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臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第267號
原 告 涂愛寧即涂曉玲
訴訟代理人 郁旭華律師
陳廷瑋律師
被 告 鄭現密
兼 上 一人
訴訟代理人 蘇庭禾
上列當事人間請求給付借款事件，經本院於民國104年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告蘇庭禾應給付原告新臺幣壹佰叁拾伍萬元，及自民國一百零四年三月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴（先位之訴部分）駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬肆仟叁佰陸拾伍元由被告蘇庭禾負擔。
本判決於原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾伍萬元為被告蘇庭禾供擔保後，得假執行。
但被告蘇庭禾如以新臺幣壹佰參拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請（先位之訴部分）駁回。
事實及理由
壹、程序部分：本件原告起訴時原本對於被告二人間之消費借貸關係，聲明請求：被告應給付原告1,350,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
嗣於104年6月22日具狀變更聲明為：㈠先位之訴部分：被告鄭現密應給付原告1,350,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；
㈡備位之訴部分：被告蘇庭禾應給付原告1,350,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告變更其聲明後之訴訟型態，學理上稱之為主觀的預備訴之合併，此種主觀的訴之合併，備位之訴部分之被告地位因不安定，合法性似有疑問，惟倘認原告提起主觀的預備訴之合併為不合法，要求原告必先就其中一被告起訴，待敗訴判決確定後，始就另被告進行訴訟，於原告請求權之時效期間自有不利之影響；
另設若原告對被告同時分別起訴，不僅本身主張矛盾，亦可能導致裁判衝突。
故許其於同一訴訟程序起訴，則可一舉確定其與二被告間之爭執，符合訴訟經濟原則，並可避免裁判之矛盾，故應認原告之起訴為合法，先此敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告二人為籌措資金設立公司，自民國103年10月12日起共同向原告借款新臺幣（下同）1,000,000元，簽有合作意向書為憑（證物二契約之第3條第3、4款），並由被告鄭現密提供其所有門牌號碼臺南市○○區○○○路000巷0弄00號、臺南市○○區○○○路000號建物，及所坐落臺南市安南區和館段44、44－144、44－424、44－637、44－643地號土地（以下稱被告鄭現密所有不動產）設定最高限額抵押權予原告作為擔保（擔保債權總金額4,000,000元）。
嗣被告二人又陸續向原告借款538,379元，截至103年11月15日止，被告二人共向原告借款l,538,379元，而原告均以現金或匯款之方式將上開金額交付予被告收受。
被告二人曾償還部分款項共約180,000元，尚積欠原告1,350,000元（原告僅請求整數之金額，即1,530,000－180,000＝1,350,000），經原告於104年2月7日以台南成功路郵局存證號碼000310號之存證信函通知被告應清償借款，惟迄今均未獲回應，為此提起本訴訟。
㈡被告二人為共同借款人，陸續向原告借款1,350,000元，簽立合作意向書之人雖為被告蘇庭禾，惟依據該契約書第1條、第3條第3、4項，可知乃由原告出資1,000,000元予被告蘇庭禾合作成立「源創工業有限公司」，而「源創工業有限公司」之前身為「源創工業社」，其負責人為被告鄭現密。
原告給付借款之方式多數以匯款之方式存入被告鄭現密之源創工業社帳戶中、或以源創涂曉玲之名義代替「源創工業社」清償其積欠訴外人廣融實業有限公司及蕭瓊雯之欠款。
且被告鄭現密又以其名下之房地設定抵押權予原告作為擔保，當可認為被告蘇庭禾、鄭現密為共同借款人，而陸續向原告借款達1,350,000元。
原告給付系爭借款之明細及方式詳如起訴狀證物四附表所示，並有銀行存款憑條影本12紙可證，依存款憑條所載內容觀之，原告或係將借款以轉帳方式匯入「源創工業社」帳戶（即原證四編號①、⑥、⑦、⑧、⑫）；
或係將借款以現金方式存入「源創工業社」帳戶（即原證四編號②、④、⑨、⑩、⑪）；
或係將借款以「源創工業社」之名義以現金方式存入「源創工業社」之債權人帳戶，而為「源創工業社」清償債務（即原證四編號③、⑤）。
原告以現金給付予被告或以現金代替被告清償債務之部分，乃原告持現金交付予訴外人楊景棠，再委託楊景棠交付予被告，有證人楊景棠可證。
另佐以原告為被告等清理高利貸債務而取回之證物七即支票2紙、讓渡書1紙、本票1紙，其上均蓋用「源創工業社」及「鄭現密」之印文，足見系爭款項之借貸關係應存在於原告與「源創工業社」間，應無疑義。
又被告二人向高利貸借款400,000元，被告二人陸續清償200,000元，但因為高利貸利滾利之故，被告二人尚積欠高利貸本利共590,000元，被告二人遂委託原告出面與高利貸協商，原告並於103年11月15日以200,000元與高利貸達成協議，而由原告於當日以現金支付200,000元予高利貸，並自高利貸處取得被告二人所簽發予高利貸之支票、讓渡書、本票、動產抵押契約書等擔保品。
㈢源創工業社設立於102年6月13日，負責人係被告鄭現密，組織形態為獨資，有經濟部商業司商業登記資料可稽。
被告蘇庭禾亦稱：「我太太（即被告鄭現密）有同意讓我以她的名義申請源創工業社」等語。
源創工業社既然為獨資形態且被告鄭現密亦知悉其為負責人，依法即應就源創工業社所負債務負完全清償之責任，原告主張被告鄭現密就系爭借款應負清償之義務，應有所據。
至被告蘇庭禾雖辯稱：「借款的事她（即被告鄭現密）都不知道」等語，純係卸責之詞，不足採信。
㈣被告鄭現密將其所有之不動產設定4,000,000元之最高限額抵押權與原告，並於103年11月17日辦妥抵押權登記，依他項權利證明書所載：「擔保債權種類及範圍：債務人對於權利人（即抵押權人）所負現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負之債務，包括借款、透支、票據等債務」、「債務人及債務額比例：鄭現密（1/1）、蘇庭禾（1/1）」。
辦理不動產抵押權登記事宜應檢具設定義務人（即不動產所有權人）之權狀、印鑑章、印鑑證明及身分資料，而印鑑證明之申請應須提出申請人本人之印鑑章及身分證正本，縱委託他人申請者亦同。
被告蘇庭禾於鈞院104年5月4日言詞辯論時陳稱：抵押權設定印鑑證明是楊景棠拿委託書給伊，伊就將委託書拿給被告鄭現密蓋章，連同被告鄭現密之印鑑章一併拿給楊景棠讓他去申請印鑑證明等語（見鈞院卷第57頁反面），足見被告鄭現密確有提供其身分證正本及印鑑章而委託原告之代理人楊景棠申請印鑑證明，以供辦理上開抵押權設定登記之用。
被告鄭現密既同意將其不動產設定抵押權與原告，並辦妥抵押權登記，且登載之債務人除被告蘇庭禾外，尚有被告鄭現密，顯見被告二人均為系爭借款債務之債務人。
㈤又於系爭借貸關係之前，被告另向原告借得700,000元，並以被告鄭現密所有之上開不動產，設定700,000元之普通抵押權與原告，於103年9月10日辦妥抵押權登記。
被告蘇庭禾於鈞院104年5月4日言詞辯論時亦稱：「我太太（即被告鄭現密）的房子有跟原告借款70萬元」等語（見鈞院卷第58頁），足見兩造間之借貸關係均係以不動產抵押權設定之方式為擔保，而上開700,000元之借貸關係確有設定抵押權為擔保，系爭借款總額1,530,000元為700,000元之二倍有餘，原告豈有不要求被告鄭現密設定抵押權為擔保之理。
該筆700,000元普通抵押權所擔保之借款債權，其給付方式為：①103年9月9日原告匯款110,000元至源創工業社；
②103年9月10日原告匯款429,996元至源創工業社；
③其餘160,004元以現金交付之。
被告等就上開700,000元借款及抵押權設定之真正，均不爭執，而本件系爭借款153萬餘元亦絕大部分或係匯入或存入「源創工業社」帳戶；
或係以「源創工業社」之名義以現金方式存入「源創工業社」之債權人帳戶，業如前述，然何以被告鄭現密竟否認之，顯難自圓其說。
㈥聲明：⒈先位聲明：⑴被告鄭現密應給付原告1,350,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑵訴訟費用由被告鄭現密負擔。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：⑴被告蘇庭禾應給付原告1,350,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑵訴訟費用由被告蘇庭禾負擔。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之抗辯：㈠被告二人為夫妻關係，於103年6月13日被告蘇庭禾借用被告鄭現密名義，成立「源創工業社」，從事模具開發、批發等營業，所有資金收支、營業行銷、銀行往來，均由被告蘇庭禾個人獨自營運，與被告鄭現密無關。
原告之代理人楊景棠是「源創工業社」下游廠商，平日即有貨品行銷往來，原告是楊景棠幕後後金主。
103年10月12日，被告蘇庭禾與原告代理人楊景棠簽立「合作意向書」，雙方合意成立「源創工業有限公司」，持股比例為被告蘇庭禾佔百分之85，原告佔百分之15，資金為1,000,000元，由原告協助處理之。
嗣公司設立、變更及解散情形如下：⒈103年10月20日設立源創工業有限公司，統一編號00000000，資本額500,000元，原告125,000元，鄭現密375,000元，亦即原告持股佔百分之25；
鄭現密佔百分之75；
公司所在地址臺南市○○區○○○街000巷00弄0號，亦即被告蘇庭禾工作場所，由原告自任董事代表，亦即負責人，經臺南市政府103年10月30日府經工商字第00000000000號核准設立。
同意以「源創工業社」銀行帳戶，為資金經營往來帳戶。
⒉103年11月13日，原告擅自將被告鄭現密持股375,000元，讓渡予伊，並變更公司名稱為「尚泰精密刀具有限公司」，資金仍為500,000元，變成原告一人獨資之有限公司，公司地址及統一編號未變動，有臺南市政府103年11月19日府經工商字第00000000000號核准之證明。
⒊104年5月20日，「尚泰精密刀具有限公司」經臺南市政府以府經工商字第00000000000號，核准變更公司地址為臺南市○○區○○○街000巷00號6樓。
⒋104年5月25日，「尚泰精密刀具有限公司」經臺南市政府以府經工商字第00000000000號，核准公司解散。
㈡據上說明，足見源創工業有限公司持股比例，為原告佔百分之25（125000/500000），被告鄭現密佔百分之75（375000/500000），兩造持股比例，顯然與合作意向書所示比例不同，此乃原告申請公司成立之本意；
持股比例仍以政府核准為準。
又合作意向書第3條載明：「甲方（即被告）為源創經營主導者；
乙方（即原告）負責以會計準則之流程，導入處理源創財務，帳務控管，並與甲方共同成立作業流程與制度。
準此，原告匯款或交付現金，均屬於合作意向書之內容，是源創工業有限公司之資金，非被告向原告之借款，彰彰明甚。
㈢被告蘇庭禾向地下錢莊借款590,000元，開具原告提出之支票，及不具法律效力之讓渡書（未填載金額及標的物）。
因被告蘇庭禾陸續有清償部分借款，迨原告提出150,000元，即源創工業社華南銀行帳號00000000000號之103年11月13日原告入款150,000元（被證二），而非原告呈庭貸款金額1,350,000元之給付明細103年11月15日現金代償高利貸200,000元。
原告於向地下錢莊清償150,000元後，取得該2紙支票。
原告旋即於104年l月20日以華南銀行永康分行000000000000帳戶提示，（該二紙支票發票日為103年7月18日375,000元，103年8月11日215,000元，合計590,000元），意圖謀取暴利，詐欺取財（590,000－150,000＝440,000），殊屬非是。
因此，原告清償現金代償高利貸200,000元，應核減為150,000元。
㈣原告自任源創工業有限公司負責人一事，業已詳如前，因此在原告匯款單，即卷第16頁編號③，第17頁編號⑤之代付廣融貸款56,000元、代付稅金會計師42,063元，均載明「源創涂曉玲」，由此益證原告是依據103年10月12日合作意向書及成立源創工業有限公司之股東，並自任為董事代表，為負責人。
否則豈能書寫「源創涂曉玲」。
由此益證，原告提出之資金流向，並非蘇庭禾向原告借支之款項，雖然，被告在庭訊時，謂是向原告借款一事，因未取得相關資料，一時糊塗而言之，如今，被告已取得相關證據，可以佐證，原告所云借款一事，並非事實，請惠予更正筆錄所言。
而是依投資比例而為之投資金額，依公司法第99條規定，各股東對於公司之責任，以其出資額為限。
職此，源創工業有限公司資金，雖然由原告提供1,480,000元（1,530,000－50,000＝1,480,000），依持股百分之75計算，被告蘇庭禾負擔1,110,000元股金（1,480,000×75%＝1,110,000），扣除已清償180,000元，及103年11月13日原告擅自偽造股東同意書讓渡股金375,000元，及非法變更公司名稱（另案起訴），尚有555,000元股金（1,110,000－180,000－375,000＝555,000）未清算。
雖然源創工業有限公司於103年11月13日變更為尚秦精密刀具有限公司，然而統一編號00000000號，至解散時，並無變動。
依民法第300條規定，尚泰精密刀具有限公司應承擔源創工業有限公司之債務，而尚秦精密刀具有限公司業經解散，應依公司法第79條、第81條、第83條第l項，辦理清算，在原告未依公司法規定完成清算前，被告並不負清償責任。
㈤被告蘇庭禾曾於103年9月9日以鄭現密所有不動產，向原告借款700,000元，惟被告扣除利息每月2分，預扣3個月利息，及代書費用、代辦費用、規費外，於103年9月9日給付110,000元，103年9月10日給付429,996元，合計539,996元，有差額160,004元未給付，此是借款，原告預扣金額；
（被證二第l頁），而在原告提出之本票給付金額，均未扣除利息（2分，3個月），因此，原告提出1,350,000元明細，顯然是源創工業有限公司之投資金，依公司法第99條規定，股東按持股比例負責之。
苟原告未依公司法辦理清算，被告並不負清償責任。
㈥聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，被告願提供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠先位之訴部分（即被告鄭現密部分）：按所謂消費借貸，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約（民法第474條第1項參照）。
又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。
而交付金錢之可能原因容有多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。
若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。
原告主張被告二人為籌措資金設立公司，自103年10月12日起共同向原告借款1,000,000元，嗣被告二人又陸續向原告借款538,379元，至103年11月15日止共計借款l,538,379元之事實，既為被告鄭現密所否認，則原告自應就其與被告鄭現密間確有上開金錢借貸關係之事實負舉證責任。
被告鄭現密之訴訟代理人蘇庭禾雖於本院104年4月15日言詞辯論時就原告訴訟代理人主張：「借款總金額是153萬扣掉還款的18萬元尚欠135萬元，與被告所述吻合。」
等語，陳稱「同意原告所述。」
，然被告蘇庭禾就此所為陳述，對照其先後陳述意旨，係專就其本人認諾原告之主張（另詳後述）而為，並非以被告鄭現密之訴訟代理人之身分而為陳述，原告執此率指被告鄭現密就原告主張之事實已為自認云云，要無可取，自不得據此解免其舉證責任。
經查：⒈原告提出之合作意向書（卷10頁）係被告鄭現密之夫即被告蘇庭禾與原告簽訂，其中雖約定：「⒊同意由乙方（即原告）名義貸款NT100萬元整供甲方（即被告蘇庭禾）運用，其申貸手續費三千元整及三年本利由源創負責（附攤還表）。
（註：源創須優先償還此借款，不得拖延以損害乙方信用）⒋源創設立之資本額定為NT100萬元整，由乙方協助處理，待設立完成後歸還乙方。」
，惟簽約人既非被告鄭現密且約定負償還責任者為源創工業有限公司，自無從據此認定被告鄭現密曾向原告借貸金錢。
⒉原告雖主張其給付系爭借款予被告係以轉帳、現金存款、現金給付及代償高利貸等方式為之（明細及方式詳如卷15頁附表所示），除提出銀行存款憑條影本12紙為證，並謂有關現金給付予被告或以現金代替被告清償債務部分，乃原告持現金交付予楊景棠，再委託楊景棠交付予被告云云。
然僅單純之金錢交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在，前已敘明，被告鄭現密既否認與原告間有何金錢借貸關係，且原告亦陳明：鄭現密並沒有在借款時出面等語（本院卷第58頁），原告上開主張縱屬實情，仍不足憑以認定該等轉帳、現金存款或現金給付，確屬出於消費借貸關係而給付被告鄭現密，原告就有關現金給付部分，聲請詢問證人楊景棠為證，核無必要。
況乎，原告主張出資1,000,000元予被告蘇庭禾合作成立源創工業有限公司，源創工業有限公司之前身為「源創工業社」，其負責人為被告鄭現密，有商業登記資料及有限公司設立登記表在卷可稽（卷42、167至169頁），固屬實情。
惟被告抗辯源創工業有限公司係於103年10月20日設立，資本額共500,000元，其中原告為125,000元，鄭現密為375,000元，由原告自任董事代表即負責人，並以「源創工業社」之銀行帳戶為資金經營往來帳戶，有上開公司設立登記表可證，原告就此並無爭執，亦可認為實在。
茲源創工業有限公司既已於103年10月20日設立，且由原告擔任負責人，則原告於103年10月20日之後，無論是轉帳、現金存款或現金給付予「源創工業社」之款項分（包括原證四編號⑦、⑧、⑨、⑩、⑪、⑫部分，），均係對原告自任負責人之源創工業有限公司而為之給付；
至於原告主張給付日期雖在103年10月20日之前者，其中「103年10月14日NT56,000代付廣融貸款新光帳號0000000000000」、「103年10月15日NT42,063代付稅金＋會計師台新帳號00000000000000」、「103年10月15日NT30,000現金代償亞鑫」等（參照卷15頁附表），均不能認為係給付予被告鄭現密，遑論借貸關係。
另原告主張被告積欠高利貸本利共590,000元，被告遂委託原告出面與高利貸協商，原告並於103年11月15日以200,000元與高利貸達成協議，而由原告於當日以現金支付200,000元予高利貸，並自高利貸處取得被告二人所簽發予高利貸之支票、讓渡書、本票、動產抵押契約書等擔保品云云。
然依原告上開主張，其此部分債權係受讓自所謂之「高利貸」，並非與被告鄭現密間之借貸關係，況被告鄭現密亦否認曾委託原告出面與高利貸協商，則原告據此主張與被告鄭現密間有金錢借貸關係，顯非可採。
⒊原告主張被告鄭現密將其所有之不動產設定4,000,000元之最高限額抵押權與原告，業據提出被告鄭現密所有不動產登記謄本為證，然被告鄭現密以其所有不動產登記為原告設定該最高限額抵押權，僅能認為被告鄭現密同意提供該不動產為擔保物，尚不能證明被告鄭現密同意自任借款人向原告借款，雖該不動產登記謄本記載：「擔保債權種類及範圍：債務人對於權利人（即抵押權人）所負現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負之債務，包括借款、透支、票據等債務」、「債務人及債務額比例：鄭現密（1/1）、蘇庭禾（1/1）」，此僅表示被告鄭現密與蘇庭禾均為該4,000,000元最高限額抵押權登記之債務人，此物權行為本具有獨立性，仍不足以證明被告鄭現密確曾向原告借款l,538,379元。
⒋原告雖又主張於系爭借貸關係之前，被告鄭現密另曾向原告借得700,000元，並以被告鄭現密所有不動產，設定700,000元之普通抵押予與原告，於103年9月10日辦妥抵押權登記云云，然被告鄭現密此前曾否向原告借款，並以其所有不動產，設定700,000元之普通抵押權予原告，乃另一法律事實，自不得以該事實之存否，作為系爭金錢借貸關係是否存在之認定依據，原告執此所為主張，亦非可採。
⒌依據上述，原告未能證明其與被告鄭現密間確有l,538,379元消費借貸關係，則原告請求被告鄭現密返還未償之餘款1,350,000元及按法定利率計算之遲延利息，自屬無據。
㈡備位之訴部分（即被告蘇庭禾部分）：按民事訴訟法第384條規定：「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。」
。
被告蘇庭禾於本院104年4月15日言詞辯論時當庭陳稱：「我同意還款」（參照本院卷第38頁），應認已就原告之主張予以認諾，雖被告蘇庭禾同時陳稱：「當初有講分期付款。
我以投資公司的名義向原告借錢，錢是我向原告借的，鄭現密沒有借，金額是135萬元，有還二期9萬元。
鄭現密是我的太太。」
等語（言詞辯論筆錄參照），惟此陳述僅係就借款金額予以釐清，另就被告鄭現密部分，以訴訟代理人之身分否認鄭現密為借款人，關於其本人認諾之效力，並無影響，嗣被告蘇庭禾雖又具狀或到庭爭執其欠款之金額，或否認原告給付之款項屬借款云云，然被告蘇庭禾既已認諾，依法不得撤銷，本院仍應本於其認諾為其敗訴之判決，故原告就此部分依據消費借貸之法律關係，請求被告給付1,350,000元，及按法定利率計算之遲延利息，自屬有據，應予准許。
四、綜上所述，本件原告依據消費借貸之法律關係，先位之訴請求被告鄭現密給付1,350,000元及按法定利率計算之遲延利息，為無理由，應予駁回；
備位之訴請求被告蘇庭禾給付1,350,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年3月3日起起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
五、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就備位之訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予宣告之。
至於先位之訴部分，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文
中 華 民 國 104 年 8 月 3 日
民事第二庭法 官 杭起鶴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 3 日
書 記 官 蘇玟心
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