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臺灣臺南地方法院民事判決 102年度簡上字第169號
上 訴 人 陳瑩盈
訴訟代理人 陳榮興
被 上 訴人 財團法人臺灣基督長老教會加利利宣教中心
法定代理人 李世煌
訴訟代理人 許安德利律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國102年7月5日本院臺南簡易庭101年度南簡字第853號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國104年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將附圖一即臺南市臺南地政事務所民國一○四年二月二日土地複丈成果圖所示編號Ａ部分面積陸拾陸點玖肆平方公尺之增建物（包含女兒牆上部分）拆除。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七十二，餘由上訴人負擔。
事實及理由甲、程序方面：按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但請求之基礎事實同一者，不在此限。
民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。
再依民事訴訟法第436條之1第3項規定，上開規定於簡易程序之上訴程序準用之。
查上訴人於原審起訴聲明為被上訴人應拆除臺南市臺南地政事務所102年5月8日土地複丈成果圖所示編號A部分之系爭鐵皮建物。
嗣於104年5月25日準備程序中當庭將上訴聲明第二項變更為被上訴人應將臺南市臺南地政事務所104年2月2日土地複丈成果圖（即本案附圖一）所示編號A、B、C部分面積合計90.18平方公尺之增建物（包含女兒牆上部分）拆除。
後於104年7月30日言詞辯論程序中當庭將上訴聲明第二項再變更為被上訴人應將臺南市臺南地政事務所102年5月8日土地複丈成果圖（附圖二）所示紅色斜線部份92.86平方公尺內之增建物（包含女兒牆以上的鐵皮部份，但不包含圓柱及方柱）拆除。
經核上述變更前與變更後之基礎事實同一，與前開規定並無不合，均應准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
（一）兩造均為坐落臺南市○○區○○段000○000○000地號上之門牌臺南市○○區○○路0段00號之9-17號民族鉅星大樓（下簡稱系爭大樓）之區分所有權人。
而被上訴人於系爭樓頂平臺上興建、使用如臺南市臺南地政事務所102年5月8日土地複丈成果圖（即附圖二）所示紅色斜線部份92.86平方公尺之鐵皮建物（下稱系爭鐵皮建物），已影響建築物之原有結構設計，並使系爭大樓避難空間封閉及阻塞，影響全體住戶居住之安全。
系爭樓頂平臺係作為避難平臺使用，被上訴人在避難平臺上使用系爭鐵皮建物，使系爭大樓之安全消防檢查均未通過，有礙住戶逃生、避難、待援，損及全體住戶之生命、身體、財產安全；
又被上訴人雖提出系爭大樓區分所有人會議於95年間之決議主張其業經區分所有人同意使用系爭樓頂平臺，然因該次會議報告事項業已載明被上訴人應拆除系爭鐵皮建物，且系爭鐵皮建物為違建，則依據公寓大廈管理條例第8條規定，該決議應屬無效；
因此上訴人爰依據民法第821條、第767條所定之妨害除去請求權及最高法院82年度臺上字第1802號、82年度臺上字第2284號、80年度臺上字第1104號、71年度臺上字第1193號裁判意旨、74年度第2次民事庭庭推總會議決議請求被上訴人拆除如附圖二臺南市臺南地政事務所102年5月8日土地複丈成果圖所示編號A部分面積92.86平方公尺之系爭鐵皮建物等語。
（二）原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將臺南市臺南地政事務所102年5月8日土地複丈成果圖（即附圖二）所示紅色斜線部份92.86平方公尺內之增建物（包含女兒牆以上的鐵皮部份，但不包含圓柱及方柱）拆除。
二、被上訴人則以：系爭鐵皮建物係建商自82年5月12日連同增建部分一體建竣後，即已開始利用系爭鐵皮建物，故84年制訂之公寓大廈管理條例及95年制訂之系爭大樓規約均不得約束系爭鐵皮建物已存在之事實，區分所有權人間對系爭大樓樓頂平臺由被上訴人已成立分管契約。
被上訴人於86年3月8日由代表人向建商購買系爭大樓第15層樓及系爭鐵皮建物，於買賣契約中載明增建部分、裝潢部份均無償贈送於被上訴人，系爭鐵皮建物雖係增建，但面積未超過2分之1，符合法令規定，其防火避難設施與設備之安全檢查均合格，上訴人主張妨礙住戶避難逃生卻未能舉證說明，顯不可採。
又民族鉅星大樓區分所有人會議於95年間已同意被告使用系爭樓頂平臺，且系爭大樓97年12月25日之管理委員會決議內容亦載明：「討論事項：（一）案由：『民族鉅星大樓16樓增建部分與加利利宣教中心17樓空間交換使用案。』
作成決議：『⒈同意交換使用。
⒉17樓作為民族鉅星大樓管理委員會辦公室。』
」即系爭大樓管理委員會已承認系爭鐵皮建物由被上訴人單獨使用，故被上訴人就該部分自為有權使用，上訴人之主張無理由。
又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為目的，民法第148條第1項定有明文，上訴人未居住於系爭大樓，其所有者僅為地下街1個攤位，且並無機會使用系爭樓頂平臺之逃生路徑，上訴人提起本件訴訟似有其他目的，有權利濫用之虞等語，茲為抗辯。
其答辯聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落臺南市○○區○○段000○000○000地號上之門牌臺南市○○區○○路0段00號之9-17號民族鉅星大樓（下稱系爭大樓），為公寓大廈管理條例所指之公寓大廈，兩造均為系爭大樓之區分所有權人，有兩造提出之建物謄本可稽（見司南簡調字第16頁、第18頁、南簡卷第18頁）。
㈡系爭大樓頂樓平臺上建有如臺南市臺南地政事務所104年2月2日臺南地所測字第0000000000號函附土地複丈成果圖所示A部分面積66.94平方公尺之鐵皮建物（下稱系爭鐵皮建物），B部分15.32平方公尺，C部分7.92平方公尺。
此據本院受命法官會同兩造及臺南市臺南地政事務所人員履勘現場鑑測無訛，製有103年12月24日之勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可憑（見本院卷第144-166、191- 192頁）。
㈢系爭大樓層數為15層，訴外人王明美於86年3月8日向建商統穩建設開發股份有限公司（負責人陳連進）購入第15層即門牌臺南市○○區○○路0段00號之10號15樓房屋，買賣契約載明：「增建部份、裝潢部份，無償贈送於買方」，訴外人王明美復於86年8 月20日將上開房屋贈與登記與被上訴人所有，有土地（建物）買賣契約書及建物登記謄本可佐（見南簡卷第17-18 頁）。
被上訴人自86年8 月20日起使用至今。
㈣上訴人於92年5 月23日以買賣為原因，於92年6 月11日登記為門牌號碼臺南市○○區○○路0 段00號之10號底1 層之30（地下一樓）房屋所有人（見司南簡調字第18頁、南簡卷第39-42 頁）。
㈤系爭大樓95年9 月24日有召開區分所有人會議，臨時動議第3項有討論被上訴人占用頂樓部分如何處理，決議為⒈被上訴人可保留16樓鐵皮屋頂及部分骨架，⒉同意被上訴人保留16樓屋頂突出物旁倒L 型公共通道之建物不拆除，但管委會需查明坪數大小，按月收取租金及管理費（其餘詳如南簡卷字第200-204頁所載）。
四、兩造爭執事項：上訴人請求被上訴人拆除上訴聲明第二項之地上物，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠上訴人主張兩造均為系爭大樓之區分所有權人，而系爭大樓之樓頂平臺上建有如附圖一臺南市臺南地政事務所104年2月2日臺南地所測字第0000000000號函附土地複丈成果圖所示之系爭鐵皮建物，且被上訴人於多年前即在系爭樓頂平臺上使用系爭鐵皮建物等情，為兩造所不爭執，並有兩造建物謄本各1份為證（見司南簡調卷第16頁、第18頁、南簡卷第18頁），並業經本院受命法官會同兩造及臺南市臺南地政事務所人員履勘現場鑑測無訛，製有103年12月24日勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可憑（見本院卷第144-166、191-192頁）。
是上訴人該部分主張之事實，堪可採認。
㈡按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。」
、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。
但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」
民法第767條前段、中段、第821條定有明文。
且「共有人依民法第821條規定，就共有物之全部為本於所有權之請求，除請求回復共有物須為共有人全體利益為之外，非不得僅由其中1人起訴請求。」
（最高法院民國71年臺上字第1661號判例）；
又「依民法第821條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。」
（最高法院28年上字第2361號判例）。
查坐落臺南市○○區○○段000○000○000地號上之門牌號碼臺南市○○區○○路0段00號之民族鉅星大樓（下稱系爭大樓）為符合公寓大廈管理條例所指之公寓大廈，而系爭大樓之樓頂平臺（下稱系爭樓頂平臺）雖應為該大樓區分所有人所共有，惟本件上訴人起訴及上訴既僅在請求被告拆除系爭樓頂平臺上之鐵皮屋及倒L型公共通道部份，觀之上揭規定及說明，其以自己名義起訴，應合於上開民法關於共有人行使權利之規定。
㈢次按：「區分所有建物之各所有權人得自由處分其所有權，與公同共有物權利之行使，應得公同共有人全體之同意者不同，故系爭大廈屋頂平臺乃區分所有建物之共同使用部分，而非公同共有，上訴人主張係公同共有，被上訴人未得全體共有人同意，對之起訴，並非適法云云，即不可採。
未經共有人協議分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用收益，須徵得共有人全體之同意，如未經他共有人之同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害。」
（最高法院82年臺上字第2384號裁判意旨參照）。
經查，本件上訴人為系爭大樓之區分所有權人之一，而系爭大樓樓頂平臺上建有系爭鐵皮建物，且該鐵皮建物現由被上訴人占有使用一節，為兩造所不爭執。
依前開最高法院82年臺上字第2384號裁判意旨，本件上訴人既主張被上訴人未經系爭大樓其他共有人之同意而就樓頂平臺占用收益而侵害其他共有人權利，上訴人自得本於其所有權提起本訴。
被上訴人主張上訴人提起本訴，違反民法第148條第1項規定，有權利濫用之虞云云，尚不足採。
㈣系爭大樓於82年完工時，是否已有分管契約存在，約定樓頂平臺由被上訴人占有使用？以下探討之：⒈按數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。
其修繕費及其他負擔，由各所有人按其所有部分之價值分擔之；
共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月12日修正前之民法第799條及第820條第1項，分別定有明文。
次按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，故應限於共有物之共有人間始得成立共有物分管契約。
共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示固亦包括在內。
惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言；
若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（參照最高法院29年上字第762號判例意旨）。
易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果；
默示之意思表示，則係以言詞文字以外之其他方法間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力。
末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。
主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年臺上字第887號判例要旨參照）。
⒉經查，系爭大樓於82年完工，當時公寓大廈管理條例尚未公布施行，雖未及適用公寓大廈管理條例，惟仍應適用當時之民法第799條及第820條第1項規定。
且依前開最高法院82年臺上字第2384號裁判意旨，樓頂平臺乃區分所有建物之共同使用部分，應由全體區分所有權人共同管理之。
因此除非被上訴人證明其前手即建商統穩建設開發股份有限公司已與系爭大樓之其他買受人即區分所有權人已成立共有物分管契約，否則其即為無權占用樓頂平臺。
被上訴人雖抗辯系爭鐵皮建物係建商自82年5月12日連同增建部分一體建竣後，即已開始利用系爭鐵皮建物，故84年公布施行之公寓大廈管理條例及95年制訂之系爭大樓規約均不得約束系爭鐵皮建物已存在之事實，區分所有權人間對系爭大樓樓頂平臺由被上訴人已成立分管契約云云。
惟縱使當時系爭大樓之其他區分所有權人未對原建商及被上訴人佔用系爭大樓樓頂平臺表示異議，依上開實務要旨，沈默僅係單純之不作為，並非間接意思表示，原則上不生法律效果，故系爭大樓之區分所有權人間對系爭鐵皮建物尚不成立默示之分管契約。
另依前開最高法院判例要旨，對於分管契約之存在，應由被上訴人舉證以實其說，而被上訴人亦於本院準備程序期日亦自承找不到分管契約，無法舉證有分管契約存在等語（見本院卷第205頁）。
再參以系爭大樓95年9月24日召開區分所有人會議，其報告事項第㈥點為：「與加利利宣教中心達成協議，進行拆除統穩建設所留下十數年之16樓鐵皮屋違建，歸還大樓所屬避難平臺。」
臨時動議第3項之說明為：「管委會於今年4月清查產權發現加利利宣教中心購自統穩建設之16樓鐵皮屋部份為佔用大樓避難平臺之違建……」等語（見南簡卷第200頁至第204頁，詳後述），顯見該大樓管理委員會曾於95年間，要求被上訴人拆除系爭鐵皮屋，當時被上訴人亦同意自行拆除，倘若建商已與其他買受人間成立分管契約，被上訴人應不會同意自行拆除。
此外上訴人在原審也提出32位系爭大樓其餘區分所有權人於97年12月間之聲明書影本（上訴人本身不計入），表達希望被上訴人拆除之情，益見被上訴人抗辯有分管契約存在云云，為不可採。
㈤訴外人王明美於86年3月8日向建商統穩建設開發股份有限公司購入第15層即門牌臺南市○○區○○路0段00號之10號15樓房屋，復於86年8月20日將上開房屋贈與登記與被上訴人，彼時公寓大廈管理條例既已於84年6月28日公布施行，自應適用公寓大廈管理條例。
此後有無約定樓頂平臺由被上訴人專用？以下分述探討之：⒈按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。
其為下列各款者，並不得為約定專用部分：「三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」；
公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制；
公寓大廈管理條例第7條第3款及第8條，分別定有明文。
換言之，公寓大廈之屋頂主體構造本身不得約定專用，而樓頂平臺原則上得約定專用，但應受公寓大廈管理條例第8條之限制，亦即應受該公寓大廈規約或區分所有權人會議決議之限制。
⒉經查，系爭大樓之生活規約第2條第3項明定：「本大樓之周圍上下、樓頂平臺、防空避難室，扣除合法約定專用以外之空地等為共用部分，應由全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專有部分。
另樓頂平臺雖得約定專用，然亦不可違反或變更其使用目的」。
第3條第4項為：「一般決議事項應有區分所有權人過半數及其區分所有權比例合計過半數之出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例合占出席人數區分所有權合計過半數之同意行之」。
第3條第3項則明定：「下列重大事項屬特別決議，須有區分所有權人3分之2以上及區分所有權比例合計3分之2以上出席，以出席人數4分之3以上及其區分所有權比例合計4分之3以上之同意行之：……㈤約定專用及約定共用事項」。
此有系爭大樓生活規約附卷可證（見南簡卷第64頁至第80頁）。
顯見依上開規約，約定專用及約定共用事項屬特別決議，須有區分所有權人3分之2以上及區分所有權比例合計3分之2以上出席，以出席人數4分之3以上及其區分所有權比例合計4分之3以上之同意為之。
⒊系爭大樓95年9月24日召開區分所有人會議，其報告事項第㈥點為：「與加利利宣教中心達成協議，進行拆除統穩建設所留下十數年之16樓鐵皮屋違建，歸還大樓所屬避難平臺。」
臨時動議第3項之說明為：「管委會於今年4月清查產權發現加利利宣教中心購自統穩建設之16樓鐵皮屋部份為佔用大樓避難平臺之違建，由於當時未規劃今年將召開區分所有權人會議，基於加利利願意配合拆除及公共部分屆齡本就須整修等因素，管委會同意負擔鐵皮部分拆除費用一半，及地面防水重整工程費一半，並言明須在8月26日前動工。
加利利也如期動工，但加利利現在另外提出要求希望保留16樓鐵皮屋頂及部分骨架，以利其15樓遮陽避雨，而同時也清查出16樓有一公共通道被佔用，如何處理請表決。」
決議為⒈通過加利利宣教中心可保留16樓鐵皮屋頂及部分骨架，但因此項決議有違當初完全拆除之協議，且僅有當事人受益，其他住戶未受惠；
故之前同意負擔兩項部份費用全部取消，而加利利保留鐵皮之情況必須通過管委會勘查，該中心並需出具保留鐵皮骨架之切結書，如因其主張保留而肇禍，全權由加利利負起責任，未來假使該中心另遷他處，需保證屆時將完全拆除鐵皮部分回覆（應為「復」之誤）原狀。
⒉同意被上訴人保留16樓屋頂突出物旁倒L型公共通道之建物可以不拆除，但管委會需查明坪數大小，按月收取租金及管理費（見南簡卷第200頁至第204頁）。
顯見該次區分所有人會議決議對系爭鐵皮屋以及16樓屋頂突出物旁倒L型公共通道部份，係分別處理。
決議⒈對於系爭鐵皮屋必須拆除，但容許保留屋頂及部份骨架，以利其15樓遮陽避雨，鐵皮屋拆除後，該位置自屬全體區分所有權人共用。
決議⒉對於16樓屋頂突出物旁倒L型公共通道部份，則是同意暫不拆除，並向被上訴人按月收取「租金」及管理費。
惟此2項決議，均無「約定專用」之文字，其中決議⒈之鐵皮屋位置拆除後，屬共用部份，決議⒉則被上訴人除應支付管理費用，另須支付租金，核與公寓大廈管理條例第10條「約定專用部分」之使用人須負擔修繕、管理、維護費用不同，顯見並非約定樓頂平臺由被上訴人專用之決議，僅為一般決議。
且該次出席人數雖已達區分所有權人3分之2以上及區分所有權比例合計3分之2以上出席之比例，但同意此2項提案之人數分別僅有出席區分所有權比例之62.8％及68.75％，均未達該大樓生活規約得約定專用部份應經特別決議之比例（見南簡卷第203頁），因此被上訴人抗辯系爭大樓於95年間召開之區分所有人會議已同意被上訴人使用系爭樓頂平臺云云，並無可採。
⒋另一方面，上訴人雖主張95年9月24日召開之區分所有人會議因違反法令而無效云云，惟依臺南市政府函覆內容，違規增建部分為16樓鐵皮屋（即本案附圖一所示A部分之鐵皮建物），此有臺南市政府102年12月20日以府工使一字第0000000000號函及臺南市政府103年2月25日以府工使一字第0000000000號函附卷可證（見本院卷第69、80頁）。
而16樓屋頂突出物旁倒L型公共通道（即附圖一所示B、C）部份，目前雖由被上訴人占用而成為教室之一部份（見本院卷第151頁，受命法官勘驗現場圖），但逃生通道不必經過該處，因此並未影響公共逃生之問題，是該區分所有人會議決議內容，並未違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，上訴人主張上開區分所有人會議因違法而無效云云，亦非可採。
⒌綜上，系爭大樓上開95年9月24日召開區分所有人會議決議，為有效之一般決議，應予尊重。
又應分二方面觀察：①如附圖一所示A部分，面積66.94平方公尺之鐵皮建物：綜合前述系爭大樓95年9月24日之區分所有人會議報告事項及決議全文整體觀之，A部分之系爭鐵皮屋必須拆除，僅容許暫時保留其屋頂及部份骨架，供被上訴人15樓建物遮風避雨用。
但經本院受命法官至現場勘驗結果，該鐵皮屋並無法區分骨架為何處（本院卷第147頁），而被上訴人事後也未陳報骨架在何處，經臺南市臺南地政事務所測量，亦無法測出骨架在何處，故無法僅保留骨架。
既然骨架無法保留，則屋頂亦無所附麗。
回歸上開決議之原則，A部分面積66.94平方公尺之鐵皮建物應予拆除，故上訴人此部份之主張為可採，應予准許。
原審誤將決議⒈⒉混為一談，認為決議係全部暫不拆除云云，未就報告事項及決議全文整體觀察，顯有誤會，容有未洽。
至於被上訴人雖又抗辯稱如附圖一所示A部分面積66.94平方公尺之鐵皮建物即為倒L型公共通道云云，惟就現場狀況及上開會議決議文字觀之，倒L型公共通道應係指即附圖一所示B部分15.32平方公尺及C部分7.92平方公尺之合稱，因此2部份原為陽臺及通道，被上訴人將合法所有之屋頂突出物擴建成為教室時，一併將其該2部份牆壁拆除而成為教室之一部份，原形狀合併觀察為英文字母L型（參考系爭大樓17樓屋頂突出物仍保有該通道原形），而人由16樓之樓梯間前進時，該2部份成為倒L型，且其位置恰於16樓屋頂突出物旁，符合上開文字之描述及上訴人之主張。
而A部份鐵皮屋之形狀為長方形，根本不是倒L型，且亦非通道。
且倘若A部份即係「倒L型公共通道」，則決議第1點所示鐵皮屋又在何處？可見被上訴人此一抗辯為強詞奪理，並無可採。
上訴人另提出系爭大樓97年12月25日之管理委員會決議（本院卷第46頁），辯稱管理委員會已同意將系爭大樓16樓增建部分與加利利宣教中心17樓空間交換使用云云，惟查該內容為管理委員會自行作成，並非經由區分所有權人會議決議產生；
且管理委員會會議決議之內容不得違反公寓大廈管理條例、大樓規約或區分所有權人會議決議，亦為公寓大廈管理條例第37條所明訂。
因此，被上訴人據此抗辯鐵皮建物毋庸拆除云云，亦不可採。
②如附圖一所示B部分15.32平方公尺及C部分7.92平方公尺）：上開區分所有權人會議決議第2點既然同意被上訴人保留該部份暫不拆除，上訴人為區分所有權人之一份子，其行使權利當受上開區分所有權人會議決議之拘束。
因此於系爭大樓管理委員會另召開區分所有權人會議，廢止前開95年9月24日決議第2點之前，自不得請求拆除附圖一所示B、C部份。
故上訴人請求被上訴人拆除如附圖二臺南市臺南地政事務所102年5月8日土地複丈成果圖所示紅色斜線部份92.86平方公尺內之增建物，其中連如附圖一所示B部分及C部分均包含在內，就如附圖一所示B部分15.32平方公尺及C部分7.92平方公尺部分，為無理由，不應准許。
七、綜上，系爭大樓於95年9月24日召開之區分所有人會議同意被上訴人使用之部分，僅有16樓屋頂突出物旁倒L型公共通道之建物（即本案附圖所示B部分15.32平方公尺，C部分7.92平方公尺之建物），故上訴人主張被上訴人應將臺南市臺南地政事務所104年2月2日土地複丈成果圖所示編號A部分面積66.94平方公尺之增建物（包含女兒牆上部分）拆除，為有理由，逾此部分之請求，即無理由。
從而，原審判決就前開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並命上訴人負擔第一審訴訟費用之裁判部分，自有未洽；
上訴人就此部分指摘原審判決不當，請求廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第1項、第2項所示。
另原審判決駁回上訴人請求被上訴人應將本案附圖所示B部分15.32平方公尺，C部分7.92平方公尺之建物拆除部分，核無違誤，上訴人上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判如上訴聲明之後段所示，為無理由，應駁回上訴，並判決如主文第3項所示。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。
民事訴訟法第87第1項、第79條分別定有明文。
本院審酌上訴人勝訴部分即附圖所示A部分面積66.94平方公尺，占其請求拆除面積92.86平方公尺之百分之72，因認第一審、第二審訴訟費用應由被上訴人負擔百分之72，餘由上訴人負擔，爰依職權確定如主文第4項所示。
九、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 張桂美
法 官 張家瑛
法 官 林念祖
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 王慧萍
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