臺灣臺南地方法院民事-TNDV,104,訴,476,20150804,1

臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第476號
原 告 吳全禔
訴訟代理人 吳永鵬
被 告 蕭焜柱
訴訟代理人 蕭明堂
江麗鳳
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104年7月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。

但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。

訴之撤回應以書狀為之。

但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。

民事訴訟法第262條第1、2項定有明文。

本件原告原起訴聲明第一項為：確認被告就原告所有臺南市○○區○○○段○○○○段000000地號及633-71地號土地兩筆，於民國88年12月29日以白字第086470號所設定之抵押權，擔保債權總金額新臺幣（下同）800,000元之抵押權之擔保債權不存在。

嗣後追加確認同地段633-58地號等26筆土地所擔保之同筆債權不存在。

原告復於104年7月14日撤回上開追加部分，並經被告同意（見本院卷第104頁），核與上開法條之規定相符，應予准許。

貳、實體部分

一、原告起訴主張：

（一）因訴外人對坐落於臺南市○○區○○○段○○○○段00000地號土地訴請共有物分割，經臺灣高等法院臺南分院以93年度更㈠字第14號判決確定，判決書主文中由本件原告分別取得編號X、面積0.0387公頃，權利範圍：全部（即異動後633-75地號）；

編號D、面積0.1866公頃，權利範圍：84分之4即異動後633-1地號）；

編號W、面積0.0837公頃，權利範圍：456分之24（即異動後633-71地號）。

後經向臺南市白河地政事務所申請判決分割，除原持有臺南市白河區糞箕湖段木屐寮小段633-l地號外，另取得臺南市○○區○○○段○○○○段000000地號、633 -71地號等2筆土地。

惟633-75及633-71等2筆土地他項權利部，（0002）登記次序0000-000，於88年12月29日以白地字第086470號所設之抵押權。

上述633-l地號土地訴請共有物分割前，由訴外人即土地共有人吳明惠設定抵押權予債權人即被告蕭焜柱，擔保債權總金額800,000元，實非原告之債務。

前述該抵押權之債務人（即吳明惠）於分割後取得之土地：臺南市○○區○○○○○○○段000000地號（面積：290平方公尺、權利範圍：全部）、633-1地號（面積：1,866平方公尺、權利範圍：28分之l）、633-71地號（面積：837平方公尺、權利範圍：456分之l8）等3筆土地，業經被告行使抵押權強制執行拍定，並塗銷同地段之633-72及633-1地號土地抵押權，屢向被告要求塗銷該抵押權，皆不回應，至原告權益受損及不安。

（二）臺灣高等法院臺南分院93年度更㈠字第14號判決書主文中由訴外人吳明惠取得編號A1、面積0.0290公頃，權利範圍：全部（即異動後633-72地號）；

編號D、面積0.1866公頃，權利範圍：28分之l（即異動後633-1地號）；

編號W，面積0.0837公頃，權利範圍：456分之18（即異動後633-71地號），經向臺南市白河地政事務所申請判決分割，分割後取得臺南市○○區○○○段○○○○段0000 00地號（面積：290平方公尺、權利範圍：全部）、633-1地號（面積：1,866平方公尺；

權利範圍：28分之1）、633-71地號（面積：837平方公尺；

權利範圍：456分之18）等3筆土地，上述抵押權並未集中轉載於吳明惠裁判分割後所取得之土地上，而該抵押權轉載於分割後各宗土地上。

嗣後抵押權人即本件被告行使抵押權強制執行，經法院拍賣，仍由本件被告取得前述3筆土地，登記日期為96年10月11日，登記原因：拍賣，登記簿謄本所載之他項權利部均業已全部塗銷，已無抵押權存在，足見前述之債權業已獲清償。

訴外人吳明惠與被告兩者間關係業經法院拍賣後，其抵押權業已塗銷，依前述司法院大法官會議釋字解釋，亦即分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權，嗣後因分割共有物後，該抵押權按應有部分比例轉載於分割後各宗土地上，倘抵押權人行使抵押權，係以分割後各宗土權客體應有部分拍定人與其他共有人，就該不動產全部回復共有關係。

（三）並聲明：⒈確認被告就原告所有臺南市○○區○○○段○○○○段000000地號及633-71地號土地兩筆，於88年12月29日以白字第086470號所設定之抵押權，擔保債權總金額800,000元之抵押權之擔保債權不存在。

⒉被告應就原告所有上開土地設定之抵押權登記予以塗銷。

⒊訴訟費用由被告負擔。

二、被告之陳述及聲明：

（一）訴外人即債務人吳明惠積欠被告款項，並開立本票乙張，經本院民事裁定確定後，就吳明惠名義下不動產聲請強制執行，經分配後亦分文未受償，並經本院發給債權憑證在案。

由此可見，被告並非以抵押權聲請拍賣抵押物裁定後，實行抵押權方式為之。

土地分割並沒有通知被告，被告占有28分之1，把最差的土地分給被告的債務人吳明惠，吳明惠的所有權是28分之1，也是最沒有價值的一塊地，被告拍賣拿到的土地，並沒有拿到半毛錢。

（二）並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔

三、得心證之理由：

（一）原告主張坐落臺南市○○區○○○○○○○段00000地號土地原為原告、訴外人吳明惠及其餘共有人共有，而吳明惠以其所有上開633-1地號土地之應有部分設定系爭800,000元抵押權予被告，並於88年12月9日以白地字第086470號登記在案。

嗣共有人提起分割共有物訴訟，經臺灣高等法院臺南分院於95年5月2日以93年度上更㈠字第14號判決分割並確定。

原告分得同地段633-75及633-71地號等2筆土地。

上開土地於分割後，系爭800,000元抵押權設定轉載登記於原告所取得土地等事實，有原告所提臺灣高等法院93年度上更㈠字第14號民事判決書、土地登記謄本、土地異動索引等件為證（見本院卷第10-69頁），且為兩造所有不爭執，堪認屬實。

（二）按抵押之不動產，如經分割或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響；

各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任，民法第868條及第825條分別定有明文。

是分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經分割者，其抵押權不因此而受影響。

於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體（司法院大法官會議釋字第671號解釋文意旨參照）。

次就共有物分割之效力，各共有人分得原物之一部，對各共有人取得單獨所有權之時點，有無溯及效力，因立法例採認定主義或移轉主義之不同，而異其取得效力之時點，而我國立法例採移轉主義，向為法院判決實務一致之見解，復徵諸98年1月23日公布（98年7月23日施行）增訂民法第824條之1之立法理由即謂：「共有物分割之效力，究採認定主義或移轉主義，學者間每有爭論，基於第825條之立法精神，爰增訂第1項，本法採移轉主義，即共有物分割後，共有人取得分得部分單獨所有權，其效力係向後發生而非溯及既往。

又本條所謂『效力發生時』，…裁判分割，則指在分割之形成判決確定時」更闡明對於共有物之分割係採取移轉主義，即共有人間各就其應有部分相互移轉，故因分割而取得單獨所有權之效力係向後發生而非溯及既往。

從而，原以應有部分為標的所設定之抵押權，於共有物分割後，仍以應有部分存於各共有人分得部分土地上，亦即不獨原設定抵押之共有人其分得部分上有抵押權之存在，其他共有人分得部分亦有抵押權之存在。

（三）依上揭說明，被告既未於前揭分割共有物訴訟中同意吳明惠原來就其應有部分所設定之系爭抵押權僅登載於吳明惠分割後取得之土地上，則上開系爭抵押權依法即應按原應有部分轉載吳明惠、原告及其他共有人分割後取得之土地上，此係因共有物分割所生之效果，縱使影響到原告分割後取得土地之所有權之完滿，然此系爭抵押權之存在，乃基於法律之規定，被告對此取得依法登記之抵押權，即無不法或無權利可言。

原告復主張被告已承受擔保品，吳明惠債務應已清償，縱未清償不足額部分也因本票債權請求權時效消滅而無法請求云云。

然依本院調閱之本院95年度執字第25787號執行卷宗所附分配表顯示，被告承受系爭擔保品後，尚有不足額194,306元，顯見系爭抵押權所擔保之債權並未完全獲得清償。

準此，系爭抵押權所擔保之債權既未全部清償，則原告主張確認抵押債權不存在，自無理由。

又系爭抵押權擔保之債權既尚未清償完畢，原告自無從請求被告塗銷系爭抵押權。

另原告固提出時效抗辯，但原告並非系爭債權之債務人，亦無可代位債務人提起時效抗辯之資格，原告所為時效抗辯，難認有據，無法憑採。

（四）綜上，原告主張確認系爭土地所設定抵押權擔保之債權不存在，被告應塗銷系爭抵押權之設定登記云云，皆無理由，應予駁回。

四、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。

本件原告之訴為無理由，爰判決訴訟費用之負擔如主文第2項所示。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
民事第三庭 法 官 盧亨龍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
書記官 古小玉