臺灣臺南地方法院民事-TNDV,104,訴,388,20150811,1

臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第388號
原 告 匯興資產管理有限公司
法定代理人 褚丹明
訴訟代理人 黃小芬律師
被 告 倪泳賢
訴訟代理人 林瑞成律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於104年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

本院一百零三年度司執字第七六四三一號強制執行事件於民國一零四年一月三十日製作之分配表上，所載次序5「債權利息」欄之「利率」欄之違約金年利「36%」應更正為「14%」。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）訴外人即債務人戴鵬州共積欠原告借款新臺幣（下同）3,934,807元，約定遲延利息及違約金以月息3分計算，前經被告以抵押權人之身分於民國103年8月5日聲請鈞院拍賣訴外人戴鵬州所有坐落於臺南市○○區○○段000地號及同地段431地號土地（下稱系爭土地），系爭土地於103年12月31日以1,822,000元拍定，原告並聲明參與分配，經本院民事執行處於104年1月30日製成分配表，並定於104年3月10日實施債權分配，惟債權分配結果因系爭土地上之第一順位抵押權人即被告不足受償，致原告未獲清償。

（二）被告陳報之本票（下稱系爭本票）到期日為87年4月21日，於87年8月20日聲請本院核發本票裁定後，取得債權憑證，再對系爭土地聲請強制執行，依票據法第22條第1項之規定，系爭本票債權已罹於3年時效而消滅。

又本票裁定非屬與確定判決有同一效力之執行名義，並無民法第137條第3項之適用，被告於90年間消滅時效完成後超過5年未行使抵押權，依民法第880條之規定，其抵押權亦已消滅。

訴外人戴鵬州本得拒絕給付，惟卻怠於行使權利，原告為訴外人戴鵬州之債權人，今為保全債權，自得依民法第242條之規定，以自己之名義代位行使時效抗辯。

（三）系爭違約金本質上為利息性質，系爭本票債權既已罹於時效，系爭違約金亦應隨同消滅；

倘認系爭違約金非利息性質，其仍屬從權利，雖有15年之時效，然系爭本票債權已罹於時效，仍應隨之消滅，被告自不得請求，應自分配表剔除。

縱認系爭違約金債權存在，本件本金僅360,000元，然系爭違約金約定以月息3分（年息36%）計算為2,175,505元，實屬過高。

且訴外人戴鵬州已無資力，依衡平原則，原告代位訴外人戴鵬州依民法第252條請求鈞院酌減系爭違約金至5%以下。

本件訴訟。

（四）並聲明：⒈本院103年度司執字第76431號強制執行事件，於104年1月30日所製作之分配表中，就分配受償予被告次序3執行費8,200元、次序5普通債權1,794,390元，共計1,802,590元，應予剔除，不得列入分配，並就上開金額於1,387,661元部分改分配予原告。

⒉訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以下列陳述答辯：

（一）訴外人戴鵬州於87年間向被告借款360,000元，訴外人戴鵬州並簽立借據及系爭本票各一紙作為借款憑證，約定遲延利息及違約金以月息3分計算，並將其所有系爭土地設定普通抵押權。

嗣因訴外人戴鵬州無力清償，被告只好將系爭本票聲請法院裁定准予強制執行（本院以87年度票字第4085號本票裁定），於原告及法務部行政執行署聲請本院強制執行拍賣系爭土地時，被告乃檢附相關抵押權證明文件聲明參與分配。

至今已陸續於本院88年度執字第17794號、101年度司執字第64163號、102年度司執字第100345號強制執行案件及法務部行政執行署臺南行政執行處92年度綜所稅執專字第91399號執行案件聲請參與分配。

於103年8月5日伊再次聲請拍賣系爭土地，並由本院103年度司執慎字第76431號受理，且經執行法院作成分配表，通知被告受分配金額為1,802,590元。

（二）被告與訴外人戴鵬州間抵押設定所擔保之債權內容曾經原告提出確認抵押權不存在訴訟，並經本院以103年度簡上字第42號判決原告敗訴確定，確認伊對訴外人戴鵬州間確實存有36萬之借款債權。

而被告要求訴外人戴鵬州簽立本票僅是為了確保其如期還款，故其對訴外人戴鵬州請求還款之請求權為借款請求權，並非單純本票請求權，依民法第125條，消滅時效應為15年。

被告陸續就本院強制執行案件及法務部行政執行署臺南行政執行處執行案件聲請參與分配，則被告請求強制執行參與分配即屬請求權時效中斷事由，請求權時效應停止計算，並自中斷時效事由終止後，再重行起算時效，至今期間均未逾15年。

是原告主張伊對訴外人戴鵬州之借款債權已罹逾時效，並不可採。

（三）被告雖以87年度票字第4085號本票裁定及確定證明書為執行名義，然請求拍賣之內容為抵押權擔保設定之不動產，被告係基於抵押權人之身分行使抵押權，而該抵押權擔保之債權為被告對訴外人戴鵬州之借款債權，且該借款債權並無罹於時效之情事，故執行法院以抵押權設定內容列算其債權並分配價款並無違誤。

是原告主張應剔除伊分配受償次序3執行費8,200元、次序5普通債權1,794,390元，共計1,802,590元，顯無理由。

（四）再者，依最高法院見解，違約金之性質與利息不同，因此請求權時效期間應為15年，並非5年；

被告與訴外人戴鵬州之借款債權並未罹於時效，違約金之債權自無可能隨同消滅；

況違約金債權與借款債權本是各別獨立之債權，請求權時效應分別起算，故原告主張並不可採。

（五）並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、得心證之理由：

（一）經查，訴外人戴鵬州於87年間向被告借款360,000元，約定遲延利息及違約金以月息3分計算，並簽立借據及系爭本票各一紙作為借款憑證交被告收執，並將其所有系爭土地設定普通抵押權予被告，經本院以87年度票字第4085號為本票裁定。

被告陸續於本院88年度執字第17794號、101年度司執字第64163號、102年度司執字第100345號強制執行案件及法務部行政執行署臺南行政執行處92年度綜所稅執專字第91399號執行案件聲請參與分配。

被告於103年8月5日再次聲請拍賣系爭土地，並由本院103年度司執慎字第76431號受理，經執行法院作成分配表；

系爭土地於103年12月31日以1,822,000元拍定，原告並聲明參與分配，經本院民事執行處於104年1月30日製成分配表，並定於104年3月10日實施債權分配。

又原告曾就被告與訴外人戴鵬州間抵押設定所擔保之債權內容提出確認抵押權不存在之訴，經本院以103年度簡上字第42號判決原告敗訴確定等情，有本院88年度執字第17794號通知書、被告提出之本院88年度執字第17794號、101年度司執字第64163號、102年度司執字第100345號參與分配狀、法務部行政執行署台南行政執行處92年度綜所稅執專字第91399號函、本院民事執行處104年2月2日南院崑103司執慎字第76431號函、民事執行處103年度司執字第76431號強制執行金額分配表、分配結果彙總表、102年度新簡字第401號民事判決、103年度簡上字第42號民事判決各1紙附卷可參（見本院訴字卷第28-36、44-48、61-64頁），並經本院調取本院87年度全字第503號、103年度司執字第76431號、101年度司執字第64163號、102年度司執字第100345號及法務部行政執行署臺南行政執行處92年度綜所稅執專字第91399號卷宗核閱無誤，堪先認定為真實。

（二）原告主張本院103年度司執字第76431號強制執行事件，於104年1月30日所製作之分配表中，就分配受償予被告次序3執行費8,200元、次序5普通債權1,794,390元，共計1,802,590元，應予剔除，不得列入分配，並就上開金額於1,387,661元部分改分配予原告等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。

是本院應審酌者為：⒈被告得否行使系爭抵押權？⒉系爭抵押權所擔保之違約金是否罹逾時效？⒊原告代位訴外人戴鵬州請求酌減違約金，有無理由？⒈被告得否行使系爭抵押權？⑴按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；

消滅時效，自請求權可行使起算，民法第125條、第128條前段分別定有明文。

又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。

揆諸民法第880條之立法意旨，在於以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人固仍得依民法第145條第1項規定，就其抵押物取償，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，而規範債權人若未在除斥期間未經過前行使抵押權，俟期間經過，權利即歸消滅（最高法院87年度台上字第969號判決意旨參照）。

次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。

此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。

又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。

他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付（最高法院99年度台上字第1107號判決要旨參照）。

末按依民法第129條第2項第5款將「開始強制執行」及「聲請強制執行」併列可知，債權人僅須將債務人列為執行債務人對之聲請強制執行即生時效中斷之效力，並不以開始強制執行債務人之財產為必要，是債權人將債務人列為執行債務人對之聲請強制執行後，雖因債務人無財產或債權人未發現債務人之財產等原因，未及執行債務人之財產即聲請執行法院發給債權憑證，債權人之請求權時效仍因已對債務人聲請強制執行而中斷。

惟消滅時效完成後，如債權人依原執行名義或債權憑證聲請法院再行強制執行時，亦不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之問題，並非核發債權憑證後，時效即可重行起算（最高法院82年度台上字第186號、85年度台上字第3026號、89年度台上字第1623號判決要旨參照）。

⑵查本件原告無非以被告對訴外人戴鵬州之債權請求權罹於時效，認被告所為抵押權設定亦於時效完成後5年之除斥期間而消滅，依前開說明，原告本於債權人之地位自得代位債務人行使之。

又訴外人戴鵬州係於87年間向被告借款360,000元，約定遲延利息及違約金以月息3分計算，並以系爭土地設定抵押權擔保，而抵押權具有消滅上之從屬性，如其所擔保之債權消滅，抵押權亦隨同消滅。

系爭抵押權存否之爭議，業經本院以102年度新簡字第401號判決、103年度簡上字第42號判決確定確認系爭抵押權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權確為擔保借款債權，足堪認定。

是原告雖主張系爭抵押權係擔保系爭本票債權，而非系爭借款債權云云，容有誤會，尚難憑採。

⑶又被告陸續持債權憑證於87、88、92、101、102年間聲請參與分配，難謂其未行使請求權，而不生中斷時效之效力。

實則，被告倘自87年間貸款屆期後均未行使請求權，致返還借款請求權於102年間罹於時效，依前揭規定，被告仍得於請求權消滅時效完成後5年內即107年以前實行系爭抵押權，則被告於103年8月5日聲請拍賣系爭土地，自屬有據。

原告主張債權請求權已罹逾時效，被告不得再實行系爭抵押權等語，並無理由。

⒉系爭抵押權所擔保之違約金債權是否罹於時效？ ⑴按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務 人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務 ，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非 5年，亦無民法第145條第2項規定之適用（最高法院98年 度台上字第911號判決意旨參照）。

次按消滅時效完成， 債務人僅取得為拒絕給付之抗辯權而已，其請求權並非 當然消滅，原本債權已罹於時效，但於債務人為時效抗 辯前，其利息及違約債權仍陸續發生，而已發生之利息 及違約金並非民法第146條所稱之從權利，其請求權與原 本請求權各自獨立，消滅時效亦分別起算，原本請求權 雖已罹於消滅時效，已發生之利息及違約金請求權並不 因而隨同消滅（最高法院97年台上字第477號判例意旨參 照）。

⑵查系爭抵押權所擔保之債權係被告本於消費借貸之法律 關係所為，已如前述，則該借款本金及違約金之時效消 滅期間，依民法第125條規定，均為15年。

又被告請求本 金及違約金部分，因被告陸續持債權憑證於87、88、92 、101、102年間聲請參與分配，而生中斷時效之效力， 則以聲請之時間觀之，尚未罹於請求權15年之時效。

原 告主張違約金請求權之時效期間為5年，且違約金亦隨同 系爭本票債權而消滅云云，難認可採。

⒊原告代位訴外人戴鵬州請求酌減違約金，有無理由？ ⑴按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自 不同。

前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總 額。

後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定 之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約 金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。

當事 人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。

如 無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第252條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上 字第1620號判決意旨參照）。

次按約定之違約金額過高 者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，此 於違約金之作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有適 用（最高法院50年台抗字第55號判例參照）。

又違約金 是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人 所受損害情形，及債務人若能如期履行債務，債權人可 得享受之一切利益等情形，以為酌定標準（最高法院49 年台上第807號、51年台上字第19號判例參照）。

⑵查原告本於債權人之地位，自得代位訴外人戴鵬州請求 酌減違約金。

而被告與訴外人戴鵬州簽訂借據約定遲延 利息及違約金以月息3分計算，並未另為約定該違約金為 懲罰性違約金，前揭違約金應為賠償總額預定性質，應 堪認定。

又被告與訴外人戴鵬州約定借款遲延利息為月 息3分，相當於以年息百分之36，顯然逾越約定利率年息 百分之20限制，經本院執行處逕以年息百分之6列計被告 得分配利息362,584元，被告既已依其主張遲延利息受分 配，已得相當賠償其因遲延所受之損害。

原告固依此主 張本件違約金應酌減至百分之5云云，惟訴外人戴鵬州與 被告借款約定利息、遲延利息均按月息3分計算，若債務 遲延後除得請求年息百分之6之遲延利息為賠償，僅得請 求給付百分之5之違約金，則顯然減輕訴外人戴鵬州遲延 後之責任，不能謂得填補被告因債務遲延所生損害，亦 失訴外人戴鵬州與被告間約定違約金以為損害賠償預定 之旨，故原告前揭主張並非可採。

本院斟酌全情，認本 件違約金以其連同遲延利息不逾最高法定利率計算為適 當，應酌減至年息百分之14計算為適。

原告以此範圍之 請求，應無理由。

（三）綜上所述，被告得於請求權消滅時效完成後5年內即107年以前實行系爭抵押權，則被告於103年8月5日聲請拍賣系爭土地，自屬有理；

又系爭違約金請求權之時效期間為15年，尚未罹逾時效；

本件違約金應酌減至年息百分之14計算。

從而，原告主張本院103年度司執字第76431號強制執行事件，於104年1月30日所製作之分配表中，就分配受償予被告次序5「債權利息」欄之「利率」欄之違約金年利「36%」應更正為「14%」，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

四、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。

本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，是本院酌量兩造之訴訟勝敗及原告可能受償情形，爰判決訴訟費用負擔如主文第3項所示。

五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
民事第三庭 法 官 盧亨龍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
書記官 古小玉