臺灣臺南地方法院民事-TNDV,104,訴,539,20160901,1

臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第539號
原 告 仟羽系統科技股份有限公司
法定代理人 蔡嘉勇
訴訟代理人 蘇淑珍律師
被 告 新倫科技股份有限公司
法定代理人 陳瀅如
訴訟代理人 賴寶禾
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國105年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。

再強制執行法第十四條第一項所謂債務人異議之訴，為形成之訴，其訴訟無非以債務人於執行名義成立後，有消滅或防礙債權人請求之事由，請求法院以形成判決宣示，不許就某一執行名義為全部或一部為強制執行。

本件原告起訴之初僅主張其對被告有瑕疵修補請求債權、損害賠償請求債權，據以抵銷執行名義所表彰之債權，請求被告不得執本院103年度司促字第32142號確定支付命令為執行名義；

嗣後追加聲明請求撤銷本院104年度司執字第00000號強制執行程序，核均係基於兩造間之承攬契約所生之同一基礎事實，其目的均在主張被告之債權不存在及排除強制執行，與首揭條項第二款規定相符合，自應准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）緣原告於民國98年2月12日承攬訴外人中華工程股份有限公司（以下簡稱中華工程公司）之「新竹市貿易二村、貿易八村新建統包工程-機電工程（含）施工及設備」，負責機電工程相關設備採購與施工，約定價金總額為新台幣（下同）415,238,100元（不含稅），完工期限為100年4月1日，並訂有契約書在案（原證四號）。

專案執行期間由訴外人中華工程公司專案經理人即訴外人林義欽，推薦被告承攬原告「新竹市貿易二村、貿易八村新建統包工程-弱電系統設備工程」（以下簡稱系爭工程，原證五號），約定價金2,480萬元總價承攬(含稅)。

原告與中華工程公司約定需於100年4月1日前完工，此為被告公司所明知，然被告公司施工進度嚴重延誤，各項應交付系統功能項目皆無法如期交付，直至100年6月29日均未完工，致使中華工程公司甚為不滿，甚而向原告主張要求負擔遲延責任（原證六號），原告為求工程順利進行立即派員協調並與被告溝通，然被告卻一再推托，後續更要求要暫支100年l月至6月份設備及工程款350萬元方配合施工，原告不得已僅能先行答允被告所求，雙方並在100年7月14日由當初介紹人林義欽見證下簽署協議書（原證七號），要求被告需於100年8月10日前將「新竹市貿易二村、貿易八村新建統包工程-弱電系統設備工程」全部測試驗收完成，如有遲延，則被告需賠償原告工程款千分之一以日計算之違約金。

（二）然被告於收受350萬元後（匯款200萬與開立150萬元支票，原證八號），後續卻未於100年8月10日前將系爭工程全部測試驗收完成，且因被告獅子大開口，要求追加本為其施工範圍之弱電設備工程、弱電系統工程與線槽等施工項目未果，竟擅自停工，經原告以存證信函催告被告履約後（原證九），被告方要求訴外人林義欽出面協調原告追加工程款，原告一方面因弱電系統為被告所架設，倘被告不配合施工恐耗費更多金錢找他人善後，一方面亦囿於業主中華工程公司專案經理人林義欽出面協調，因而在被告於102年4月30日前完成現場住戶公設點交及缺失改善事宜之條件下，同意支付被告所請求之款項，並於102年4月19日交付總金額150萬元之支票二紙（均已兌現），並將尾款123萬元之支票委由訴外人林義欽保管，並約定被告將系爭工程點交住戶完成且無須缺失改正及爭議事項時，方得將尾款支票填載日期交付被告（原證十號），惟被告於收受150萬元後，不但未將系爭工程點交住戶完成，嗣後更搬家不知所蹤，原告以電話或文書聯絡均遭拒接與退件，原告催告未果後，不得已僅能僱工代辦修補上開瑕疵，更因此遭到中華工程公司就被告所施工承做部分另行發包藍天配管系統工程有限公司（下稱藍天公司），並向原告公司主張扣款924,000元（僱工費用84萬元與10%管理費，原證十一號）。

又除上述中華工程公司扣減原告之酬勞損失外，原告為履行中華工程公司合約，就被告之施工範圍經一再催告被告維修未果，不得已僅能另行雇用英姿光電科技有限公司（下稱英姿公司）與松龍科技工程有限公司（下稱松龍公司）代為施作（參原證一、二），此部分替代給付之支出共計636,095元，原告自可對被告主張瑕疵修補請求權與債務不履行之損害賠償請求權，請求被告賠償上開損害總金額1,560,095元（詳本院卷第36頁附表一）。

（三）被告於施工期間嚴重拖延工程，其所負責施作之弱電工系統嚴重影響工程進度，經原告一再以口頭勸導未果後，並於100年6月8日以100（仟）字第100B0009號函催被告儘速改善（原證十四號）。

但被告公司於新竹市政府驗收時仍有多項缺失仍未改善，經原告公司一再發函未果，原告公司於100年12月6日以100（仟）字第100B0027號備忘錄（原證十五）向被告表示將僱工代辦之方式修補瑕疵，總金額為427,346元。

又被告就其施工範圍內應提供之管道間弱電系統整合箱（網路集線器）與其送審型錄不符，經業主查驗後發現，經原告於101年2月24日以仟羽（竹）字第101A0007號函催被告配合更換，惟被告仍置之不理，原告公司另於101年6月25日以仟羽（竹）字第101A0022號函告知被告扣款事宜，總金額為852,600元（原證十七）。

本件原告就上開僱工代辦與更換設備代墊之費用，總計為1,279,946元（計算式：427,346+852,600=1,279,946）。

（四）又查本件依兩造於100年7月14日雙方所立之協議書（參原證七）約定內容以「甲方（即被告）協議保證於100年8月10日前將新竹貿易二、八村弱電系統全部測試驗收完成，如有遲延，則甲方須賠償乙方合約總工程款之千分之一以日計算」觀之，顯係以督促契約相對人確實履行其債務，並透過懲罰之方式達到目的，故其性質屬實懲罰性約金，灼然可見，是以原告除上開承攬契約之債務不履行損害賠償可資請求外，另得向被告請求違約金，而其數額之計算，若依完工證明書上之日期「101年4月12日」為末日（參原證十二），從100年8月10日起算（協議書所載履約之最後期日），該金額已達6,076,000元。

（五）按被告於103年11月19日以其與原告間訂有系爭工程合約，被告已完成工程，惟原告尚未支付工程款1,255,400元為由，向本院聲請取得103年度司促字第32142號支付命令，該支付命令已於104年1月5日確定。

原告依上開支付命令應給付被告1,255,400元及自102年5月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（下稱系爭執行名義）。

被告持系爭執行名義，聲請對原告為強制執行，現由本院104年度司執字17825號強制執行事件受理中，目前強制執行程序尚未終結。

惟原告對被告有前開瑕疵修補、債務不履行損害賠償請求權及違約金債權共8,958,671元（計算式：924,000+636,095+6,076,000+427,346+895,230=8,958,671元）存在，乃與被告之工程款債權1,255,400元及利息主張抵銷，被告之工程款債權消滅。

原告自得依強制執行法第14條第1項之規定，請求本院104年度司執字第00000號強制執行程序應予撤銷，及被告不得以本院103年度司促字第32142號支付命令為執行名義，對原告為強制執行。

（六）爰聲明：⒈被告不得持本院103年度司促字第32142號支付命令，對原告為強制執行。

⒉本院104年度司執字第17825號強制執行程序應予撤銷。

⒊訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：

（一）原告對於被告無債權存在，原告以其對被告之瑕疵修補、債務不履行損害賠償請求權及違約金債權8,958,671元，主張與被告之系爭執行名義債權主張抵銷，於法不合。

（二）原告主張其遭到業主中華工程公司就被告所施工承做部分另行發包藍天公司，並向原告公司主張扣款924,000元云云（原證十一號）。

按上開工程雖係由被告承攬之系爭工程，原告亦催告被告前往修繕屬實，惟系爭工程在100年8月完工後，原告本應依約給付工程款。

然遲至被告於103年間向法院申請對原告核發支付命令確定，原告積欠被告之工程款1,255,400元，履催不還，迄今仍未給付，原告既然不付工程款，被告當然拒絕進場保固修繕。

（三）至於原告主張其為履行中華工程公司合約，就被告之施工範圍經一再催告被告維修未果，不得已僅能另行雇用英姿公司與松龍公司代為施作（參原證一、二），此部分替代給付之支出共計636,095元云云。

然查，原告提出之原證一、二沒有明細，根本無法認定是否被告承攬施作之工程，而施工之原因為何、內容為何，亦未見原告舉證證明。

被告否認該工程是被告所承攬，亦否認該工程有瑕疵。

（四）原告又主張被告施作系爭工程有遲延，因而得向被告請求違約金6,076,000元云云。

然查，被告承攬之系爭工程固然應於100年8月間完工，被告亦確實於100年8月間完工。

被告並不知悉原告與其業主如何約定完工日期，業主新竹市政府之所以在101年4月12日驗收完畢，是因為本件原告承攬之機電工程非常龐大，工程款高達數億元，被告承攬之系爭工程僅兩千萬餘元，被告如期完工後，原告於100年9月亦發函給被告，要求被告在100年10月份開始陪業主新竹縣驗收，足證被告並無遲延完工情事。

（五）至於原告主張被告公司於新竹市政府驗收時仍有多項缺失仍未改善，經原告公司一再發函未果，原告公司於100年12月6日以100（仟）字第100B0027號備忘錄（原證十五）向被告表示將僱工代辦之方式修補瑕疵，總金額427,346元云云。

此項工程非屬被告承攬之系爭工項，兩造在102年4月18日對帳時已將該筆款項刪除，現原告又來主張債權及抵銷實無理由。

又原告主張其於101年6月25日以仟羽（竹）字第101A0022號函告知被告扣款事宜，總金額為852,000元（原證十七），而主張與被告之系爭執行名義債權抵銷，該筆金額在兩造102年4月18日對帳時早已由原告應給付被告之工程款中扣除，該債權已消滅，現原告再次請求抵銷於法不合。

（六）並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造不爭執之事實：

（一）原告將「新竹市貿易二村、貿易八村新建統包工程-弱電系統設備工程」（即系爭工程），交由被告承攬，兩造訂有承攬工程合約，總工程款2,480萬元（參原證五）。

（二）原告提出原證六100年6月29日會議記錄、原證七100年7月14日協議書形式上為真正。

（三）兩造及訴外人中華工程公司於102年4月18日就系爭工程款之支付，訂有協議書（原證十、下稱系爭協議書）。

（四）被告於103年11月19日以其與原告間訂有系爭工程合約，被告已完成工程，惟原告尚未支付工程款1,255,400元為由，向本院聲請取得103年度司促字第32142號支付命令，該支付命令已於104年1月5日確定。

原告依上開支付命令應給付被告1,255,400元及自102年5月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（即系爭執行名義）。

（五）被告持系爭執行名義，聲請對原告為強制執行，現由本院104年度司執字第17825號強制執行事件受理中，目前強制執行程序尚未終結。

（六）系爭工程於100年8月29日竣工，並於101年4月12日驗收完畢（參原證十二）。

四、兩造爭執事項：

（一）原告主張：原告對被告有瑕疵修補請求權與不完全給付之損害賠償請求權，是否有理由？⒈原告主張其因被告遲延完工，且就後續保固維修均拒絕配合進場施工，經原告催告未果，僅能僱工代辦，因此遭業主中華工程公司扣款924,000元，原告依瑕疵修補請求權與不完全給付之損害賠償請求權，請求被告給付924,000元，是否有理由？⒉原告主張，被告施作系爭工程有瑕疵，經催告修補未果，原告乃另行委託英姿公司、松龍公司（參原證一、二）代為施工，花費636,095元，原告依瑕疵修補請求權與不完全給付之損害賠償請求權，請求權被告給付636,095元，是否有理由？⒊原告主張，被告公司於新竹市政府驗收時，仍有多項缺失未改善，經原告公司一再發函未果，原告公司於100年12月6日以100(仟)字第100B0027號備忘錄（參原證十五），向被告表示將以僱工代辦之方式修補瑕疵，總金額為427,346元，是否有理由？⒋被告主張就其施工範圍內應提供之管道間弱電系統整合箱（網路集線器）與其送審型錄符，經業主查驗後發現，原告於101年2月24日以仟羽(竹)字第101A0007號函催被告合更換，惟被告置之不理，原告於101年6月25日以仟羽(竹)字第101A0022號函告知被告扣款事宜，總金額為895,230元整『852,600元（未稅）』，是否有理由？

（二）原告主張：依兩造於100年7月14日所立之協議書（參原證七號），被告應於100年8月10日將系爭工程測試驗收完成，惟遲至101年4月12日始驗收完畢，已有給付遲延，應給付原告違約金6,076,000元，是否有理由？

（三）原告主張其對被告有前開㈠㈡之債權共8,958,671元（計算式：924,000+636,095+427,346+ 895,230 +6,076,000=8,958,671元）存在，與被告之工程款債權1,255,400元及利息主張抵銷，被告之工程款債權消滅，乃依強制執行法第14條第1項之規定，請求本院104年度司執字第00000號強制執行程序應予撤銷，及被告不得以本院103年度司促字第32142號支付命令為執行名義，對原告為強制執行，是否有理由？

五、得心證之理由：

（一）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。

如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。

查被告於103年11月19日以其與原告間訂有系爭工程合約，被告已完成工程，惟原告尚未支付工程款1,255,400元為由，向本院聲請取得103年度司促字第32142號支付命令，該支付命令已於104年1月5日確定。

原告依上開支付命令應給付被告1,255,400元及自102年5月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣被告持系爭執行名義，聲請對原告為強制執行，現由本院104年度司執字第17825號強制執行事件受理中，目前強制執行程序尚未終結等情，為兩造所不爭執，應可認定為真正。

按原告主張系爭執行名義成立後，因其對被告有前揭瑕疵修補請求權與不完全給付之損害賠償請求權，及違約金請求權存在，乃與被告之系爭執行名義債權抵銷，被告之債權消滅，致有妨礙被告請求之事由發生，爰提起本件債務人異議之訴，揆諸前揭條文，程序上並無不符，合予敘明。

（二）原告主張其因被告遲延完工，且就後續保固維修均拒絕配合進場施工，經原告催告未果，僅能僱工代辦，因此遭業主中華工程公司扣款924,000元，原告依瑕疵修補請求權與不完全給付之損害賠償請求權，請求被告給付924,000元，是否有理由？經查：⒈按「稱承攬者謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作方俟工作完成，給付報酬之契約」、「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」

、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」民法第490條、第492條、第493條第1項、第2項、第495條第l項分別定有明文。

又「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」

民法第227條亦規定甚明。

⒉查兩造間之系爭工程於100年8月29日竣工，並於101年4月12日驗收完成，依兩造間之系爭工程合約第十二條第四項之約定「保固期為驗收合格日起算一年六個月，保固期滿後一年內，本工程如有需修繕之處，乙方（被告）有協助甲方（原告）處理之責任，費用則另議之。」

（見本院卷第27頁），被告在101年4月13日至102年10月13日止，應負系爭工程之保固責任應可認定。

然在保固期間內，原告就系爭工程之後續保固維修，催告被告進場施工，惟被告拒絕修繕，此經被告到庭自認在卷：「（提示原證十一，問：函文內所示工程是否是被告所施作的系爭工程？）是。

（問：依照兩造間系爭工程契約有無修繕義務？）有，有修繕義務。

（問：原告有無請求你們進行修繕？）有。

但因為原告積欠太多工程款，在給付工程款之前，我們拒絕修繕，當時原告還欠我們好幾百萬。」

等語。

另原告因承攬中華工程公司之「新竹市貿易二村、八村新建統包工程機電工程」，在保固期間發生之中央監控系統設備故障，因遲未進場修繕更新，乃由中華工程公司另行發包施作，支出相關費用為924,000元（含稅，並加計10%管理費），中華工程公司乃由原告之工程報酬中扣抵，此有原告提出之中華工程公司新竹工務所103年6月27日（103）中工新竹發字第103603010037號函在卷可按（見本院卷第34頁）。

故被告就系爭工程，在保固期間內發生之設備固障，經原告催告後仍未進場維修，原告遭其定作人即中華工程公司扣抵工程款924,000元，應可認定為真正。

⒊惟查，兩造系爭工程合約約定，承攬報酬之支付按階段於簽約時，設備進場查驗、按裝設備時支付，最後5%尾款，應於工程完工並經業主驗收合格後發放（見本院卷第27頁背面）。

系爭工程於100年8月間完工，業主中華工程公司、新竹市政府並於101年4月12日驗收通過，此有原告提出之驗收證明可按（見本院卷第35、55頁），依兩造系爭工程合約，原告自應給付全部之工程款。

然原告遲未支付，嗣兩造於102年4月18日經過對帳會算，訂立協議書，確認原告應給付被告工程款為123萬元，此有該協議書在卷足憑（見本院卷第61、62頁）。

然原告縱書立協議書，但仍未依約付款，被告乃提出上開協議書及系爭工程合約，主張其已完成工程，惟原告尚未支付工程款1,255,400元為由（含前述協議書確認之123萬元），向本院聲請取得103年度司促字第32142號確定支付命令，並聲請強制執行。

故關於系爭工程，被告已完工多時，但原告遲未給付工程款，及至被告已取得系爭執行名義並申請強制執行，但因原告之提起本件訴訟並聲請停止執行，目前原告仍未付款應可認定。

⒋按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。

但自己有先為給付之義務者，不在此限。」

民法第264條第1項定有明文。

兩造間之系爭工程契約，被告已完成承攬工程，原告應給付工程款，惟原告遲未給付，雖被告就系爭工程合約保固期間內有修繕之義務，惟就該保固修繕，並無先為給付之義務，原告既未支付工程款，被告非不得行使同時履行抗辯權。

而被告因原告未給付工程款，因而拒絕修繕保固已如前述（見本院卷第41頁），被告自得拒絕自己之給付。

⒌綜上，被告依法行使同時履行抗辯，本得拒絕給付，從而原告主張被告拒絕保固維修，經原告催告未果，僅能僱工代辦，因此遭業主中華工程公司扣款924,000元，原告依瑕疵修補請求權與不完全給付之損害賠償請求權，請求被告給付924,000元為無理由。

（二）原告主張，被告施作系爭工程有瑕疵，經催告修補未果，原告乃另行委託英姿公司、松龍公司（參原證一、二）代為施工，花費636,095元，原告依瑕疵修補請求權與不完全給付之損害賠償請求權，請求權被告給付636,095元，是否有理由？經查：⒈當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。

原告主張被告施作之系爭工程有瑕疵，固然提出原證一支票影本、原證二原告公司分類帳為證（見本院104年度補字第8-10頁，本院卷第36頁附表一編號1-9），然為被告所否認。

按上開支票僅能證明原告支付款項予松龍公司，及依原告公司之分類帳可證明原告支付款項予英姿公司，然支付之原因為何？是否因修繕系爭工程之瑕疵，均無從證明，原告主張其僱工修補系爭工程瑕疵而對被告有瑕疵修補請求權與不完全給付之損害賠償請求權636,095元並無可採。

⒉況依原告支付英姿公司工程款之日期，其中附表一編號1-5之工程在102年7月31日至102年9月30日之間（本院卷第36頁），此為系爭工程之保固期間，被告固然依約有修繕義務，然因原告未付工程款，被告行使同時履行抗辯權無給付義務已如前述；

另附表一編號6-9工程之進行，已逾系爭工程102年10月13日之保固期間，依系爭工程合約第十二條第4項約定：「保固期滿後一年內，本工程如有需修繕之處，乙方（被告）有協助甲方（原告）處理之責任，費則另議之。」

縱使被告進場協助處理，兩造仍須議價後由原告給付報酬，故原告委請他人施工，難認有何損失可言。

⒊綜上，原告未能舉證證明松龍公司、英姿公司施作之工程係屬修補系爭工程之瑕疵；

況被告依法行使同時履行抗辯，本得拒絕給付，且附表一編號6-9之工程已逾保固期間，原告本應付費請求被告修繕，原告難認有損失，從而原告主張被告拒絕保固維修，經原告催告未果，原告另行委託英姿公司、松龍公司代為施工，花費636,095元，原告依瑕疵修補請求權與不完全給付之損害賠償請求權，請求被告給付636,095元，為無理由。

（三）原告主張，被告公司於新竹市政府驗收時，有多項缺失未改善，經原告公司一再發函未果，原告公司於100年12月6日以100(仟)字第100B0027號備忘錄（參原證十五），向被告表示將以僱工代辦之方式修補瑕疵，總金額427,346元，是否有理由？經查：⒈原告主張上開事實，業據提出原證十五原告100年12月6日100(仟)字第100B0027號函、永大工程行報價單為證（見本院卷第90-94頁）。

然查，被告否認上開永大工程行報價單所示之工程為被告承攬之工程，原告就此有利於已之實未能舉證證明，並無可採。

⒉再查，上開原證十五之函文及報價單之日期均在100年12月間，當時系爭工程尚未完成驗收，如該工程為被告施作並有修繕之必要，被告在工程款尚未取得之情形下，豈有不加以修繕之理。

況系爭工程經業主新竹市政府於101年4月12日驗收完畢後，因原告遲未給付工程款，兩造於102年4月18日會帳，如果被告積欠原告代為僱工修繕之費用427,346元屬實，在會帳時原告當然會主張自應給付之工程款中扣除，始符合常情。

然由兩造簽訂協議書（見本院卷第61、62頁），完全未提及該筆僱工修補費用，亦未見原告主張扣款，從而被告主張該工程並非其承攬施作，瑕疵與其無涉云云，應可採信。

⒊綜上，原告主張被告施作之系爭工程有多項缺失未改善，經原告以僱工代辦之方式修補瑕疵，總金額為427,346元，原告依瑕疵修補請求權與不完全給付之損害賠償請求權，請求權被告給付427,346元，為無理由。

（四）被告主張就其施工範圍內應提供之管道間弱電系統整合箱（網路集線器）與其送審型錄符，經業主查驗後發現，原告於101年2月24日以仟羽(竹)字第101A0007號函催被告更換，惟被告置之不理，原告於101年6月25日以仟羽(竹)字第101A0022號函告知被告扣款事宜，總金額為895,230元整（852,600元，未稅），是否有理由？經查：⒈原告主張上開事實，業據提出原告101年6月25日仟羽(竹)字第101A0022函、金鈺泰科技有限公司（下稱金鈺泰公司）報價單各一紙為據（見本院卷第96、97頁）。

依據金鈺泰公司101年6月25日之報價單，原告購買之品項為16PORTGIGA網路交換機174台，總價852,600元（未稅），含稅895,230元。

⒉查兩造於102年4月18日就系爭工程中，原告應給付被告之工程款為會算，其中扣款金額（即應從原告給付給被告的工程款中扣除者）為1,211,610元，該扣款明細即包含金鈺泰公司之16PORT GIGA網路交換機174台852,600元，此有該扣款明細、系爭協議書在卷可按（見本院卷第105頁-108頁）。

雖原告否認該扣款明細（本院卷第106頁）之真正，辯稱該明細並非102年4月18日協議書之附件云云。

然查，兩造及訴外人中華工程公司於102年4月18日就系爭工程款之支付訂定協議書，代表中華工程公司出席者為該公司之專案經理林義欽。

證人林義欽就系爭協議書訂定之經過到庭證稱：「（問：兩造102年4月18日對帳協議書第四行有提到扣款金額1,211,610元整（詳附件），這個金額如何計算？在現場有無將該附件扣款金額，逐一核對？）就是證物一（本院卷第106頁）這個明細表是原告原先提出394餘萬元，就是雙方逐一確認，最後是1,211,610元整。

打叉就是不應該扣，OK就是應該扣的，這些記號是我寫的。

…（提示本院卷第106頁對帳明細，問：金鈺泰網路交換器174台852,600元整，是否已經扣除？）是已經扣除。

包含在1,211,610元整內。

…（問：最後計算是原告要給付被告工程款再扣除1,211,610元整？）是。

原合約金額扣除新台幣1,211,610元整，再加上追加工程款，計算出原告要給付被告的工程款。

最後在5月中旬加上40萬元的線材追加款，這些總額就是原告應該給被告的工程款。」

等語（見本院卷第112-113頁）。

依據證人林義欽之證詞，被告提出之扣款明細，確實為兩造102年4月18日協議書之扣款金額附件，該筆原告向金鈺泰公司購買16PORTGIGA網路交換機174台852,600元之款項，已自被告應領取之工程款中扣除，否則以原告積欠被告工程款，被告又履次催討之情形下，原告若在101年6月即已支付其他廠商之款項，又豈會不在102年4月18日對帳時主張？被告之抗辯符合常情並與證人林義欽證述情形相符，應可採信。

⒊綜上，原告主張被告就其施工範圍內應提供之管道間弱電系統整合箱（網路集線器）與其送審型錄符，經業主查驗後發現，被告不為更換，原告乃另向金鈺泰公司購置，支出895,230元，原告依瑕疵修補請求權與不完全給付之損害賠償請求權，請求權被告給付895,230元，為無理由。

（五）原告主張：依兩造於100年7月14日所立之協議書（參原證七號），被告應於100年8月10日將系爭工程測試驗收完成，惟遲至101年4月12日始驗收完畢，已有給付遲延，應給付原告違約金6,076,000元，是否有理由？經查：⒈查原告主張依據兩造於100年7月14日所立之協議書，被告應於100年8月10日將系爭工程弱電系統全部測試驗收完成，如有遲延，被告應賠償原告合約總工程款仟分之一以日計算之違約金，直至整體弱電系統測試完工，此有該協議書在卷足憑（見本院卷第30頁）。

按上開協議書係兩造間所訂立，協議書中所稱之「弱電系統全部測試驗收完成」，應係指定作人即原告之測試驗收完成；

否則，將測試權限收交由原告之業主中華工程公司，或業主的業主新竹市政府，因該驗收時程之進行非兩造所能控制，難認係兩造訂約時之真義。

從而，上開協議書中所稱之「弱電系統全部測試驗收完成」，當然係指系爭工程之定作人即原告之測試驗收完成，應無疑義。

⒉又查，原告向業主中華工程公司承攬之「新竹市貿易二村、貿易八村新建統包工程-機電工程(含施工及設備)」，總工程款為415,238,100元，被告向原告承攬之系爭工程，僅2,480萬元，不到全部工程的6%。

惟原告向中華工程公司承攬之全部工程，於100年8月29日已完工，且於101年4月12日驗收合格，此有原告提出之驗收證明書（見本院卷第35頁）、被告提出新竹市政府函文（見本院卷第55頁）在卷可按。

另原告公司於100年9月20日發函給被告，要求被告在同年10月間，配合新竹市政府就系爭工程之驗收，此亦有該函文在卷（見本院卷第71頁）。

依上開函文、驗收證明書，足資證明被告施作之系爭工程在100年8月間已通過原告之測試驗收，原告才能向業主中華工程公司申報完工，中華工程公司再據此亦向其業主新竹市政府申報竣工。

如被告未完工及經原告驗收合格，原告如何向其業主申報竣工？況且，向新竹市政府申報竣工並經驗收完成之工程款高達415,238,100元，被告向原告承攬者，僅佔其中6%已如前述，上開全部四億餘元之工程在101年4月12日全部驗收完成，被告施作之系爭工程夾雜在其他數量龐大的工程之中，究竟是在何時被測試驗收完成，根本無從確認，故亦不得以該驗收證明書，認被告施作之系爭工程至101年4月12日才測試完工。

此外，原告未能舉證證明，被告有未能於100年8月10日完成系爭工程弱電系統測試驗收，而有應給付違約金之情事，其主張為無可採。

⒊綜上，原告主張被告施作之系爭工程遲至101年4月12日始驗收完畢，已有給付遲延，應給付原告違約金6,076,000元，為無理由。

（六）原告主張其對被告有前開債權共8,958,671元（924,000+636,095+6,076,000+427,346+ 895,230 =8,958,671元）存在，與被告之工程款債權1,255,400元及利息主張抵銷，被告之工程款債權消滅，乃依強制執行法第14條第1項之規定，請求本院104年度司執字第17825號強制執行程序應予撤銷，及被告不得以本院103年度司促字第32142號支付命令為執行名義，對原告為強制執行，是否有理由？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。

民法第334條第1項定有明文。

⒉原告主張其對被告有瑕疵修補請求權與不完全給付之損害賠償請求權924,000元、636,095元、427,346元、895,230元，及遲延完工之違約金6,076,000元，以上共8,958,671元之債權存在均無理由，已如前述，原告主張以之與被告之之工程款債權1,255,400元及利息主張抵銷自無理由。

六、綜上所述，原告對於被告並無債權存在，其主張抵銷為無理由。

本件原告無執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求事由存在，其依強制執行法第14條提起本件債務人異議之訴，請求被告不得持本院103年度司促字第32142號支付命令，對原告為強制執行，及本院104年度司執字第17825號強制執行程序應予撤銷，均為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不一一贅論，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 1 日
民事第一庭 法 官 張麗娟
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 5 日
書記官 黃郁淇