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臺灣臺南地方法院民事判決 103年度簡上字第92號
上 訴 人 林素娥
訴訟代理人 陳奕全律師
被 上 訴人 林清萬
訴訟代理人 謝凱傑律師
複 代 理人 高嵐書律師
參 加 人 林宏達
林耿弘
林秀芬
林秀玲
上四人共同
訴訟代理人 黃信豪律師
鄭植元律師
上列當事人間請求給付紅利事件，上訴人對於民國103年3月18日本院臺南簡易庭102年度南簡字第737號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國104年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣玖仟陸佰元及參加費用新臺幣壹仟元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。
本件上訴人起訴請求給付紅利事件，上訴人主張投資經營臺南市北區海安路之花園夜市（下稱花園夜市）之合夥關係係存於兩造之間（下稱系爭花園夜市投資），顯係否認參加人已故之父親即訴外人林清桂與被上訴人間之合夥關係，然該合夥關係業經本院102年度南簡字第197號確認合夥關係存在事件民事判決確認，本件上訴人之否認，顯然影響參加人依合夥及繼承之法律關係得向被上訴人請求之利益，經核參加人主張其對於本件訴訟有法律上之利害關係而聲明參加訴訟，揆諸上開法文，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人於原審起訴及於本院主張：㈠本訴部分：⒈被上訴人為上訴人配偶即訴外人林清桂之弟，訴外人林清桂業於民國100年3月11日死亡。
上訴人於94年2月間透過訴外人林清桂參與經營花園夜市並投資新臺幣（下同）15萬元，約定被上訴人須於每年4月及10月之中旬將系爭花園夜市投資所分配紅利交由訴外人林清桂轉交上訴人或逕給付上訴人，被上訴人業已給付自94年起至100年4月份止共12期紅利，除94年及95年外，每期給付之紅利金額為105,000元至127,500元不等。
被上訴人嗣後曾藉故不願依約給付，迭經紛爭後，被上訴人再於102年1月4日在其住處給付上訴人自100年10月份起至101年10月份止共3期紅利合計36萬元，依此足證兩造間存有共同投資花園夜市之合夥關係及每半年分配一次紅利約12萬元之協議。
詎被上訴人於102年4月即未再給付該期紅利12萬元，經上訴人於同年月29日委任律師函催，被上訴人僅寄送上訴人一份與本件無關之民事起訴狀及判決書後即未再置理。
本件給付之訴並包含有請求確認上訴人與被上訴人具合夥關係之存在。
另被上訴人主張本院102年度南簡字第197號民事判決（即參加人林宏達等四人與被上訴人間確認合夥關係存在訴訟）之效力應拘束上訴人，惟基於民事判決之相對效力，上訴人並非該判決之當事人，未受有程序保障，該判決效力不應及於本件兩造之間。
並於原審聲明：⑴被告應給付原告12萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
⒉原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：⑴原判決廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人12萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈡反訴部分：⒈系爭花園夜市投資確由上訴人出資，倘該出資金額係訴外人林清桂之財產，何以其製作之歷次遺囑皆未曾就此部分作何分配或處分；
又原審判決認定被上訴人符合不當得利之要件，詎未要求被上訴人對請求權基礎存在先行舉證，而逕以上訴人之答辯不足採信諭知上訴人敗訴，顯然不合民事訴訟之審理法則，是原審就被上訴人主張不當得利之請求權基礎存在乙節有判決不備理由之違誤，倘本院認兩造間不存在合夥關係，且被上訴人知悉拋棄繼承時點為100年5月，則被上訴人既明知無給付義務，仍於102年1月14日給付紅利36萬元予上訴人，依民法第180條第3款規定，被上訴人實不得請求返還該筆紅利。
⒉原審判決判准被上訴人於第一審反訴之請求，上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：⑴原判決廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人於第一審之反訴之訴應予駁回。
二、被上訴人於原審及本院反訴主張及本訴答辯以：㈠花園夜市之合夥人起初為3人，後因地域廣大，現人數已超過6人，並經商業登記為「鄭仔寮花園夜市」，且設有夜市管理委員會以管理攤販及庶務。
被上訴人於投資花園夜市初期因資金不足，且為分擔投資風險，乃於94年2月間邀約其兄長即訴外人林清桂共同投資，共需股金40萬元，訴外人林清桂遂簽發票面金額40萬元之支票交付被上訴人，其中10萬元係訴外人林清桂以隱名合夥方式投資，另30萬元則係貸與被上訴人之款項，此查訴外人林清桂所簽發之華南商業銀行支票存根上記載「支出40萬元」、「投資花園夜市壹拾萬元」等文字足可證之。
該投資係以被上訴人個人名義參與合夥，其他合夥人並不知悉此內部資金如何募集，花園夜市之紅利則係每年按季分配。
上訴人主張其透過訴外人林清桂出資15萬元投資花園夜市，即與訴外人林清桂所投資之金額不符，上訴人並未舉證以實其說，況上訴人並無工作收入，於94年間何來資金投資？㈡訴外人林清桂生前已與上訴人辦理分別財產制登記，倘系爭花園夜市投資確由上訴人出資，則分配紅利即應交付上訴人，然查自94年合夥投資始，被上訴人即將紅利交付訴外人林清桂（每年約24萬元，半年約12萬元），未曾透過訴外人林清桂轉交上訴人，更未曾直接交付上訴人，98年至100年間亦係如此，由此益證合夥關係係存於被上訴人與訴外人林清桂之間，絕非上訴人出資，上訴人臨訟謊稱訴外人林清桂均將紅利交付與伊，並不符事實。
設若系爭投資確為上訴人所出資，則訴外人林清桂臨終前應當交代日後應將紅利分配與上訴人，然其並未如此囑咐，此查臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）100年度交查字第1752號案件於100年11月10日詢問筆錄記載：「（問:林清桂有無交代要留紅利給林素娥？）沒有交待。」
等語可知，上訴人未能舉證以實其說，殊無可採。
㈢上訴人與其子女即林明露、林晏亘於訴外人林清桂死亡後即辦理拋棄繼承，據此，系爭花園夜市投資之合夥關係即由訴外人林清桂之繼承人即參加人林宏達等四人繼承，且業經本院102年度南簡字197號民事判決確認在案，上訴人自無權請求該分配紅利。
況訴外人林清桂生前曾於子女面前表示系爭花園夜市投資是自己所為，要留給大孫，且並未將此事告知上訴人，上訴人當時亦無所悉，直至訴外人林清桂死亡後經被上訴人告知方知此事，詎上訴人隱瞞其已拋棄繼承一事，先後編造不同說詞以索討分配紅利，然訴外人林清桂於生前已分配許多財產與上訴人及其子女，今仍索討系爭紅利，實無足取。
㈣被上訴人並於原審提起反訴，主張除引用本訴之抗辯外，另主張其前曾遭上訴人以矇騙手法騙取12萬元紅利，實為非債清償，嗣後其所受領之36萬元紅利更欠缺法律上原因，被上訴人所以交付此36萬元，係因被上訴人認為上訴人在訴外人林清桂之繼承人中輩份最大，故將此份紅利交由上訴人分配。
是上訴人所受領之48萬元紅利款項，係屬不當得利，自應返還與被上訴人。
㈤並於原審就本訴部分聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；
反訴部分聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告48萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
就上訴人之上訴則聲明：本訴及反訴之上訴均駁回。
三、參加人請求駁回本訴及反訴之上訴，並陳述如下：㈠本件涉及訴外人林清桂與被上訴人間之合夥關係是否存在，此爭點業經本院102年度南簡字第197號民事判決確認，參加人原得依繼承關係向被上訴人請求給付系爭花園夜市之紅利，惟查本件上訴人之請求顯係否認訴外人林清桂與被上訴人之合夥關係及參加人因上開判決而取得之法律上權利，業已侵害參加人之利益，爰依民事訴訟法第58條第1項輔助被上訴人而參加本件訴訟。
㈡上訴人雖於本件主張訴外人林清桂投資花園夜市之資金係由其所提出等語。
惟查上訴人迄今無法提出訴外人林清桂與被上訴人合夥投資花園夜市之資金係由上訴人提供之資金流向證明，亦未提出其究於何時給付其所稱之投資款項之證明，及舉證於訴外人林清桂生前，被上訴人有給付上訴人投資紅利之事實。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：㈠兩造不爭執事項如下：⒈被上訴人於94年2月間邀請其兄長即訴外人林清桂共同投資花園夜市，訴外人林清桂以隱名合夥之方式出資投資花園夜市。
⒉上訴人與其夫即訴外人林清桂於98年辦理分別財產制登記，並經本院98年度財登字第19號登記在案。
⒊訴外人林清桂死亡後，上訴人與其子女林明露、林晏亘於100年3月15日辦理拋棄繼承，並經本院100年度司繼字第516號核備在案。
⒋被上訴人於100年4月已將該期紅利12萬元交予上訴人收執，嗣並將100年10月份、101年4月份及101年10月份之紅利36萬元，共計48萬元交付予上訴人。
⒌上訴人於100年5月30日寄發高雄郵局十九支局第100號存證信函予參加人林宏達，記載「林清桂於在世時曾當著林清萬與我本人之面，告知林清萬將花園夜市股權轉讓予我本人，其經過林清萬可作證」等語（見臺南地檢署100年度他字第2394號偵查卷宗第6頁）。
⒍上訴人於臺南地檢署101年度偵字第4747號偵查中檢察事務官詢問時陳稱：伊在存證信函中寫「將花園夜市股權轉讓予我本人」，是孫碧珍叫伊這樣寫的等語（見臺南地檢署101年度交查字第723號偵查卷宗第4頁）。
⒎參加人林宏達、林耿弘、林秀芬、林秀玲於102年間對被上訴人林清萬提起確認合夥關係存在之訴，經本院102年度南簡字第197號判決確認兩造間就臺南市北區海安路「花園夜市場」之股權投資有合夥關係存在，該案並已確定。
㈡兩造爭執事項如下：⒈上訴人於100年5月30日所寄發之存證信函是否為協調過程中所為之讓步？⒉本件投資金額之出資者及金額為何？⒊被上訴人是否可請求業已給付之紅利48萬元？
五、得心證之理由：㈠上訴人主張由參加人林宏達於100年5月26日寄發之台南文元郵局第85號存證信函、上訴人於100年5月30日回覆之高雄郵局十九支局第100號存證信函、參加人林宏達委託林堡欽律師於100年6月7日寄發之律師函、及經參加人林宏達要求、由林堡欽律師與證人孫碧珍居中協調後所製作之讓與契約書等四次文書，可認上訴人於100年5月30日所寄發之高雄郵局十九支局第100號存證信函係上訴人於協商過程中所為之讓步，協議不成不應作為嗣後訴訟之證據等語，經查：⒈參加人林宏達於100年5月26日寄發之存證信函之要旨為：上訴人已拋棄繼承，無權利領取訴外人林清桂於系爭花園夜市投資之股份收入（見本院卷第52頁）；
上訴人於100年5月30日寄予參加人林宏達之存證信函記載：「本人林素娥之配偶林清桂於民國94年與林清萬（林清桂之弟）共同投資花園夜市，其資金為夫妻財產，且林清桂於在世時曾當著林清萬與我本人之面，告知林清萬將花園夜市股權轉予我本人...」等語（見本院卷第53頁）；
參加人林宏達委託林堡欽律師於100年6月7日寄發之律師函之要旨為：上訴人已拋棄繼承，無權利領取訴外人林清桂於系爭花園夜市投資之股份收益，上訴人亦以100年5月30日存證信函表示投資人為訴外人林清桂，至上訴人所稱訴外人林清桂當林清萬之面表示轉讓股權予上訴人，業經向林清萬查證，而林清萬嚴正否認（見本院卷第54-56頁）；
而讓與契約書（按：該份契約書為一空白契約書，未經相關當事人簽章，見本院卷第58頁）內容記載則略為：上訴人自訴外人林清桂受讓之系爭花園夜市投資，上訴人在立約時起再讓與參加人林宏達等四人等語。
⒉本院審酌上開文書之內容，雖各文書均係針對系爭花園夜市投資誰屬以及是否讓與等情事而為主張，然上訴人於100年5月30日寄予參加人林宏達之存證信函乃係針對參加人林宏達於100年5月26日寄發之存證信函所為之回覆，而此二次存證信函均僅爭執「系爭花園夜市投資」是何人所投資，並無協議「互相讓步」之內容，要難認上訴人主張「上訴人於100年5月30日寄發之存證信函係上訴人於協商過程中所為之讓步」等語為可信；
況該次存證信函並非調解程序中之陳述或讓步，自無民事訴訟法第422條「調解程序中所為陳述或讓步不得採為本案訴訟裁判之基礎」規定之適用，上訴人主張該存證信函係於協商過程中所為之讓步，協議不成不應作為嗣後訴訟之證據等語，要無可採。
㈡上訴人另於本訴中主張其於94年2月間透過訴外人林清桂參與經營花園夜市並投資15萬元，約定被上訴人須於每年4月及10月之中旬將系爭花園夜市投資所分配紅利交由訴外人林清桂轉交上訴人或逕給付上訴人，被上訴人於102年4月即未再給付該期紅利12萬元等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；
而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨足資參照）。
上訴人主張其透過訴外人林清桂為系爭花園夜市投資，被上訴人應給付紅利等語，為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人自應就其主張有利於己之事實，負舉證之責任。
⒉查證人孫碧珍於臺南地檢署101年度偵字第4747號詐欺案件偵查中證稱：林清桂在證人家中和證人閒聊時，曾說被上訴人有投資花園夜市，林清桂曾找上訴人拿私房錢插暗股，證人當時問林清桂有無寫契約，林清桂說沒有，是自己兄弟沒有關係，證人有跟林清桂強調最好寫契約，白紙黑字以後比較沒有爭議，但林清桂說不用，林清桂跟證人說這筆錢是上訴人的；
證人不知道林清桂是如何跟被上訴人說的，但林清桂確實有跟證人說這是上訴人的私房錢投資的等語（見該案101年度交查字第1752號卷第23頁）；
另於本院準備程序中到庭結證稱：「（受命法官問：有無聽說上訴人或訴外人林清桂曾參與花園夜市之經營或投資？如有，是聽何人所述？你就此部分是否曾為查證？）在改寫第三次或第四次遺囑時，因為林宏達讓林清桂生氣，所以林清桂表示要將給林宏達的兩棟房子去掉一棟的土地，改給他的大女兒及二女兒（房子部分在此之前都已經過戶給林宏達），那時是在林清桂的工廠辦公室，林素娥及廠長都在，林素娥有勸他不要這樣改，怕這樣林宏達會對林素娥有摩擦，誤會是林素娥在挑撥，但林清桂還是堅持要改，所以我回去後先行擬稿，再拿到工廠給林清桂照我的草稿來抄寫，抄完後我再到他工廠去看有沒有抄錯。
在改完第三次遺囑後，某日，林清桂到我辦公室來聊天，我有再問他，遺囑這樣改，真的好嗎？改日會造成兒子跟女兒之間發生糾紛，林清桂表示他想要給誰就給誰，又沒有人賺錢給過他，講了林宏達的事情，我有勸他，是自己的兒子，把土地過給他跟房子一起，這樣也比較圓滿，不會有糾紛，女兒部分之前已經有說要把定期存款給她們，但林清桂有表示定期存款都已經沒有了，我問他為何沒有了，他說將那些錢投資情人夜市及股票都花掉了，我問他為什麼要投資情人夜市，他表示之前他弟弟來跟他借錢去投資花園夜市，他也有插暗股有賺，所以他才會再去投資情人夜市，我問他投資花園夜市是否有股票，如有股票就要納入遺產，但他表示這是暗股，沒有股票證明，我問他是否要向林清萬寫字條，以為證據，他說這是他們自己兄弟間的事情，他相信他弟弟不會把他的這些股份吃掉，他跟他弟弟之間自己會處理，而且當初是他叫林素娥拿她的私房錢出來插暗股，不能夠算入遺產。」
、「（受命法官問：你說上訴人有投資花園夜市，是上訴人直接為投資，或是透過訴外人林清桂為投資？花園夜市經營者是否知悉真正投資的人是上訴人？）這我就不清楚。
當時林清桂只有告訴我林清萬跟他借錢去投資花園夜市，林清桂要求要有暗股讓他分，這個錢是林素娥拿出來的錢，至於是林素娥自己投資還是透過林清桂投資，花園夜市經營者是否知悉此部分之真正投資人為何人，我都不知道。」
等語（見本院卷第85頁正背面）。
本院審酌證人孫碧珍上開證言，證人孫碧珍並不知道上訴人是直接為投資，或是透過訴外人林清桂為投資，僅證稱訴外人林清桂有告訴證人孫碧珍投資款係上訴人拿出來的錢等語，惟不論合夥契約或隱名合夥契約，合夥人或隱名合夥人均應與其他合夥人有意思表示合致，始能成立合夥契約或隱名合夥契約，因此，即使證人孫碧珍之證言為真，亦僅能證明訴外人林清桂投資林清萬之資金來源係來自於上訴人，尚無法證明上訴人與被上訴人間有成立合夥契約或隱名合夥契約。
⒊次查，上訴人於本院以當事人具結方式陳稱：「（受命法官問：你是否知悉花園夜市是由哪些人經營？）我不知道。」
、「（受命法官問：你或被繼承人林清桂是否曾參與花園夜市之經營或投資？如有，是何人為之？有無相關憑據？）都沒有參與經營，但據我所知林清萬前後向林清桂借了將近兩百萬元參與投資，這其中包括花園夜市、情人夜市還有其他如和緯路黃昏市場等的投資，林清桂有向林清萬要求20萬元的暗股，這20萬元林清桂叫我拿出來，他說如果有賺就算我的，每次如果有分紅，林清桂都會拿回來給我，本來是說我們要20萬的暗股，但林清萬說不能那麼多，只能夠15萬（1.5股，每股10萬元），所以另外5萬元林清桂有另外拿回來還給我。
這20萬元是我領現金出來（提出彰化銀行存摺交易明細查詢單），我在93年11月10日領了52萬元出來，其中20萬元是交給林清桂做花園夜市投資，另外2萬元是留做自己用，另外30萬元是因為林清桂跟我說有人要來貼現，叫我領多一點錢出來備用，所以我才總共領了52萬元，其中50萬元都是交給林清桂。」
、「（受命法官問：你說你有投資花園夜市，是你直接為投資，或是透過被繼承人林清桂為投資？花園夜市經營者是否知悉真正投資的人是誰？）我是透過林清桂去投資的。
花園夜市經營者應該不知道真正投資的人是誰，因為我們是插暗股在林清萬那裡，我本來是反對林清桂借錢給林清萬，認為這樣以後容易產生兄弟糾紛，後來是因為林清桂一直在講，我們要找新的出路，而工廠又沒有開發新的產品，又要支付員工薪資等費用，所以後來我才同意這件事，但他們兄弟之間到底借多少，我並不清楚。」
等語（見本院卷第108頁背面至第109頁）。
本院審酌上訴人之上開陳述內容，至多僅能認定上訴人曾經提供金錢予訴外人林清桂去投資被上訴人，亦無法認定上訴人直接與花園夜市之經營者或被上訴人間有成立合夥契約或隱名合夥契約。
⒋再查，本件被上訴人於上開偵查案件偵查中亦曾以證人身分證稱：大約4、5年前伊和林清桂投資花園夜市，林清桂約投資20萬元或30萬元，伊不知道是不是由上訴人出錢投資，伊沒有印象林清桂在99年底於文賢路工廠曾說要將花園夜市紅利給上訴人，要給小孩子唸書用，伊本來都是將紅利給林清桂，但林清桂過世後，伊就拿給上訴人，這筆錢伊都是拿給林清桂，他們夫妻間要如何分，伊不知道等語（見臺南地檢署100年度交查字第1752號卷第6頁）。
而被上訴人於上訴人提起本件訴訟前，業已交付100年4月、10月及101年4月、10月等4期花園夜市紅利共480,000元予上訴人等情，為兩造所不爭執（見本院卷第240頁背面），則系爭花園夜市投資究竟係林清桂或上訴人所出資，就被上訴人而言並無利害關係，其並無虛偽陳述之必要，且其於偵查中之證言與證人孫碧珍之證言及上訴人上開陳述，並無明顯矛盾之處，自非不可採取；
又上訴人於100年5月30日寄予林清桂之子即參加人林宏達之存證信函中記載：「本人林素娥之配偶林清桂在民國94年與林清萬（林清桂之弟）共同投資花園夜市，其資金為夫妻財產，且林清桂在世時曾當著林清萬與我本人之面，告知林清萬將花園夜市股權轉予我本人...」等語，此有該存證信函1份附卷可稽（見本院卷第53頁），經將上開存證信函之內容與證人孫碧珍之證言、及被上訴人於偵查中之證言相核，堪認系爭花園夜市投資之投資者為訴外人林清桂，並非上訴人。
⒌綜核上開事證，上訴人並未舉證證明其委由林清桂出面與被上訴人合夥投資花園夜市等情，即難認兩造間存有系爭花園夜市投資合夥關係或隱名合夥關係存在，上訴人據此主張被上訴人應給付紅利12萬元及其遲延利息，即屬無據，應予駁回。
㈢至被上訴人以反訴請求上訴人返還業已給付之紅利48萬元部分，經查：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；
給付，因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還。
民法第179條前段、第180條第3款分別定有明文。
⒉經查，被上訴人已交付100年4月、10月及101年4月、10月等4期花園夜市紅利共48萬元予上訴人等情，為兩造所不爭執，業如前述。
又兩造間不存在系爭花園夜市投資合夥關係或隱名合夥關係之情，亦經本院認定如上，則上訴人受領上開48萬元花園夜市紅利，自屬無法律上原因而受利益，致被上訴人尚須給付該筆紅利予有權受領之人，自受有48萬元之損害，堪可認定。
⒊至上訴人辯稱被上訴人知悉拋棄繼承時點為100年5月，則被上訴人既明知無給付義務，仍於102年1月14日給付紅利36萬元予上訴人，被上訴人依民法第180條第3款規定不得請求返還等語，惟被上訴人否認知悉上訴人拋棄繼承一事，並辯稱被上訴人所以交付此36萬元，係因被上訴人認為上訴人在訴外人林清桂之繼承人中輩份最大，故將此份紅利交由上訴人分配等語，然上訴人並未舉證證明被上訴人於100年5月間知悉其拋棄繼承，仍於102年1月14日給付紅利36萬元予上訴人之事實，尚難認被上訴人有給付時明知無給付義務而不得請求返還不當得利之情形，是上訴人此部分辯詞，不能採取。
⒋從而，被上訴人依據不當得利返還請求權，反訴請求上訴人返還其已受領之48萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即102年7月23日（見原審卷第16頁所附之送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬有據，應予准許。
六、綜上所述，上訴人未能舉證證明兩造間存有系爭花園夜市投資合夥關係或隱名合夥關係存在，其據此請求被上訴人給付花園夜市紅利12萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回；
又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應併予駁回。
另被上訴人依不當得利返還請求權反訴請求上訴人返還48萬元，及自102年7月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。
因參加訴訟所生之費用，由參加人負擔。
但他造當事人依第78條至第84條規定應負擔之訴訟費用，仍由該當事人負擔。
民事訴訟法第87第1項、第78條及第86條第1項分別定有明文。
本件上訴人上訴為無理由，第二審訴訟費用即裁判費9,600元，依上開規定，自應由上訴人負擔；
另參加人輔助被上訴人主張上訴人無權請求給付紅利部分，業經判決上訴人敗訴，參加人自毋庸負擔參加訴訟費用，爰併予確定如主文第2項所示。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此說明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 張桂美
法 官 劉秀君
法 官 張家瑛
上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 吳俊達
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