臺灣臺南地方法院民事-TNDV,104,勞訴,8,20150820,1

臺灣臺南地方法院民事判決 104年度勞訴字第8號
原 告 莊福成
訴訟代理人 莊信泰律師
被 告 郭士銘即豪銘企業社
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國104年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認兩造間僱傭關係存在。

被告應給付原告新臺幣伍拾參萬伍仟柒佰參拾玖元，及自民國一０三年十一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告以新臺幣壹拾柒萬捌仟伍佰捌拾元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣伍拾參萬伍仟柒佰參拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、原告起訴請求：

（一）原告自民國98年8月28日起受僱於被告，擔任動力衝剪機械之操作員，因被告未替勞工投保勞工保險，原告乃自行投保於臺南市禮儀服務職業工會，被告未設置符合標準之必要安全衛生設備，致原告於100年8月29日上午8時許在被告指定之工作地點（臺南市○○街00號）操作動力衝剪機械時，左手遭機械輾壓受傷，受有食指、中指及拇指截肢之重傷害（下稱系爭職災傷害）。

原告於100年12月26日起訴請求職災補償等賠償（下稱上揭職災補償事件），其中包含請求自100年8月30日起至101年10月31日止不能工作期間之工資補償，經本院以101年度勞訴字第8號受理，被告於101年3月20日即上揭職災補償事件審理期間，以原告未返職為由，寄發存證信函將原告解職，而自100年8月30日起至101年10月31日止為原告不能工作之醫療期間乙節，業經本院101年度勞訴字第8號判決（下稱另案一審判決）認定在案，且被告並未表示不服，依勞動基準法第13條規定，被告不得於原告醫療期間終止勞動契約，故被告於101年3月20日之終止勞動契約意思表示係屬無效，兩造間僱傭關係應繼續存在，然被告否認之，爰有請求確認兩造間僱傭關係存在之必要。

又被告終止勞動契約既屬無效，原告得依民法第487條規定，請求自101年11月1日起至103年9月30日止共23個月之薪資報酬，而臺灣高等法院臺南分院102年度勞上字第18號判決（下稱另案二審判決）認定原告之平均工資為新臺幣（下同）23,293元，是原告得請求被告給付工資535,739元（計算式：23,293元×23月）。

（二）對被告抗辯之陳述：１、被告於100年12月1日以存證信函通知原告於100年12月7日返職並於101年3月20日以存證信函將原告解職，被告已明示拒絕原告勞務之給付，原告訴訟代理人於101年4月25日審理時表示被告發存證信函要終止勞動契約，原告回去有困難，即係回應被告將原告解職拒絕原告回去工作，原告要回去工作有困難，原告訴訟代理人並未表示原告不願意回去工作而係表示原告被解職無法回去工作，被告此一答辯顯然故意曲解原告訴訟代理人前揭陳述。

又原告訴訟代理人於101年4月25日審理時因法官問及是否還有辦法回去工作，原告訴訟代理人陳述沒有辦法，係因原告當時處於職災治療期間沒有辦法回去工作，此一陳述符合原告當時不能工作之醫療期間狀態，原告於職災不能工作之治療期間依法無法回去工作，被告於該醫療期間並無要求原告回去工作之法律依據，是被告此一主張顯無依據。

被告於101年3月20日終止勞動契約，違反勞基法第13條之規定而無效，而被告於101年3月20日拒絕原告勞務之給付，且被告至今未催告請原告返回工作服勞務，此一拒絕原告服勞務之意思表示至今仍然存在，原告自無補服勞務之義務，並無被告所稱無意願回去工作之情形，依據民法第487條規定，原告仍得請求報酬，本件並無同時履行抗辯權之適用。

２、另案一審判決既已認定自100年8月30日起至101年10月31日止為原告不能工作之醫療期間，並准原告此一部分之請求，被告並未對該判決提起上訴，足見被告並未爭執前揭期間為不能工作之醫療期間，且原告亦曾於101年3月3日通知被告繼續請假治療復健，是原告未回去工作係有正當理由。

被告於本件訴訟爭執前揭期間並非不能工作之醫療期間，不但與另案一審判決認定有違，且其此一主張違反禁反言之法理及誠信原則，被告之主張顯無依據。

３、縱如被告所述，原告於101年11月1日、101年11月2日及101年11月5日連續3日未返回工作，然被告並未另以合法之通知並列舉出原告違反勞動基準法之何一終止事由通知原告終止勞動契約，被告主張兩造勞動契約於101年11月6日起終止，顯逾勞動基準法第12條第2項規定之30日期間。

被告雖主張以104年2月26日訴狀之送達表示終止勞動契約，然被告並未撤銷其101年3月20日拒絕原告勞務給付之意思表示，在被告依勞動契約請求原告服勞務前，原告並無曠職可言，而被告於104年2月26日之訴狀係表示終止勞動契約，其並無請求原告服勞務之意思，是以，被告以104年2月26日之訴狀終止兩造勞動契約尚不生合法終止之效力。

４、原告之平均薪資為23,293元乙節，係經另案二審判決計算認定之結果，被告對於另案二審判決認定之結果並未提起上訴，其在本件訴訟方提出爭執不但與另案二審判決認定相違且違反禁反言之法理及誠信原則，被告此一主張顯無依據等語。

（三）並聲明：１、確認兩造間僱傭關係存在。

２、被告應給付原告535,739元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

３、願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）原告早已無繼續提供勞務之意願，已拒絕服勞務，原告訴訟代理人於本院101年度勞訴字第8號上揭職災補償事件101年4月25日言詞辯論時已表示原告不願回去工作，而被告並未拒絕讓原告繼續工作。

原告於102年3月7日本院101年度易字第985號業務過失傷害案件審理時供稱其案發以後有去找別的工作，可見原告在其主張的「治療終止」後也無意願在被告處工作，才會轉向他處求職。

原告於其主張的「治療終止」後至提出本件訴訟時為止，在民、刑事訴訟上從未表示要在被告處繼續工作，也未合併提出確認僱傭關係存在之訴，在訴訟外也未曾表示要為被告繼續工作（例如用存證信函表示要回來工作），可見原告已無對被告繼續提供勞務之意思，故被告行使同時履行抗辯權，得拒絕給付原告所請求的工資。

（二）其實原告理應在100年11月14日已醫療終止，因是日已診斷為永久失能之日，依勞工保險條例第53條規定，所謂診斷為永久失能，係指經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，而經勞保特約醫院診斷者。

既然在l00年11月14日原告已治療終止診斷為永久失能，且也未喪失全部勞動能力，原告即可在100年11月14日翌日起回去工作，若需就診或復健，可按規定於就診日或復健日請假半天或一天即可，並非完全不能工作。

被告曾於100年12月1日以存證信函通知原告於100年12月6日前補診斷證明書，倘無補正，請其於100年12月7日返職，如無正當理由，未回本公司上班，依公司規定曠職處分，原告遲至101年3月3日才以存證信函通知被告仍需繼續請假，然原告在所附之奇美醫院診斷證明書僅記載：「左手操作活動靈敏、費力受損，目前仍復健中」等語，況該診斷證明書只說仍在復健中，並未說還需休養一個月或多久，可見原告並非不能工作，仍應回廠上班，若有就診與復健需要，可按實際就診或復健日期請公傷病假即可，原告僅係手指截肢，還是有工作能力，原告係從事沖床操作，雙手併用較有效率，但單手操作亦可，原告不回廠上班，顯無正當理由。

被告既已通知原告請其於100年12月7日返職，而其並未返職，被告依勞基法第12條第1項第6款規定，於101年3月20日以存證信函通知原告終止勞動契約，並無不合，被告已無義務再給付工資給原告。

（三）縱使如原告主張不能工作的醫療期間應延至101年10月31日止，但原告在101年11月1日以後仍未返職工作，也未依法請假，101年11月l日是週四，同年月2日是週五，同年月5日是週一，均是工作日，原告於上開連續3個工作日均未返回工作，又未依法請假，已構成連續曠職3日以上，被告依法解僱，故兩造勞動契約於101年11月6日起已終止。

被告已無義務再給付工資給原告。

若本院認為兩造勞動契約仍未終止，則原告至今仍未返回工作，已有連續曠職3日以上及1個月曠職6日以上，被告爰再依勞基法第12條第1項第6款規定，以民事答辯狀送達原告表示終止勞動契約。

又被告每月給予原告的工資中，有一筆1,600元的勞健保津貼，不屬工資範圍，因此，原告在事故發生前之平約工資應係21,693元，而非23,293元等語，資為抗辯。

（四）並聲明：１、原告之訴駁回。

２、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院得心證之理由：

（一）關於原告自98年8月28日起受僱於被告，擔任動力衝剪機械之操作員，因被告未替勞工投保勞工保險，原告乃自行投保於臺南市禮儀服務職業工會，被告未設置符合標準之必要安全衛生設備，致原告於100年8月29日上午8時許在被告指定之工作地點（臺南市○○街00號）操作動力衝剪機械時，左手遭機械輾壓受傷，受有食指、中指及拇指截肢之系爭職災傷害；

被告於100年12月1日寄發存證信函予原告稱：倘未於100年12月6日前補陳診斷證明書，請於100年12月7日返職，否則依公司規定曠職處分等語，原告則於101年3月3日寄發存證信函予被告稱：其仍須繼續請假治療復健等語，被告嗣於101年3月20日寄發存證信函將原告解職；

另原告於100年12月間對被告提起上揭職災補償及侵權行為損害賠償等訴訟，經本院101年度勞訴字第8號判決被告應給付原告285,205元及利息，原告不服，提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院102年度勞上字第18號判決被告應再給付原告28,648元及利息，原告不服，再提起上訴，經最高法院104年度臺上字第1254號判決發回臺灣高等法院臺南分院等情，有臺南友愛街郵局第19號、第162號存證信函、臺南成功路郵局第412號存證信函、奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）診斷證明書、本院101年度勞訴字第8號判決、臺灣高等法院臺南分院102年度勞上字第18號判決各1份附卷可稽（見本院103年度司南勞調字第10號卷第5頁至第30頁；

本院卷第24頁至第26頁、第37頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。

（二）按「勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約」、「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。

……」分別為勞動基準法第13條前段、第59條前段所規定；

據此，勞工因遭遇職業災害致傷害或疾病而在醫療期間時，雇主不得終止契約。

又按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，為民法第487條前段所規定。

（三）原告主張：其於100年8月29日因系爭職災傷害遭截肢，因此自系爭事故發生之翌日即100年8月30日起至101年10月31日止，左手傷勢仍持續門診復健治療，為不能工作之醫療期間等語，雖為被告所否認，然查，原告係於100年8月29日上午8時許發生系爭職業災害，送奇美醫院住院治療，同日接受拇指指骨縮短傷口縫合手術、食指、中指截指手術，復於100年9月5日接受植皮及根蒂皮瓣重建手術後，而於100年9月12日出院，出院後因其左手操作活靈敏、費力受損，故迄101年12月14日仍陸續復健門診治療中〔期間100年8月29日起至同年11月14日止實際治療12次；

100年11月14日起至101年2月3日止實際治療7次，101年2月4日起至同年3月30日止實際治療4次；

101年3月31日起至同年5月18日實際治療4次；

101年5月19日起至同年7月13日止實際治療4次；

101年7月14日起至同年8月31日止實際治療3次（門診3次、復健15次），101年9月1日至同年10月12日實際門診治療2次、復健11次；

101年10月13日起至同年12月14日止實際門診治療3次、復健18次〕等情，有勞動部勞工保險局104年6月2日保職傷字第10460199560號函暨所檢附之勞工保險傷病診斷書9份及奇美醫院診斷證明書1紙在卷可考（見本院卷第25頁、第46頁至第63頁），足見原告因系爭職災傷害經截指及植皮、根蒂皮瓣經重建手術後，仍有復健延續性治療之必要，另參以勞保局已給付原職業災害傷病給付至101年10月12日止，有上揭勞保局函文附卷可查（見本院卷第46頁），據上，原告主張：自系爭事故發生之翌日即100年8月30日起至101年10月31日止，仍屬因系爭職災傷害而不能工作之醫療期間乙節，已非無據。

至被告雖辯稱：依上揭100年11月14日勞工保險傷病診斷書（見本院卷第48頁），可知已評估原告於100年11月14日可恢復工作云云；

惟上開評估原告可恢復工作期日，應係以原告受傷出院後仍休養2個月所為推估，惟實際醫療情狀係為原告嗣因系爭職災傷害仍有延續復健治療之情形，已如前述，且觀之上揭102年1月25日勞工保險傷病診斷書，其係載「門診治療：自101年10月13日起至101年12月14日止……，不宜從事左手手部精細工作及粗重工作，目前評估左手不適宜工作」等語（見本院卷第62頁），足見原告於持續門診治療後，原告受傷之左手於101年12月14日之狀態仍經評估為不適宜工作，再參酌原告係經被告僱用從事沖床及攻牙機操作，而原告係因右手取料入機器加工後，而欲以左手取出加工物時，左手遭到機器夾傷等節，為被告所自承（見本院卷第78頁反面、第79頁），可知該項工作應屬雙手配合操作之工作，否則左手豈會遭到機器夾傷，當時原告受傷之左手於101年12月14日既仍經評估為不適宜工作，則當時自仍應屬不能工作而需醫療之期間，益徵至101年10月31日止，原告仍處於醫療中不能從事原沖床工作之狀態無疑，被告猶據前詞予以爭辯，並不足採。

（四）再者，被告雖曾於100年12月1日寄發存證信函予原告稱：倘未於100年12月6日前補陳診斷證明書，請於100年12月7日返職，否則依公司規定曠職處分等語，原告則於101年3月3日寄發存證信函予被告稱：其仍須繼續請假治療復健等語，被告嗣於101年3月20日寄發存證信函將原告解職等情，業如前述，然被告表示解僱原告即終止兩造間僱傭契約之時，係仍處於原告因系爭職災傷害之醫療期間內，該終止僱傭契約行為，顯與上揭勞動基準法第13條前段規定相違，該解僱原告之行為自屬無效。

又被告雖另辯稱：縱使原告不能工作的醫療期間應延至101年10月31日止，但原告在101年11月1日以後仍未返職工作，也未依法請假，101年11月l日是週四，同年月2日是週五，同年月5日是週一，均是工作日，原告於上開連續3個工作日均未返回工作，又未依法請假，已構成連續曠職3日以上，被告依法解僱，被告爰再依勞基法第12條第1項第6款規定，以民事答辯狀送達原告表示終止勞動契約云云，然查，被告係先於101年3月20日寄發存證信函表示解僱原告，復以上揭民事答辯狀表示解僱原告，再參以被告在101年10月31日後亦無催告原告復職工作之表示，則姑不論其解僱原告之行為是否有效，應認其係拒絕原告復職工作之意思，被告既拒絕原告給付勞務，觀之上揭民法第487條前段之規定，原告無服勞務之義務，是縱原告未返回工作，亦難認有何曠職之情形，是被告猶據前詞而依據勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造間之僱傭關係乙節，難認有據。

至被告雖另據原告於上揭職災補償事件及本院101年度易字第985號業務過失傷害案件審理時之陳述而辯稱：原告已不願回去工作，並轉向他處求職，可見原告已無對被告繼續提供勞務之意思，故被告行使同時履行抗辯權，得拒絕給付原告所請求的工資云云，然觀之上揭被告所提出之原告於法院審理時之陳述內容（見本院卷第18頁、第19頁），原告表示「我覺得回去有點困難」等語之時係在101年4月25日，尚屬上揭不能工作而需醫療之期間，是其真意應係指其因受傷治療而尚無法工作之意，再衡之當時原告係處於被告拒絕其復職工作並拒絕給付工資之狀態，是縱認被告於事後確有尋求他職之情，亦應係為生計始被迫另某他職，尚難認原告有何不願回去工作之意思，是被告之上揭辯詞，尚不足採。

（五）據上，被告終止兩造間僱傭關係之行為既屬無效，則應認兩造間之僱傭關係存在。

另被告係拒絕原告給付勞務，已如前述，則逵諸上揭民法第487條前段規定，原告已無補服勞務之義務，並得請求報酬，是原告主張：被告應給付自101年11月1日起至103年9月30日止共23個月之薪資報酬等語，自有理由。

又原告主張：原告受僱於被告之每月薪資為23,293元等語，對此，被告就每月平均給付23,293元予原告乙節雖不爭執，然辯稱：其中1,600元係勞健保津貼，應予以扣除云云，而此辯詞為原告所否認，且被告亦未能舉證以實其說，是應認原告每月薪資為23,293元。

則被告自101年11月1日起至103年9月30日止共23個月應給付原告之薪資為535,739元（計算式：23,293×23＝535,739元）。

（六）另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。

從而，原告依僱傭關係，請求被告給付薪資535,739元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年11月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬有理。

四、綜上所述，被告上揭終止僱傭契約之行為係屬無效，則原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，為有理由，另原告依據兩造間之僱傭關係，請求被告應給付薪資535,739元，及自103年11月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦屬有據，均應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。

六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。

本件原告之訴為有理由，訴訟費用應由被告負擔。

又原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許；

併依被告聲請宣告被告預供擔保，得免為假執行。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
民事第一庭 法 官 王參和
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
書記官 陳淑芬