臺灣臺南地方法院民事-TNDV,104,訴,526,20150805,1

臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第526號
原 告 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 范志強
訴訟代理人 孫文慶
謝榮俊
被 告 巫嘉芳
胡黃漏不
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國104年7月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

本件原告原起訴請求：被告巫嘉芳應給付被告胡黃漏不新臺幣（下同）61萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由原告代位受領；

嗣於民國104年7月6日具狀變更訴之聲明為：（一）確認被告巫嘉芳就訴外人胡河榮所有坐落臺南市○○區○○段000地號（權利範圍3分之1）、234-1地號（權利範圍3分之1）、234-2地號（權利範圍3分之1）土地（上開3筆土地下稱系爭土地）於81年經臺南市麻豆地政事務所以南麻字第015508號收件，於81年12月30日登記共同擔保本金最高限額150萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之債權不存在。

（二）被告巫嘉芳應給付被告胡黃漏不61萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由原告代位受領（本院卷第95頁），經核係基於訴外人胡河榮積欠原告款項未清償，原告本於債權人地位否認被告巫嘉芳與胡河榮間有系爭抵押權存在，及被告巫嘉芳無法律上原因而受領系爭土地拍賣後價金之同一基礎事實，與上開法條規定之情形相符，自應准許。

二、本件被告巫嘉芳經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

（一）訴外人劉光德於86年7月26日協同訴外人胡河榮及鄭素娥為連帶保證人，向原告（原為亞太商業銀行）借貸521萬元，繳息至89年6月20日後即未再按期清償，經原告聲請拍賣抵押物後，受償265萬4,537元，尚不足受償本金353萬8,626元。

因胡河榮為上開借貸之連帶保證人，並於92年1月29日死亡，本件被告胡黃漏不為胡河榮之繼承人並聲明限定繼承，原告旋即以胡黃漏不因繼承上開債務，於93年12月1日以胡黃漏不為債務人向本院聲請，並經核發93年度促字第48583號支付命令（下稱系爭支付命令）確定在案。

嗣原告向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請強制執行未果，經高雄地院核發96年度執字第32973號債權憑證與原告。

（二）胡河榮前向被告巫嘉芳借貸140萬元，並於81年12月15日以其所有系爭土地，設定第1順位本金最高限額150萬元抵押權與被告巫嘉芳（即系爭抵押權），其後被告巫嘉芳以未受償為由，於92年4月間向本院聲請拍賣抵押物，經本院以91年度拍字第3392號裁定（下稱系爭拍賣裁定）准許拍賣確定在案。

嗣被告巫嘉芳持系爭拍賣裁定聲請拍賣系爭土地，經本院以92年度執字第15340號執行事件（下稱系爭執行事件）受理，惟因胡河榮於92年l月28日死亡，執行債務人於程序中變更為繼承人即被告胡黃漏不，並於93年4月5日由訴外人胡河南聲明應買系爭土地，被告巫嘉芳為第1順位抵押權人而獲分配61萬元。

（三）原告否認被告巫嘉芳與胡河榮間有140萬元之借款，依舉證責任分配原則，自應由被告巫嘉芳就有交付140萬元與胡河榮，及兩人間確有消費借貸合意之事實，負舉證責任。

又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若被告巫嘉芳無法證明與胡河榮間有140萬元之借款存在，則依抵押權之從屬性，其於系爭土地上所設定之抵押權即不存在，故被告巫嘉芳於系爭執行事件中以第1順位抵押權人所受分配之款項即無法律上之原因。

亦即，原告主張被告巫嘉芳對胡河榮於系爭執行事件中所表彰之債權不存在，不得以抵押權人之地位受領拍賣分配款，而被告巫嘉芳仍受領清償，即屬不當得利，執行債務人即被告胡黃漏不原得依不當得利法律關係請求返還，卻怠於行使，原告為被告胡黃漏不之債權人，自得依民法第242條代位權法律關係之規定，以自己名義代位行使。

（四）被告巫嘉芳於系爭拍賣裁定事件中，主張胡河榮於81年12月15日向其借款140萬元，胡河榮並提供其所有系爭土地地設定系爭抵押權作為擔保，後借款屆期未還，遂檢附面額100萬元及40萬元本票為證，據以聲請拍賣抵押物裁定，後再以系爭拍賣裁定為執行名義聲請強制執行。

惟該面額100萬元之本票發票日為82年2月21日、到期日為82年1月6日，發票日竟晚於到期日，實屬矛盾；

另面額40萬元之本票發票日與到期日均屬同日82年3月6日，亦不符合交易常情，兩者均與被告巫嘉芳所述胡河榮係於81年12月15日向其借款之情不符，被告巫嘉芳是否確實有借款與胡河榮，已非無疑，故被告巫嘉芳無法舉證證明債權存在，原告之訴即為有理由。

另執行程序並無實質審查權，僅予形式審查，與本件判決並不會衝突，原告應得請求確認被告巫嘉芳與胡河榮間之抵押權法律關係。

（五）並聲明：1.確認被告巫嘉芳就訴外人胡河榮所有之系爭土地，於81年經臺南市麻豆地政事務所以南麻字第015508號收件，於81年12月30日登記，共同擔保本金最高限額150萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。

2.被告巫嘉芳應給付被告胡黃漏不61萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由原告代位受領。

二、被告胡黃漏不則以：

（一）被告胡黃漏不係胡河榮之母親，因胡河榮未居住在家裡，係自己在外居住，對胡河榮的事不清楚，亦不清楚胡河榮之前的借貸關係。

且被告胡黃漏不不識字，也未曾讀過書，不知道系爭拍賣及系爭支付命令之情事等語。

（二）並聲明：如主文第1項所示。

三、被告巫嘉芳未於言詞辯論期日到場，惟曾提出書狀陳述意見如下：

（一）被告巫嘉芳與原告之間完全無消費借貸之關係，至於原告與被告胡黃漏不之債務糾紛，則與被告巫嘉芳無涉。

又被告巫嘉芳於91年間對胡河榮聲請執行之拍賣抵押物程序，係基於票據債權及依法所設定之抵押權，且聲請經法院裁定准許拍賣而強制執行，完全符合法律規定，並無違誤。

原告主張依民法第242條請求，亦已罹於時效，故原告之請求，顯無理由。

（二）並聲明：如主文第1項所示。

三、兩造不爭執事項：

（一）訴外人劉光德於86年7月26日協同訴外人胡河榮及鄭素娥為連帶保證人，向原告（原為亞太商業銀行）借貸521萬元，後僅繳息至89年6月20日即未再繳納，經原告聲請拍賣抵押物後，受償265萬4,537元，尚不足受償本金353萬8,626元。

因胡河榮為上開借貸之連帶保證人，並於92年1月29日死亡，本件被告胡黃漏不為胡河榮之繼承人並聲明限定繼承，本件原告旋即以胡黃漏不繼承上開債務為由，於93年12月1日以胡黃漏不為債務人聲請並經本院核發系爭支付命令確定在案。

（二）胡河榮於81年12月15日以其所有系爭土地，設定系爭抵押權與被告巫嘉芳，其後被告巫嘉芳以未受償為由聲請拍賣系爭土地，經本院以系爭拍賣裁定准許拍賣確定在案。

嗣被告巫嘉芳持系爭拍賣裁定聲請拍賣系爭土地，經本院以系爭執行事件受理，後經拍定由被告巫嘉芳分配受償58萬9,160元。

四、得心證之理由：

（一）被告胡黃漏不之子胡河榮於81年12月15日以其所有之系爭土地，設定系爭抵押權與被告巫嘉芳，其後被告巫嘉芳以未受償為由，於91年11月12日具狀聲請拍賣系爭土地，經本院裁定准許拍賣，並於92年4月14日確定在案。

嗣被告巫嘉芳以系爭拍賣裁定及確定證明書為執行名義，具狀聲請拍賣系爭土地，經本院以系爭執行事件受理；

惟胡河榮於92年1月29日死亡，被告胡黃漏不為胡河榮之繼承人，並於92年3月14日向本院聲請限定繼承，系爭土地遂以繼承為由登記於被告胡黃漏不名下，並經訴外人胡河南於執行程序中以61萬元聲明應買，被告巫嘉芳因而獲分配執行費2萬840元、第1順位抵押權分配58萬9,160元，尚不足分配81萬840元。

另訴外人劉光德於86年7月26日協同胡河榮及鄭素娥為連帶保證人，向原告（原為亞太商業銀行股份有限公司，後於91年9月3日經財政部核准變更名稱為復華商業銀行股份有限公司，再於96年8月18日經財政部核准變更名稱為元大商業銀行股份有限公司）借貸521萬元，並簽訂擔保放款借據，後僅繳息至89年6月20日即未再繳納，經原告聲請拍賣抵押物後，受償265萬4,537元，尚不足受償本金353萬8,626元。

因胡河榮為上開借貸之連帶保證人，並於92年1月29日死亡，本件被告胡黃漏不為胡河榮之繼承人並聲明限定繼承，本件原告旋即以胡黃漏不繼承上開債務為由，以胡黃漏不為債務人聲請並經本院於93年12月1日核發系爭支付命令確定在案等情，有原告提出之債權憑證、繼續執行紀錄表、系爭土地抵押權設定契約書、系爭拍賣裁定、確定證明書、被告巫嘉芳強制執行聲請狀、系爭土地謄本、本院少家庭92年南院鵬民寅繼字第314號函、被繼承人胡河榮繼承系統表、遺產稅免稅證明書及分配表影本（本院卷第9至35頁）在卷可稽，亦經本院調取91年度拍字第3392號、92年度執字第15340號及93年度促字第48583號卷核閱無訛，是胡河榮擔任上開借貸關係之連帶保證人、以系爭土地設定抵押權與被告巫嘉芳、被告胡黃漏不為胡河榮之繼承人而繼承債務及被告巫嘉芳拍賣系爭土地獲分配執行費2萬840元、第1順位抵押權分配58萬9160元，合計61萬元之事實，固堪可認定。

（二）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。

前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項定有明文。

另按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院49年台上字第1813號判例參照）。

又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。

準此，足認依上開規定，確認法律關係基礎事實存否之訴，須具備二要件，一為確認利益，二為原告不能提起他訴訟，若欠缺其一，其訴即欠缺權利保護之必要，而應予駁回（最高法院97年度台上字第321號判決意旨參照）。

經查：1.系爭土地前於81年12月30日設定系爭抵押權與被告巫嘉芳，其後被告巫嘉芳以抵押人胡河榮未清償為由，聲請並經本院以系爭拍賣裁定准許在案；

嗣被告巫嘉芳持系爭拍賣裁定及確定證明書聲請拍賣系爭土地，並經胡河南應買取得所有權並分配價金完畢乙節，業如前述，由此可見系爭土地經由強制執行拍賣程序，已由胡河南應賣取得，強制執行程序業因分配價金完畢而告終結，且系爭抵押權設定，依強制執行法第98條第3項前段「存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅」規定，亦由本院民事執行處於93年4月15日以南院慶92執速字第15340號函請臺南縣麻旦地政事務所辦理塗銷登記而消滅，此經本院調取上開執行卷核閱屬實，足徵系爭抵押權設定此一法律關係業已消滅，已為過去之法律關係，揆諸前揭說明，自不得以此確認系爭抵押權存在與否為訴之標的而請求判決。

2.原告固主張執行程序並無實質審查權，僅為形式審查，與本件判決並不會衝突，應得請求確認被告巫嘉芳與胡河榮間之抵押權法律關係云云。

惟查，強制執行程序乃以債權人提出強制執行法第4條第1項所列之執行名義為據，就債務人之動產、不動產進行執行程序，債權人或債務人或第三人針對強制執行程序有何異議或權利主張，依強制執行法第12條至第15條規定，即可聲請或聲明異議，或提起債務人、第三人異議訴訟以資救濟，甚或於分配程序中，尚可依強制執行法第39條或第41條規定，向執行法院聲明異議或提起分配表異議訴訟，故當事人應於強制執行終結前就其主張之權利以上開方式進行救濟，且強制執行程序一經終結，終結前之法律關係即告確定或消滅，不得再予爭執，以維法律之安定性，否則當事人於強制執行程序終結後，尚得以執行名義之法律關係存在與否再提起訴訟加以爭執，則強制執行法之規定不啻淪為具文；

況系爭抵押權設定已因強制執行法規定而塗銷，乃為過去之法律關系而不復存在，業如前述，並經本院民事執行處製作分配表合法分配價金與債權人，故確認系爭抵押權不存在之結果，亦因無法除去該合法強制執行程序而將原告主張之不安狀態予以排除，難謂有受確認判決之法律上利益。

從而，原告訴之聲明第1項請求確認被告巫嘉芳與胡河榮間之系爭抵押權及所擔保之債權不存在，於法不符，自應駁回。

是原告進而就胡河榮因該抵押權簽發之本票，有發票日晚於到期日等矛盾情事之爭執，即無須加以審酌，併此敘明之。

（三）原告雖另主張被告巫嘉芳與胡河榮間之抵押權及所擔保之債權不存在，被告巫嘉芳因拍賣系爭土地而獲分配之61萬元價金，係屬無法律上原因，併依不當得利法律關係請求被告巫嘉芳應將上開金額返還予胡河榮之繼承人即胡黃漏不，並由其代位受領云云。

惟查，原告訴之聲明第1項既因不得請求確認而無從否認系爭抵押權及其所擔保之債權，則被告巫嘉芳與胡河榮間之系爭抵押權設定即難謂不合法，且原告依不當得利關係請求被告巫嘉芳返還獲分配之價金，亦未就不當得利請求權之成立要件舉證證明，僅片面為上開之爭執，是原告訴之聲明第2項之請求，亦屬無據，自無可採。

五、綜上所述，因被告巫嘉芳與胡河榮間之系爭抵押權設定，業因系爭土地經執行程序拍定而消滅，並已依強制執行法規定分配價金完畢，原告不得再予爭執請求確認系爭抵押權不存在，且被告巫嘉芳係因拍賣系爭土地而獲分配價金，原告亦未舉證證明有何符合不當得利要件之事實。

從而，原告主張確認被告巫嘉芳就胡河榮所有之系爭土地，於81年經臺南市麻豆地政事務所以南麻字第015508號收件，於81年12月30日登記，共同擔保本金最高限額150萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在；

及被告巫嘉芳應給付被告胡黃漏不61萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由原告代位受領，均無理由，應予駁回。

六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。

本件原告之訴為無理由，依上開規定，訴訟費用自應由敗訴之原告負擔，爰判決如主文第2項所示。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
民事第二庭 法 官 林勳煜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書記官 謝安青