭文裕有將擔保債權予以特定為98年2月26日成立之金錢借貸，惟依被告黃仁樟開庭所述情節，其債權之成立顯在98年2月26日之前，其債權自不在系爭抵押權擔保之債權範圍內。

③原告固不爭執被告黃仁樟太太侯金釵分別於97年5月2日、97 年7月17日、98年2月26日提領現金31萬元、10萬元、10萬，惟不能證明前開款項確實交付予被告鄭文裕。

（三）並聲明：１、請求確認被告鄭文裕與黃育德間就台南市關廟區○○○段398-4、398-8、398-9、398-11地號土地應有部分二分之一，於97年5月19日登記，擔保債權金額100萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。

２、被告黃育德應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

３、請求確認被告鄭文裕與黃育德間就台南市關廟區○○○段398-3、398-10等土地應有部分二分之一，於97年5月26日登記，擔保債權金額100萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。

４、被告黃育德應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

５、請求確認被告鄭文裕與張文獻間就台南市關廟區○○○段398-3、398-4、398-8、398-9、398-10、398-11地號土地應有部分二分之一，於97年12月30日登記，擔保債權金額250萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。

６、被告張文獻應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

７、請求確認被告鄭文裕與黃仁樟間就台南市關廟區○○○段398-4等土地應有部分二分之一，於98年3月10日登記，擔保債權金額50萬元之抵押權及其所有擔保之債權不存在。

８、被告黃仁樟應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告黃育德及黃仁樟則抗辯：

（一）被告黃育德部分：被告黃育德係於97年5月12日及同年5月19日、5月26日分別提領現金借給被告鄭文裕各50萬元，嗣被告鄭文裕親自至家中取款，並簽立收據及借款備忘錄（本院卷第140至143 頁），且有被告黃育德太太高克勤看見被告黃育德將現金交付予被告鄭文裕。

（二）被告黃仁樟部分：97年間被告鄭文裕曾以另筆土地設定抵押權向被告黃仁樟借款100萬元，嗣被告鄭文裕說另筆土地有他用，而於98年改提供系爭398-4地號土地設定抵押權予被告黃仁樟，當時被告黃仁樟之太太侯金釵係分別於97年5月2日、97年7月17日、98年2月26日提領現金31萬元、10萬元、10萬元交付予被告鄭文裕，由被告鄭文裕當場開立本票為憑（本院卷第134至136頁）。

（三）均為此聲明：請求判決駁回原告之訴。

三、被告張文獻則未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明及陳述。

四、得心證之理由：

（一）本院原告起訴主張訴外人蔡明志於101年1月17日經台灣高等法院台南分院100年度上易字第101號判決確定，取得坐落台南市關廟區○○○段398-3、398-4、398-8、398-9、398- 10、398- 11地號土地持分2分之1所有權，並於同年3月1日登記完竣，嗣於101年7月31日將上開土地移轉登記予原告，被告鄭文裕分別於如附表所示時日就台南市關廟區○○○段如附表所示之地號土地，權利範圍二分之一設定抵押權予被告黃育德、張文獻、黃仁樟等事實，有台灣高等法院台南分院100年度上易字第101號判決（本院卷第10至22頁）、土地登記謄本在卷可稽（本院卷第100至112頁），是堪信原告此部分之主張為真實。

（二）按事實為法律關係發生之特別要件者。在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任。

確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（司法院院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170號判例、81年度台上字第2372號判決參照）。

原告訴請確認被告等人間就如附表所示抵押權之借款債權不存在，依上開說明，應由被告等人就如附表所示系爭土地抵押權所擔保之消費借貸契約之成立及金錢之交付負舉證責任。

惟查：１、被告鄭文裕與被告黃育德間：①被告黃育德抗辯於97年5月12日及同年5月19日、5月26日分別提領現金借給被告鄭文裕各50萬元，並提出國泰世華帳號000-00-0000000號交易明細資料、收據及借款備忘錄在卷可證（本院卷第140至143頁）。

經查該交易明細資料確實於97年5月12日、97年5月19日及97年5月26日分別各有50萬元，合計150萬元之提領紀錄，但該交易明細僅能證明被告黃育德於該日有提領金錢之紀錄，但該等提領目的為何，可能為日常生活之支出、或為清償他筆借款、或為支付某筆貨款、或為因其他開銷而提領，並無法等同證明有該筆金額之交付。

況依前述舉證責任分配法則，被告黃育德尚應舉證證明有交付金錢之事實。

而被告黃育德就交付金錢之事實提出借款備忘錄及借據係被告鄭文裕、黃育德自行製作之私文書，其真實性已有疑義，自難僅憑被告鄭文裕與被告黃育德製作之收據及借款備忘錄，即認被告黃育德有交付該筆款項予被告鄭文裕。

再雖被告鄭文裕到庭證稱：「我向被告黃育德借錢的時候已經忘記了，大約是3、4年前開始借。

我總共向被告黃育德實際借了500多萬元，系爭的土地向被告黃育德借款了200多萬元...卷第141至143頁之收據，是我簽的。

簽的地點有的在被告黃育德家簽的。

我在收款項與簽收據的時候在場除了我與被告黃育德還有被告黃育德的太太在場。

我土地投資很多所以需要現金。

我從民國97年開始向人借錢，借款金額已經超過了一千萬元。

從97年到現在已經借了4、5千萬元，有的有繳利息，目前還欠人4、5千萬元。

97年以前也有向人借款。

有跟銀行借了幾億，土地賣了就還人家錢，因為土地大部分有設定抵押，所以土地賣了就會還錢」等語（本院卷第152頁），惟被告鄭文裕為該筆抵押權之相關利害關係人，難免有為圖協助自已脫免債務或共謀虛構人頭債權人而有所偏頗，尚難採信。

被告黃育德對於交付借款現金部分所提之證據尚難讓本院形成採信為真實之心證。

故此，單憑該提領資料或本票尚難遽為認定被告黃育德交付借款金錢給被告鄭文裕。

２、被告鄭文裕與被告黃仁樟間：①被告黃仁樟抗辯其太太侯金釵係分別於97年5月2日、97年7月17日、98年2月26日提領現金31萬元、10萬元、10萬交付予被告鄭文裕，並曾以另筆土地設定抵押權，嗣被告鄭文裕說另筆土地有他用，而於98年改提供系爭398-4地號土地設定50萬元抵押權予被告黃仁樟，並提出存摺存領資料及本票為憑（本院卷第134至136頁）。

惟如前開所述，提領目的為何，可能為日常生活之支出、或為清償他筆借款、或為支付某筆貨款、或為因其他開銷而提領；

又縱被告黃仁樟持有被告鄭文裕所簽發之本票3紙，惟簽發本票之原因關係未必係基於本件借貸之法律關係所簽發且亦有可能日後臨訟製作，故單憑提領資料或本票，均遽難推論該提領款項業已交付予被告鄭文裕。

②至於被告鄭文裕到庭證稱：「認識被告黃仁樟，因為借貸關係就認識被告黃仁樟。

...我借錢的時間都忘記了。

陸陸續續借了190幾萬元，侯金釵有寄發存證信函給我。

至於190萬元是分幾筆借，各借款多少錢已經忘記了... 侯金釵借錢給我都是在永康臺灣銀行領錢並且交付現金給我。

借錢給我，我有簽立借據或本票、支票給被告訴訟代理人侯金釵，並提供設定。

...我不是很清楚設定擔保債權為何特別寫為98年2月26日金錢借貸...送件時間為98 年2月26日，所以才會寫98年2月26日金錢借貸」等語（本院卷第151頁），然被告鄭文裕為該筆借款之利害關係人，難免有為圖協助自己脫免債務或共謀虛構人頭債權人而有所偏頗，實難採信。

被告黃仁樟對於交付借款現金部分所提之證據尚難讓本院形成採信為真實之心證。

故此，單憑該提領資料或本票尚難遽為認定被告黃仁樟交付借款金錢給被告鄭文裕。

３、被告鄭文裕與被告張文獻間：原告主張被告鄭文裕與被告張文獻間並無任何債權債務關係存在，卻設定如附表所示編號3之抵押權，並提出土地登記謄本，被告張文獻經合法通知均未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀或證據資料以供本院審酌，視同自認該事實，依上開證據，堪信原告之主張為真實。

從而，本院原告確認如附表所示編號3抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告張文獻塗銷如附表所示編號3抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。

（三）按系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號、84年度台上字第2924號裁判意旨參照）。

如附表所示之各系爭抵押權係一般抵押權，而被告等人迄今未能舉證抵押權所擔保之借款債權存在，依上開說明，各系爭抵押權所擔保之系爭借款債權既不存在，系爭抵押權亦失其依附而無由成立。

則原告基於所有權之法律關係，自得請求確認被告鄭文裕與被告黃育德、張文獻、黃仁樟間就如附表所示系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，暨爰依民法第767條之規定，請求被告黃育德、張文獻、黃仁樟塗銷如附表所示系爭抵押權設定登記，於法有據，應准許之。

五、綜上所述，被告鄭文裕與被告黃育德、張文獻、黃仁樟間如附表所示系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在，系爭抵押權因無從依附亦不成立。

從而，原告訴請確認被告鄭文裕與被告黃育德、張文獻、黃仁樟間就如附表所示系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，暨依民法第767條之規定請求被告黃育德、張文獻、黃仁樟應將如附表所示系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、末按共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔。

法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第85條第1項但書、第87條第1項分別定有明文。

經核本件訴訟費用額為60,400元（即第一審裁判費），嗣原告撤回一部分訴訟，又原告之請求為有理由，爰依爰依上開規定酌定由原告與被告等人應負擔之訴訟費用如主文第9項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項但書、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 19 日
民事第四庭 法 官 田玉芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路○段308號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 10 月 23 日
書記官 劉紀君
附表：
┌──┬────┬────┬───────────┬─────┬────────┐
│編號│抵押權人│登記日期│登記地號土地          │擔保債權額│ 擔 保 範 圍    │
├──┼────┼────┼───────────┼─────┼────────┤
│ 1  │黃育德  │97.05.19│398-4、398-8、398-9   │ 100萬元  │97.05.19金錢借貸│
│    │        │        │398-11                │          │                │
├──┼────┼────┼───────────┼─────┼────────┤
│ 2  │黃育德  │97.05.26│398-3、398-10         │ 100萬元  │97.05.26金錢借貸│
├──┼────┼────┼───────────┼─────┼────────┤
│ 3  │張文獻  │97.12.30│398-3、398-4、398-8   │ 250萬元  │97.12.26金錢借貸│
│    │        │        │398-9、398-10、398-11 │          │                │
├──┼────┼────┼───────────┼─────┼────────┤
│ 4  │黃仁樟  │98.03.10│398-4                 │ 50萬元   │98.02.26金錢借貸│
└──┴────┴────┴───────────┴─────┴────────┘