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臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第656號
原 告 胡美燕
胡麗娟
共 同
訴訟代理人 蘇文斌律師
複代理 人 鄭方穎律師
被 告 胡福明
訴訟代理人 莊信泰律師
謝國允律師
參 加 人 臺南市官田區農會
法定代理人 王哮
訴訟代理人 賴勝男
林郁蘭
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，經本院於民國103年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺南市○○區○○○○段○○○○○地號土地上如附圖所示編號甲部分面積六十六平方公尺、甲1部分面積十四點五平方公尺，面積共八十點五平方公尺之土地，移轉登記予原告公同共有。
被告應給付原告新臺幣伍拾萬捌仟玖佰元，及自民國一０二年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。
查原告起訴時原請求：㈠被告應將坐落臺南市○○區○○○○段00000地號如附圖斜線部分之土地（面積60平方公尺），移轉登記予原告。
㈡被告應給付原告新臺幣（下同）757,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於民國103年8月21日言詞辯論期日當庭變更聲明為：㈠被告應將坐落臺南市○○區○○○○段00000地號如附圖編號甲及甲1部分之土地（面積80.5平方公尺），移轉登記予原告公同共有。
㈡被告應給付原告508,900元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷㈡第122頁）。
經核原告上開變更訴之聲明係基於同一基礎事實，復不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，原告所為訴之變更，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣被告與原告二人之父胡福添為兄弟，被告與胡福添之父胡頂於70年9月23日在訴外人黃青年及胡調取見證下，簽訂合約書乙紙就胡頂身後之財產預做分配，約定：「今因不動產分配各人承領土地之名義，大房胡福添所得之不動產在下渡頭段367號等六筆土地歸大房胡福添取得及406號在公厝邊之土地歸胡福添取。
二房胡福明所得之不動產在下渡頭段405號及405-3號及社仔段741號等土地全部歸胡福明所得，渡頭段406號設堆肥舍胡福明應取得二分之一。
房屋分配大厝歸胡福添取得、春手厝歸胡福明取得…」等語。
嗣因大厝年久失修，故在胡頂所有之臺南市○○區○○○○段000號地號土地上興建同段87建號、門牌號碼臺南市○○區○○里○○○0000號建物（下稱系爭房屋）。
嗣後，因胡頂名下之財產，幾乎均遭被告變賣，侵害胡福添按上開70年9月23日合約書所訂之權利，為解決違反上開合約之情事，被告即與胡福添於88年3月7日再行簽訂協議切結書（下稱系爭協議切結書），約定：「一、分割登記406號費用由胡福添自行負責。
二、分割以現有房子為準，分割後以不損壞雙方之現有房屋為主，原則以各分一半為基準，如有分割之坪數之誤差，以每坪四萬元整彼此補償。
三、土地登記分割完成後，胡福明無條件支付與胡福添四十萬元整。
四、自民國88年3月7日起，父親胡頂先生一切善後由胡福明負責，胡福添放棄一切相關胡頂先生的責任。
以下空白。」
等語。
據系爭協議切結書之約定，系爭房屋所坐落之土地已於系爭協議切結書中有所分配，被告自應遵守該約定，將系爭房屋所坐落之土地部分移轉予胡福添，惟胡福添於92年2月12日死亡，即由原告胡美燕、胡麗娟二人繼承胡福添之財產及相關權利。
㈡再系爭406-8地號土地面積為179平方公尺，系爭房屋占用系爭406-8地號土地面積為80.5平方公尺，依系爭協議切結書，胡福添本可分得系爭406-8地號土地89.5平方公尺【計算式：179平方公尺÷2＝89.5平方公尺】，惟系爭房屋實際使用面積僅80.5平方公尺，短少9平方公尺部分，被告應以每坪4萬元找補胡福添。
因1平方公尺等於0.3025坪，9平方公尺經換算為2.7225坪【計算式：9平方公尺×0.3025＝2.7225坪】，以每坪4萬元計價，被告即應找補108,900元予原告【計算式：2.7225坪×40,000元/坪＝108,900元】。
另被告依系爭協議切結書第3條約定，被告於分割後應無條件給付40萬元予胡福添，連同前開找補部分，被告共計應給付508,900元【計算式：108,900元＋400,000元＝508,900元】。
㈢又被告於本件聲請調查證據有違爭點效：被告聲請傳喚證人許胡金耳係為主張系爭協議切結書效力因胡福添要求過戶系爭土地全部而失效云云，然被告前開欲證事項業據證人胡金菊於鈞院102年度簡上字第67號事件中加以否認，並於判決理由中對之有所判斷，從而系爭協議切結書之效力既於鈞院102年度簡上字第67號之訴訟程序中列為主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，且由法院為實質之審理判斷，基於訴訟上誠信原則及程序權保護之原則，本件被告自不得就該事項再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷。
再者，證人許胡金耳於鈞院102年度簡上字第67號案經被告聲請傳喚後復經被告自行捨棄，其並非新訴訟資料，自不許被告於本件再次聲請調查，而意圖延滯訴訟。
至於被告聲請傳喚證人胡國銓，前審更無提及此人，復未曾出現於前審兩份協定書中簽名，足見與兩造間之關係較為疏遠，被告漫無目的地傳訊證人，不僅該證人可信性顯有疑問，且其待證事實顯與證人蔡文東所相同，顯係就鈞院已為認定之爭點再為爭執，不僅違反爭點效理論、對其程序上主張任意反言，更係視民事訴訟程序為無物而惡意延滯訴訟之行為。
㈣並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：㈠原告提出之70年9月23日合約書，被告否認為真正，倘鈞院認為真正，亦因其上僅記載：「…房屋分配大厝歸胡福添取得、春手厝歸胡福明取得…」等語，並無將大厝連同所坐落之土地分歸胡福添所有之記載，亦無將大厝連同所坐落之土地分歸胡福添所有之意，蓋系爭土地原為胡頂與其他人之共有地，於85年間經法院判決分割後經被告之父胡頂於85年5月6日贈與被告。
如胡頂有將大厝連同所坐落之土地分歸胡福添之意，則胡頂斷不至於將系爭406-8地號土地贈與被告，是以，原告主張被告之父將大厝連同所坐落之土地分歸原告之父胡福添，顯與事實不符。
㈡系爭協議切結書已因胡福添表示需移轉「全部」土地否則拒絕分割，並表示如果不去登記全部就全部不要了而毀約：系爭協議切結書簽立後，被告於89至90年間曾向麻豆地政事務所填寫「土地複丈申請書」申請分割系爭406-8地號土地，繳費後地政人員至現場勘驗，另被告亦曾委請蔡文東向胡福添告知出面勘驗並分割一事，然胡福添除拒絕去現場勘驗外，胡福添亦堅持需移轉「全部」土地否則拒絕分割並表示如果不去登記全部就全部不要了，足證系爭協議切結書已因胡福添堅持需登記「全部」土地給他否則全部不要了而毀約，胡福添顯有拋棄系爭協議切結書內容並解除系爭協議切結書之意思，被告亦同意解除系爭協議切結書，是以，原告依據已失效之協議切結書請求移轉登記及給付508,900元，應屬無據。
㈢原告雖主張鈞院102年度簡上字第196號之判決理由對本件具爭點效之適用，惟爭點效理論係因公平理念之訴訟上誠信原則而產生，即令同一當事人間就另案確定判決理由中足以影響判決結論之重要判斷，因當事人已盡其攻擊防禦及辯論之能事，且經法院為相當之調查，基於自己責任原理及權利失效原則，使該判決理由中重要爭點之判斷產生爭點效，得拘束當事人在其他訴訟為相異之主張。
據此，確定判決理由中之判斷會產生爭點效，仍須具備：⒈該判決理由中之判斷，為該訴訟之主要爭點，而足以影響判決之結論。
⒉當事人已在前訴訟進行時為充分之攻防及辯論。
⒊法院已就當事人擇定之爭點進行實質之審理判斷，且無顯然違背法令之情形。
⒋前訴所涉及者並非僅為訟爭利益極微而與後訴之訟爭利益顯不相當之紛爭。
⒌當事人於後訴並未提出足以推翻前訴對該爭點之判斷等條件，始有爭點效之適用。
而鈞院102年度簡上字第67號案件判決書第23頁記載：「…證人蔡文東證稱：胡福添前揭所述，係表示若上訴人不將系爭土地全部移轉登記予胡福添所有，胡福添就不要全部系爭土地云云，應屬蔡文東個人臆測之詞，不足採信。」
等語，依據該卷證人蔡文東於前案之證述均屬證人蔡文東親自見聞胡福添所述，並非證人蔡文東個人自行臆測之詞，然原判決將證人蔡文東親自見聞之證述自行曲解為證人蔡文東自行臆測之詞而捨棄不採，其捨棄不採之理由容有不備，違反前揭最高法院30年上字第314號、43年臺上字第47號判例意旨，顯有違反民事訴訟法第466條第6款所謂判決不備理由之違法，本案應無前揭爭點效之適用。
㈣另鈞院102年度簡上字第67號案件中之證人陳胡金菊之前後證述相互矛盾顯不足採：證人陳胡金菊於102年7月30日證稱：「（問：胡福明是否曾經請胡福添來一起辦理土地分割的事情？）我不知道」等語，後又證述：「（問：胡福添是否有告訴你系爭房屋坐落的土地為何都沒有去登記？）胡福添告訴我胡福明不提供土地權狀，他無法登記」等語，前後證述顯有矛盾而不足採。
且證人陳胡金菊亦不知道胡福添和被告因為土地分割的問題有糾紛，有寫協議書還請了蔡文東來做見證一事，足證證人陳胡金菊不知道證人蔡文東於鈞院102年度簡上字第67號案中證述胡福添堅持須移轉「全部」土地乙事。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、參加人臺南市○○區○○○○○○○○○○○00000地號土地、所有權全部為擔保，於92年5月27日設定存續期間自92年5月21日起至122年5月21日止、擔保金額150萬元之最高限額抵押權予參加人。
截至103年6月30日止，被告積欠參加人之連帶保證債務合計l,378,292元。
參加人為善意之第三人，有關原告與被告間70年9月23日及88年3月7日對財產分配之協議內容，並不知悉，故不得因該協議內容而使參加人權益受到影響，即縱使被告敗訴亦不得影響參加人抵押權之完整性等語。
四、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協定兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如下：㈠兩造不爭執事項：⒈臺南市○○區○○○○段00○號，即門牌號碼為渡頭村渡子頭10之1號建物（即系爭房屋），係於74年9月10日興建完成，於88年9月26日辦理第一次保存登記，所有權人為原告之父胡福添。
系爭房屋於92年4月25日以分割繼承為原因，辦理登記為原告二人共有，應有部分各2分之1。
⒉臺南市○○區○○○○段000地號土地於85年2月28日經法院判決分割增加同段406-5至406-20地號土地，其中406-8地號土地判決分割後歸被告之父胡頂所有，於85年2月間辦理判決分割登記後，於85年5月6日以贈與為原因，辦理所有權移轉登記為被告一人所有（原因發生日期：85年4月8日）。
⒊訴外人胡福添與被告於88年3月7日，在訴外人蔡文東、黃青年、胡豊富見證下，簽立協議切結書（下稱系爭協議切結書）乙紙，內容略以：「…二、分割以現有房子為準，分割後，以不損壞雙方之現有房屋為主，原則以各分一半為基準，如有分割之坪數之誤差，以每坪肆萬元整，彼此補償。
三、土地登記分割完成後，胡福明無條件支付予胡福添肆拾萬元整。
四、自民國88年3月7日起，父親胡頂先生一切善後由胡福明負責，胡福添放棄一切相關胡頂先生的責任。」
⒋被繼承人胡福添於92年2月12日死亡，其繼承人為原告胡美燕、胡麗娟、胡洪秀花。
嗣後訴外人胡洪秀花於95年10月31日死亡，其繼承人為原告胡美燕、胡麗娟。
⒌兩造對臺南市政府稅務局新營分局102年6月7日南市稅營房字第0000000000號函及後附資料（院卷㈠第21至22頁）、民事紀錄科查詢表（院卷㈠第23頁）、臺南市麻豆地政事務所103年5月23日所測量字第0000000000號函及複丈成果圖（院卷㈡第33-35頁）、臺南市麻豆地政事務所103年8月14日所測量字第0000000000號函及複丈成果圖（院卷㈡第117-118頁）、本院102年度簡上字第67號民事歷審卷不爭執。
㈡兩造爭執要點：⒈本院102年度簡上字第67號之判決理由對本件是否具爭點效之適用？⒉原告依系爭協議切結書及繼承之法律關係，請求被告將系爭406-8地號土地如附圖編號甲及編號甲1所示部分面積80.5平方公尺移轉登記予原告公同共有，是否有理由？⒊原告依系爭協議切結書及繼承之法律關係，請求被告給付508,900元，是否有理由？
五、本院得心證之理由：㈠本院102年度簡上字第196號之判決理由對本件是否具爭點效之適用？⒈按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力。
但法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外，當事人所主張或抗辯而影響判決之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於「同一當事人」間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。
是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。
最高法院98年度臺上字第1089號、97年度臺上字第1915號、96年度臺上字第307號、96年度臺上字第1782號、96年度臺上字第2569號、95年度臺上字第2722號、88年度臺上字第2230號判決要旨可資參照。
⒉被告前依民法第472條之規定，主張終止原告二人對系爭406-8地號土地之使用借貸契約，並依民法第767條之規定，起訴請求原告拆除系爭房屋、返還系爭406-8地號土地，經本院柳營簡易庭以101年度營簡字第196號民事事件受理後，原告在該案則辯稱依70年9月23日合約書及系爭協議切結書之約定，系爭房屋占用系爭406-8地號土地有合法權源，嗣經該案判決被告敗訴，被告不服提起上訴，經本院以102年度簡上字第67號駁回上訴確定在案（下稱前案）乙情，業經本院依職權調取前案民事卷宗核閱無誤。
⒊兩造於前案訴訟中，所為攻擊防禦方法之重要爭點，厥為依被告與原告之父胡福添於88年3月7日訂立之系爭協議切結書，系爭房屋有無合法占用系爭土地之權源？原告之父胡福添未辦理系爭土地移轉之行為，是否生拋棄系爭協議切結書權利或解除合意之效力？嗣經前案判決本於當事人辯論之結果而為判斷，以：「…⒌依上訴人（即本件被告）與被上訴人（即本件原告）之父胡福添於88年3月7日訂立之協議切結書，系爭房屋有無合法占用系爭土地之權源？查：⑴被上訴人主張…等情，業經其提出系爭協議書為證，核與證人黃青年於原審所證：…、蔡文東於本院所證：…，及證人陳胡金菊於本院所證：…大致相符。
又觀諸系爭協議書之內容，其內除就系爭房屋坐落系爭土地約定應分割移轉所有權予胡福添，並約定分割不足或超過系爭土地面積一半部分應以每坪4萬元相互找補外，對於上訴人變賣訴外人胡頂於系爭合約書內原約定應贈與胡福添之其他土地部分，亦約定上訴人於系爭土地登記分割完成後，應無條件支付胡福添40萬元，由胡福明自88年3月7日起負責胡頂一切善後（即扶養義務），均已就胡頂未依系爭合約書之內容，將系爭土地移轉登記予上訴人，及將其他原約定贈與胡福添之土地交由上訴人變賣所產生之糾紛為處理，益證被上訴人前揭主張尚非無據。
則上訴人既已於系爭協議書中同意將系爭房屋坐落系爭土地部分分割移轉所有權予胡福添，被上訴人主張其二人因繼承胡福添基於系爭協議書之土地移轉登記請求權，係有權占有使用系爭房屋坐落系爭土地部分，即屬有據。
⑵上訴人雖主張：於系爭協議書簽訂時並無渡頭段406地號土地，僅有渡頭段406之8地號土地（即系爭土地），系爭協議書尚無特定之標的物足資協定，該協議書尚不具效力。
然解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。
本件系爭土地係於85年2月間裁判分割自番子渡頭段406地號土地，原即係406地號之一部一情，前已敘述甚詳，而被上訴人主張胡福添於簽訂系爭協議書時，尚不知系爭房屋所坐落之406地號土地業經裁判分割為同段406之8地號（即系爭土地）一節，除與證人陳胡金菊於本院準備程序中所證『（胡福添蓋的房屋坐落土地後來登記為胡福明所有你是否知道？）我不知道，但是我有（聽）胡福添說胡福明將土地登記在他自己的名下，他不知道，他是事後才知道。』
等語相合外，另依據本院依職權調閱胡福添於88年8月4日就系爭房屋申請為第一次登記時所留存之台灣省台南縣政府地政規費徵收聯單上所載土地坐落，確僅記載『番子渡頭段406地號』，而非『番子渡頭段406之8地號』，亦足證胡福添於88年3月7日與上訴人簽訂系爭協議書時，仍不知系爭房屋土地已自406地號土地分割為同段406之8地號土地之情形，系爭協議書所載406地號土地應係指該地號土地在85年2月間裁判分割前之406地號土地。
又系爭協議書之內容係為解決訴外人胡頂未依系爭合約書之約定將所載土地分配予上訴人及胡福添而另行簽訂，前已說明。
其內已就胡福添所分得未分割前之406地號土地範圍（即『分割以現有房子為準，分割後，以不損壞雙方之現有房屋為主，原則以各分一半為基準，如有分割之坪數之誤差，以每坪4萬元整，彼此補償。
），確定於系爭房屋坐落之土地上，核與證人黃青年於原審證述胡福添於系爭協議書約定所得分得之土地，係與系爭合約書中所載大厝（即系爭房屋）所在土地相同。
況依據證人蔡文東於本院所證：…，亦可確認上訴人與胡福添於簽訂系爭協議書時，兩人即已確定胡福添可分得之範圍係系爭房屋坐落部分之系爭土地，始有之後請證人蔡文東要求胡福添配合測量分割，胡福添因希望再取得除系爭房屋外之系爭土地其他部分土地，而拒絕配合之情形，是上訴人主張系爭協議書尚無特定之標的物足資協議，該協議書尚不具效力云云，顯不可採。
⑶至上訴人雖又主張：系爭協議書為贈與契約，係於民法第407條在88年4月21日刪除前簽訂，依刪除前民法第407條之規定，在其未為移轉登記前應不生贈與之效力云云。
惟系爭協議書係為解決上訴人與胡福添二人對於二人之父胡頂未依系爭合約書之約定將系爭房屋坐落土地及其他約定土地移轉登記予胡福添，卻將系爭土地移轉登記予上訴人，並將其他約定應由胡福添分得土地亦交由上訴人變賣所生之糾紛所為之約定，前已敘明，則其性質既與贈與契約不符，上訴人上開主張即屬無據，應不可採。
⒍依上訴人與被上訴人之父胡福添於88年3月7日訂立之協議切結書，系爭房屋有無合法占用系爭土地之權源？…⑵上訴人前揭主張雖與證人蔡文東於本院所證：…等情大致相符，惟證人蔡文東既自承其在88年3月7日上訴人及胡福添簽訂系爭協議書時在場，並在協議書中簽名擔任見證人，卻證稱不知系爭協議書中就分割系爭房屋坐落系爭土地部分有找補約定等情事，反而對於同在89至90年間曾受上訴人所託，要求胡福添配合上訴人辦理系爭房屋坐落土地分割之事，甚至胡福添與其對話內容及意涵，卻能記之甚詳，則其所證是否可採，已有可疑。
⑶縱證人蔡文東所證上訴人曾於89年至90年間以打電話之方式要求其告知胡福添配合辦理系爭房屋坐落土地分割登記，卻遭胡福添以若上訴人不將係爭土地全部移轉登記即全部不願登記一事係屬實在。
惟依據證人蔡文東於本院所證：『（你說胡福明有拜託你去跟胡福添說土地要登記，胡福添說要取得全部的意思是否除了切結書以外還要再取得406地號土地外的其他範圍？）對，他的意思就是切結書寫歸寫，但是除了切結書以外的胡福添也要取得整塊土地包括祖厝坐落在系爭土地上的部分。』
等語（見本院卷第50頁），足認胡福添除了要取得系爭協議書所約定系爭房屋坐落部分之系爭土地外，亦要上訴人將系爭土地其餘部分一併移轉登記予其所有，其中並無放棄系爭房屋坐落部分之系爭土地之意。
且胡福添與上訴人於88年3月7日簽訂系爭協議書，原即為解決胡頂未依系爭合約書贈與財產與胡福添及上訴人而產生之糾紛，希冀取回系爭合約書內原贈與胡福添卻登記予上訴人之系爭房屋坐落土地，並就原受贈與卻遭變賣土地取得賠償，則兩人協議已成，胡福添實無放棄前揭權利之必要。
再以證人陳胡金菊於本院所證：其父親胡頂在世時曾說要將系爭房屋坐落土地給胡福添，但該土地後來卻被登記在上訴人名下，其曾聽胡福添告知要叫上訴人將系爭房屋坐落之土地登記回來胡福添名下，卻因上訴人不提供土地權狀而無法如願，且胡福添為了興建系爭房屋而死了一個獨子，更不可能不要系爭房屋坐落之土地，也不可能沒有拿到全部系爭土地就全部不要等語，核與證人蔡文東於本院證稱：『（〈提示本院甲卷第88-93頁〉房屋是誰蓋的？）是胡福添本人蓋的，不是胡頂蓋的，因為我是上訴人跟胡福添的妹婿，我常常去系爭房屋，所以我知道，而且為了蓋那個房子胡福添一個兒子在外租房子還被電風扇電死了。』
等語相符（見本院卷第49頁），益證當無放棄系爭房屋坐落土地之可能。
是胡福添於上訴人在89年至90年間要求其依據系爭協議書配合辦理系爭房屋坐落土地分割登記事宜時，以上訴人須將系爭土地全部移轉登記予其所有，否則不願配合為分割登記之表示，僅係表達其欲取得更多土地之要求，並無拋棄原系爭協議書中已約定應分割移轉登記予胡福添部分之系爭土地之意，亦即無解除系爭協議書之意思表示一節，應堪認定。
證人蔡文東證稱：胡福添前揭所述，係表示若上訴人不將系爭土地全部移轉登記予胡福添所有，胡福添就不要全部系爭土地云云，應屬蔡文東個人臆測之詞，不足採信。
⑷至胡福添雖違反系爭協議書之約定，未配合上訴人辦理系爭房屋坐落之系爭土地為分割登記事宜，惟兩造間既未合意解除系爭協議書，系爭協議書即仍合法有效，被上訴人承繼胡福添依據系爭協議書之約定，即有占有系爭房屋坐落部分系爭土地之合法權源。」
等語。
即認定被告於系爭協議切結書中同意將系爭房屋坐落系爭土地部分分割移轉所有權予胡福添，原告主張其二人因繼承胡福添基於系爭協議切結書之土地移轉登記請求權，係有權占有使用系爭房屋坐落系爭土地部分，至胡福添雖未配合被告辦理系爭房屋坐落之系爭土地為分割登記事宜，惟兩造間既未合意解除系爭協議切結書，系爭協議切結書即仍合法有效，原告承繼胡福添依據系爭協議切結書之約定，即有占有系爭房屋坐落部分系爭土地之合法權源，並據此而為判決之立論依據乙節，此參本院102年度簡上字第67號民事判決事實及理由欄第五項㈡、⒌至⒍至明（上揭判決書第17至23頁）。
⒋上揭確定判決，就該案訴訟涉及依被告與原告之父胡福添於88年3月7日訂立之系爭協議切結書，系爭房屋有無合法占用系爭土地之權源？原告之父胡福添未辦理系爭土地移轉之行為，是否生拋棄系爭協議切結書權利或解除合意之效力？等重要爭點，已本於當事人辯論之結果而為判斷，並於確定判決理由中明確闡述：「被上訴人主張其二人因繼承胡福添基於系爭協議書之土地移轉登記請求權，係有權占有使用系爭房屋坐落系爭土地部分，即屬有據。」
、「至胡福添雖違反系爭協議書之約定，未配合上訴人辦理系爭房屋坐落之系爭土地為分割登記事宜，惟兩造間既未合意解除系爭協議書，系爭協議書即仍合法有效，被上訴人承繼胡福添依據系爭協議書之約定，即有占有系爭房屋坐落部分系爭土地之合法權源。」
等語。
上揭確定判決之訴訟當事人與本件訴訟之當事人相同，上揭確定判決之法院於審認上開重要爭點時，係審酌證人黃青年、蔡文東、陳胡金菊等人之證詞、70年9月23日合約書、88年3月7日協議切結書而為認定，準此，上揭確定判決所為前開判斷，難認有何「顯然違背法令」之情形，堪認本件當事人主張之事實、爭點與前案審認時之事實、爭點為相同，是前案之判決理由對本件應具爭點效之適用。
⒌又被告於本案審理時提出證人即原告之姑、被告之姊許胡金耳為證，然證人許胡金耳到庭證稱：…當時在原告之父家的客廳講，伊父親有說大的住大厝身，就分在大厝身，小的住舊伸手，就分在伸手，當時大厝身已經蓋起來了，被告那時還沒有蓋新房子…原告之父說要被告的伸手，因為被告住在高雄，回去就可以住，有寫讓渡書要原告之父去登記，原告之父說沒有要去登記，被告叫原告之父去登記…這是在原告之父蓋好房子後就說的，因為原告之父蓋好房子後沒有庭院，所以要被告的伸手做為庭院，當時被告不要把伸手給原告之父…伊知道的就是原告之父說他要那塊伸手的地…大厝身本來就是原告之父的，且原告之父也在大厝身那塊地蓋好房子了，至於他有沒有說到大厝身那塊地要如何處理伊不知道，伊只知道原告之父也要伸手部分做庭院，其他伊不知道…原告之父不去登記後，和被告還有無再談，這伊就不了解等語（見本院卷㈡第98-99頁），依許胡金耳上開證詞，其並不知悉原告之父就系爭房屋所占有系爭土地部分要如何處理，亦不知悉原告之父與被告有無其他洽談，即無法證明原告之父胡福添有拋棄系爭協議切結書權利或解除合意之意，故難以許胡金耳之證詞推翻原判斷。
至於被告另聲請通知證人蔡文東、胡國銓到庭，欲證明原告之父就簽訂系爭協議切結書後有廢止請求之意，惟蔡文東於前案已就被告欲證明事項到庭作證，復經前案判決就其所為證詞一一為審認，此部分有爭點效之效力，已如前述，本院認並無再次傳喚到庭之必要；
另證人胡國銓部分，本件被告於前案審理時明知該案訴訟涉及原告之父有無拋棄系爭協議切結書權利或解除合意之意乃係重要爭點，且於前案有委任訴訟代理人，卻於前案歷審審理時迄未聲請證人胡國銓到庭作證（見前案卷），若胡國銓確有知悉被告主張之待證事實，則焉會於前案歷審審理時均未提及？此顯與常情有違，況胡國銓經本院合法通知亦未到庭，本院認並無再通知證人胡國銓之必要，在此敘明。
被告既未提出其他足以推翻原判斷之新訴訟資料，揆諸前開最高法院判決意旨，本件即應受上開確定判決理由爭點效之拘束，被告自不得於本件再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷，以符訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理。
即應認被告與原告之父胡福添已於88年3月7日簽訂系爭協議切結書，且胡福添並未有拋棄系爭協議切結書權利或合意解除系爭協議切結書，系爭協議切結書仍屬有效。
㈡原告依系爭協議切結書及繼承之法律關係，請求被告應將系爭406-8地號土地如附圖所示編號甲部分面積66平方公尺、甲1部分面積14.5平方公尺，面積共80.5平方公尺之土地，移轉登記予原告公同共有，是否有理由？⒈本件被告與原告之父胡福添已於88年3月7日簽訂系爭協議切結書，且胡福添並未有拋棄系爭協議切結書權利或合意解除系爭協議切結書，系爭協議切結書仍屬有效，已如前述，又胡福添於92年2月12日死亡，其繼承人為原告胡美燕、胡麗娟、胡洪秀花。
嗣胡洪秀花於95年10月31日死亡，其繼承人為原告二人，為兩造所不爭執，復有本院民事紀錄科查詢表、繼承系統表、除戶謄本、戶籍謄本等可稽（見營調字卷第16頁、本院卷㈠第23頁、第36-41頁），堪信為真實，是原告依系爭協議切結書及繼承之法律關係，請求被告履行系爭協議切結書之約定，自屬有據。
⒉復經本院會同兩造及臺南縣麻豆地政事務所至現場勘測，系爭房屋坐落系爭土地之位置、面積即如附圖所示編號甲部分面積66平方公尺、甲1部分面積14.5平方公尺，面積共80.5平方公尺之土地，此有本院103年4月23日勘驗測量筆錄、臺南市麻豆地政事務所103年8月14日所測量字第0000000000號函及複丈成果圖可稽（見本院卷㈡第3-5頁、第117-118頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。
⒊再依系爭協議切結書第2條記載「分割以現有房子為準，分割後，以不損壞雙方之現有房屋為主，原則以各分一半為基準，如有分割之坪數之誤差，以每坪肆萬元整，彼此補償。」
（見營調字卷第15頁），原告並主張系爭房屋之現況與系爭協議切結書於88年3月7日簽立時之狀況相同等語，然為被告所否認，並辯稱：系爭房屋於88年間面積僅60.20平方公尺，顯然尚未有增建部分云云，經查：⑴依原告所提臺南縣麻豆地政事務所88年8月16日建物測量成果圖所示，系爭房屋之地面層面積60.2平方公尺、第二層面積57.4平方公尺，核與改制前之臺南縣政府建設局74年9月10日核發之74南建局（官田）使字第019號使用執照記載系爭房屋之第一層面積63平方公尺、第二層面積64.3平方公尺（見營調字卷第10、14頁）及如附圖所示編號甲部分即已保存登記建物面積66平方公尺均有不符，此經本院依職權函詢臺南市麻豆地政事務所，臺南市麻豆地政事務所函覆稱：「…依其使用執照所附配置圖…配置圖標示建物測量至牆心…因保存登記是量至建物牆壁外緣，牆壁兩邊需各＋0.12M…另…占用鄰地部分（建物測量成果圖已標明）需扣除之…綜上，為使用執照與保存登記建物測量成果圖間建物計算之差異。
本所經派員擴大檢測建物測量及本次土地複丈之建物位置結果，建物測量之套繪占用鄰地位置尚有不符…」等語，有該所103年9月15日所測量字第0000000000號函及檢附使用執照配置圖、保存登記建物測量成果圖、複丈成果圖等資料在卷可稽（見本院卷㈡第147-153頁），再依其檢附之保存登記建物測量成果圖左下方並標明「本建物平面圖及建物面積係依使用執照設計圖或竣工平面圖轉繪計算」，而系爭房屋之使用執照配置圖係於74年9月10日經主管機關審核，則地政事務所既僅依74年9月10日之使用執照配置圖轉繪計算系爭房屋之面積，而非於88年8月16日實地勘測，自難以遽認該圖即為系爭房屋斯時之現況。
⑵本院復依職權向臺南市政府稅務局新營分局調取系爭房屋之歷年稅籍資料，經該局查覆系爭房屋原始興建1、2層房屋（面積各63平方公尺），房屋稅起課年月為74年10月；
增建1、2層房屋（面積各14平方公尺），房屋稅起課年月為81年7月，有該局103年9月5日南市稅營房字第0000000000號函及後附房屋稅籍資料查復表（含平面圖）在卷可稽（見本院卷㈡第156-159頁），對照其檢附之平面圖，其增建1、2層房屋係位在原始興建房屋部分之左側，與系爭房屋之現況相符，且增建1、2層房屋之面積各為14平方公尺，亦與如附圖所示編號甲1部分面積14.5平方公尺十分接近，雖尚有極小之差異，然稅捐機關本非專業之地政測量單位，自難期其所為估算面積為完全精準，依上，足認系爭房屋除原始興建即保存登記之建物外，最遲於81年7月間即經稅捐機關查明有現有之增建部分且予以課稅，是原告主張系爭房屋之現況與系爭協議切結書於88年3月7日簽立時之狀況相同，應屬可採。
⑶參以自系爭協議切結書第2條內容記載「…分割後，以不損壞雙方之現有房屋為主，原則以各分一半為基準…」等語觀之，則被告與原告之父胡福添於88年3月7日簽訂系爭協議切結書時，其二人之認知應為系爭房屋之狀況約占系爭406-8地號土地之一半，至於誤差部分應屬不大，再另為找補，始為上開內容之記載，而系爭406-8地號土地總面積為179平方公尺，有土地登記謄本附卷可參（見營調字卷第19頁），其面積之一半為89.5平方公尺【計算式：179平方公尺÷2＝89.5平方公尺】，此與系爭房屋之現況經實測結果占系爭406-8地號土地部分之總面積為80.5平方公尺，差距僅9平方公尺，較屬接近；
反之，若依被告所辯，系爭房屋於88年間面積僅60.20平方公尺云云，則與系爭406-8地號土地之一半即89.5平方公尺相差達29.3平方公尺，此與上開所述被告與胡福添簽訂系爭協議切結書時之狀況應較不相符，由此，益足證明被告所辯，並無足採。
⑷至於本院依職權向臺南市官田區公所調取系爭房屋使用執照之圖說等資料（見本院卷㈡第140頁及卷㈡後附證物袋），因係74年間之資料，尚難以該圖說率認88年間系爭房屋尚未有增建部分，即無足證明系爭房屋於88年3月7日簽立系爭協議切結書時之狀況，在此敘明。
⒋本院依前開證據調查認系爭房屋之現況與系爭協議切結書於88年3月7日簽立時之狀況應屬相同，是原告請求被告應將系爭406-8地號土地如附圖所示編號甲部分面積66平方公尺、甲1部分面積14.5平方公尺，面積共80.5平方公尺之土地，移轉登記予原告公同共有，為有理由，應予准許。
㈢原告依系爭協議切結書及繼承之法律關係，請求被告給付508,900元，是否有理由？⒈系爭協議切結書第2條記載「分割以現有房子為準，分割後，以不損壞雙方之現有房屋為主，原則以各分一半為基準，如有分割之坪數之誤差，以每坪肆萬元整，彼此補償。」
、第3條記載：「土地登記分割完成後，胡福明無條件支付予胡福添肆拾萬元整。」
（見營調字卷第15頁），是倘分割後原告取得之坪數少於系爭406-8地號土地之一半面積，被告應以每坪4萬元給付補償金予原告，被告另應無條件給付40萬元予原告。
系爭406-8地號土地總面積為179平方公尺，有土地登記謄本附卷可參（見營調字卷第19頁），系爭406-8地號土地面積之一半為89.5平方公尺【計算式：179平方公尺÷2＝89.5平方公尺】，又系爭406-8地號土地分割後，原告取得之面積為80.5平方公尺，已如前述，原告分割後少取得9平方公尺之面積【計算式：89.5平方公尺－80.5平方公尺＝9平方公尺】，即2.7225坪【計算式：9平方公尺×0.3025＝2.7225坪】，被告應給付之補償金為108,900元【計算式：2.7225坪×4萬元＝108,900元】，另加計被告應無條件給付之40萬元，原告請求被告給付508,900元【計算式：108,900元＋400,000元＝508,900元】，為有理由，應予准許。
⒉又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；
民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。
經查，本件系爭協議切結書並無確定給付期限，是以起訴狀繕本之送達代替催告者，債務人雖於受催告之日起即負遲延責任，惟法定遲延利息之給付期間，既係以「日」定期間，參諸民法第120條第2項規定，其始日（即催告日）自不算入，是債務人所負遲延利息給付義務之起算日，自應自起訴狀繕本送達之翌日起算。
本件起訴狀繕本係於102年4月10日送達被告，有送達證書1件可稽（見營調字卷第23頁），是原告請求上開金額及自起訴狀繕本送達被告之翌日即102年4月11日起，依法定利率計算之遲延利息，自為法之所許。
六、從而，原告依系爭協議切結書，請求被告將系爭406-8地號土地如附圖編號甲及甲1所示部分面積80.5平方公尺移轉登記予原告公同共有，並請求被告給付508,900元，為有理由，應予准許。
七、末按「應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。
但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。
二、權利人已參加共有物分割訴訟。
三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。」
，民法第824條之1第2項固定有明文，惟本件參加人所設定抵押權之權利範圍為系爭406-8地號土地「全部」，而非僅應有部分有抵押權，此有系爭406-8地號土地登記謄本可稽（見營調字卷第19頁），且本件亦非屬分割共有物訴訟，即與上開規定之情形全然不同，自無該法條之適用或類推適用之餘地，原告援引該法條為依據，主張應類推適用該法條云云，並無足取，在此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 24 日
民事第二庭 法 官 黃瑪玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 24 日
書記官 邱子萍
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