臺灣臺南地方法院民事-TNDV,104,重訴,36,20150825,1

臺灣臺南地方法院民事判決 104年度重訴字第36號
原 告 許益欽
訴訟代理人 洪茂松律師
被 告 北安宮
法定代理人 吳正賢
訴訟代理人 楊丕銘律師
上列當事人間請求回復土地所有權登記等事件，經本院於民國104年8月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應於原告將坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○地號土地，分割出如附圖一所示Ｂ部分土地（即民國九十八年八月六日合併前舊臺南市○○區○○○段○○○○○○地號、面積四六三平方公尺），並將該部分土地所有權移轉登記予被告之同時，將坐落臺南市○○區○○○段○○○○地號土地，分割出如附圖一所示Ａ部分土地（即民國九十八年八月六日合併前舊歸仁北段一四四六之一地號、面積四六三平方公尺），並將該部分土地所有權移轉登記予原告。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）原告係民國98年1月間當時坐落臺南市○○區○○○段○000000地號（下稱舊1446-3地號土地）、面積858平方公尺，及同段舊1446-1地號（下稱舊1446-1地號土地）、面積463平方公尺土地之所有權人。

被告則係當時坐落臺南市○○區○○○段○000000地號（下稱舊1445-3地號土地）、面積463平方公尺，及同段舊1445地號（下稱舊1445地號土地）、面積1,217平方公尺土地之所有權人。

兩造於98年1月12日簽訂合約書（下稱系爭合約書），約定先將被告所有舊1445-3地號土地與原告所有舊1446-3地號土地辦理土地合併登記為乙地，另被告所有舊1445地號土地與原告所有舊1446-1地號土地辦理土地合併登記為甲地，再將甲地與乙地辦理共有物分割登記，由被告全部取得甲地（面積1,680㎡），原告全部取得乙地（面積1,321㎡），兩造約定土地合併為共有後，再以分割共有物之方式完成交換土地之目的。

兩造於98年7月31日向臺南市歸仁地政事務所申請辦理合併登記，並於98年8月6日完成登記，舊1445-3地號土地與舊1446-3地號土地合併後為○○○段000000地號土地，面積為1,321平方公尺，原告之應有部分為1321分之858，被告之應有部分為1321分之463；

舊1445地號土地與舊1446-1地號土地合併後為歸仁北段1445地號土地，面積為1,680平方公尺，原告之應有部分為1680分之466，被告之應有部分為1680分之1214。

兩造復於98年8月19日就上開合併後之○○○段000000地號與1445地號土地，向臺南市歸仁地政事務所申請辦理共有物分割登記，分割後由原告取得○○○段000000地號、面積1,321平方公尺土地全部（後因分割新增同段1445-5、1445-6地號，故1445-3地號土地面積變更為1,121平方公尺），被告取得歸仁北段1445地號、面積1,680平方公尺土地全部。

（二）系爭合約書第2條約定：「本約歸仁鄉歸仁北段（舊）1445-3地號土地，目前由甲方（即被告）鋪設柏油路面及建設排水溝，甲方同意於本約完成共有物分割登記后三年內將現有柏油路及排水溝挖除，並將挖除后之廢棄物搬離，挖除及廢棄物搬離費用由甲方負擔。」

等語（下稱系爭合約書第2條所約定之義務），惟被告迄未履行系爭合約書第2條所約定之義務，原告提起訴訟，經本院101年度南簡字第1294號判決被告應將原告所有坐落臺南市○○區○○○段000000地號土地（下稱系爭1445-3地號土地）上如臺南市歸仁地政事務所101年12月14日歸法土字第078300號土地複丈成果圖即附圖二所示編號Ａ，面積19平方公尺之榕樹、編號Ｂ，面積397平方公尺之柏油路面、編號Ｃ，面積39平方公尺之水溝挖除，並將上開土地騰空返還原告；

被告不服，提起上訴，經本院103年度簡上字第43號民事判決認定：上開柏油路面及水溝（下稱系爭柏油路面及水溝）非屬被告所有，而係屬臺南市歸仁區公所設置之設施，系爭合約書第2條之約定，自應屬自始主觀之給付不能。

惟被告於98年1月12日簽訂系爭合約書時，顯係知悉或可得而知舊1445-3地號土地上之柏油路面及排水溝，係屬臺南市歸仁區公所設置之設施，而非被告所設置，被告卻於該約定記載「目前由甲方鋪設柏油路面及建設排水溝」等語，騙稱系爭柏油路面及水溝為被告所設置，致使原告誤信被告對於舊1445-3地號土地上之系爭柏油路面及水溝，有處分權而得於約定期限內挖除，始同意與被告簽約、互易土地，直到收受本院103年度簡上字第43號民事判決後，始知悉被告就系爭合約書第2條之約定，係屬自始主觀不能之給付，而知受騙。

爰依民法第92條第1項前段規定，撤銷上開簽訂系爭合約書之債權行為，及辦理合併登記、共有物分割登記之物權行為，並以起訴狀繕本之送達，向被告為撤銷之意思表示，兩造間上開債權行為及物權行為，既經原告依法撤銷，依民法第114條準用第113條之規定，被告自應負回復原狀之義務，被告應協同原告將兩造於98年間基於系爭合約書所為之土地合併登記、共有物分割登記，予以塗銷。

（三）依系爭合約書第2條之約定，被告負有於完成共有物分割登記後3年內將舊1445-3地號土地上之系爭柏油路面及水溝挖除，並返還土地之義務，而被告所負之該項義務，業經本院103年度簡上字第43號民事判決認定應屬自始主觀之給付不能，是被告無法履行系爭合約書第2條之約定，顯係可歸責於被告之自始主觀給付不能，已有民法第226條之情形，為此，原告依民法第256條之規定，解除兩造間之系爭合約書，並以起訴狀繕本之送達，向被告為解除契約之意思表示。

原告已依法解除兩造間於98年1月12日所簽訂系爭合約書，依民法第259條第1款規定，被告即負有回復原狀之義務，應將舊1446-1地號土地（面積463平方公尺）返還原告，又被告基於系爭合約書而取得舊1446-1地號土地（面積463平方公尺），之前雖有法律上之原因，而其後則已不存在，原告自得依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告返還。

（四）對被告抗辯之陳述：１、原告於本院101年度南簡字第1294號、103年度簡上字第43號請求履行契約事件（下合稱前案）審理中，從未主張原告簽訂系爭合約書係受被告詐欺之事實，被告所稱：原告至遲於前案本院臺南簡易庭101年度南簡字第1294號案件提起訴訟時業已主張其受詐欺乙節，殊與前案卷證資料不合。

另被告辯稱：原告於簽訂系爭合約書前不但已知交換之土地係既成道路，亦已知該既成道路係由歸仁區公所舖設者云云，原告否認之。

被告於前案所提出之「農林航空測量所70年起之航照圖及目前之Google地圖」、「里長之證明書」、「系爭柏油路面及水溝蓋上明顯標示其係由歸仁區公所所舖設施作」之客觀事實，僅能說明兩造互相交換前，舊1445-3地號土地之部分土地已作為道路使用之事實，至於是否屬公用地役權之既成道路，仍須檢視既成道路之條件，並非所有道路均屬於既成道路，依司法院釋字第400號解釋理由書之意旨，縱認原告得以知悉舊1445-3地號土地之部分土地已作為道路使用，尚難即謂原告知悉系爭柏油路面屬於既成道路而不得挖除。

２、兩造就系爭合約書第2條所約定之義務如何履行之爭議，在本院103年度簡上字第43號請求履行契約事件審理中已列為主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，由法院為實質之審理判斷而認定：被告依系爭合約書第2條之約定，固對原告負有「挖除系爭柏油路面及水溝，並將土地騰空返還原告」之給付義務，然此給付義務既因被告未能取得系爭柏油路面及水溝之處分權能而不能履行，此等自始主觀給付不能之情事，原告僅可對被告主張債務不履行之損害賠償等情，是兩造間關於系爭合約書第2條所約定之義務如何履行之爭議，業經本院103年度簡上字第43號確定判決認定系爭合約書第2條之約定，係因可歸責於被告致主觀給付不能。

被告於本案並未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，則依最高法院102年度臺上字第1242號民事判決意旨，基於訴訟上誠信原則及程序權保護之原則，本院103年度簡上字第43號確定判決所為之上開認定，應賦予拘束後訴即本件當事人及法院之效力（即學說上所稱之爭點效），以平衡紛爭解決之必要性與程序保障之正當性。

又系爭合約書第2條所約定之義務係被告應履行之義務，而非原告之義務，原告曾配合被告而共同具名向臺南市歸仁區公所申請廢除道路，嗣經臺南市歸仁區公所否准之後，被告為履行系爭合約書第2條之義務，縱認有提起行訴願、訴訟程序之必要，亦應由被告進行，當時被告自己並未提起訴願及行政訴訟，亦未要求原告作任何配合之事項，被告於前案主張系爭柏油路面係屬歸仁區公所設置之既成道路，不能廢除，而在本案卻改稱得經由行政訴願、訴訟程序而廢除系爭柏油路面及水溝云云，實有違誠信原則。

３、兩造互易之舊1445-3地號、舊1446-1地號土地，均屬住宅區之建築用地，可供興建房屋，被告雖已將舊1445-3地號土地之所有權移轉登記予原告，惟該筆土地上有臺南市歸仁區公所設置之系爭柏油路面及水溝，致原告迄今仍無法使用該筆土地，不能興建房屋，是被告雖已移轉所有權登記予原告，但被告並未依約定將系爭柏油路面及水溝挖除，對於原告並無任何利益。

況依民法第256條規定，債權人於有同法第226條之情形時，得解除契約，並不限於因可歸責於債務人之事由，致全部給付不能之情形，被告辯稱：本件係屬一部不能，依誠信原則，原告不得主張其他部分之履行對原告無利益，故原告依法不得解約云云，尚有誤解。

再者，依最高法院99年度臺上字第1049號、86年度臺上字第1379號民事裁判見解，民法第226條第2項所稱一部給付不能，係指可分之給付而言，可分給付，係指給付之標的縱經分割，其性質及價值仍不變更者而言，給付之標的如經分割，其性質或價值有所變更者，為不可分給付，可分給付與不可分給付之主要區別實益，在於前者有部分給付及部分給付不能之情形，而後者無之。

系爭合約書係屬互易契約，依民法第398條規定，準用關於買賣之規定，本件被告僅移轉所有權登記而不能交付土地，原告並無法達到互易土地契約之目的，被告所負交付土地並移轉所有權登記之義務，顯非可分之給付，並無一部給付不能可言。

因此，被告雖已移轉該筆土地之所有權登記，但就交付土地之義務，屬自始主觀給付不能，就被告之義務而言，仍屬全部給付不能，並非一部給付不能。

４、兩造於98年1月12日簽訂系爭合約書，依系爭合約書第2條約定被告應於完成共有物分割登記後3年內將現有柏油路及排水溝挖除，而分割登記業於98年8月19日登記完畢，原告於101年8月6日以存證信函催告被告履行系爭合約書第2條，當時並不知悉該筆土地上「現有柏油路及排水溝」屬歸仁區公所興建，不能廢除之事實，直至103年10月27日收到本院103年度簡上字第43號判決，始知悉系爭柏油路面及水溝不能廢除之事實，原告隨即於104年1月30日以本件起訴狀行使解除權，尚未逾民法第365條之除斥期間。

又分割登記係於98年8月19日登記完畢，原告於101年8月6日以存證信函催告被告履行系爭合約書，雖在履行期屆至時即101年8月19日之前，然依最高法院70年度臺上字第350號民事裁判要旨，自101年8月19日起亦已發生催告之效力，存證信函所定15天之履行期間，亦應自101年8月19日起算，被告迄未履行系爭合約書第2條之義務，依最高法院90年臺上字第1231號民事判例要旨，原告以104年1月30日起訴狀之送達，向被告為解除權之意思表示，自屬合法。

另依最高法院82年度臺上字第1292號民事裁判見解，本件原告依民法第259條第1款之規定，請求被告回復原狀，並依民法第179條規定，請求被告返還不當得利，請求如備位訴之聲明，並無違誤。

末者，原告係以系爭合約書有民法第226條因可歸責於被告之事由，致給付不能之情形，依同法第256條規定解除契約，並非主張依物之瑕疵擔保之規定行使契約解除權，依最高法院87年度臺上字第2302號民事判決，自無依民法第347條準用第365條第1項規定，認其解除權已因除斥期間經過而消滅之餘地等語。

（五）並聲明：１、先位聲明：（１）被告應協同原告將兩造間於98年8月18日以臺南市歸仁地政事務所98年歸地字第073080號收件，於98年8月19日就坐落臺南市○○區○○○段0000地號、面積1,680平方公尺（原告應有部分1680分之466，被告應有部分1680分之1214）與坐落臺南市○○區○○○段000000地號、面積1,321平方公尺（原告應有部分1321分之858，被告應有部分1321分之463）土地所辦理之共有物分割登記，予以塗銷。

（２）被告應協同原告將兩造間於98年7月31日以臺南市歸仁地政事務所98年歸地字第068890號收件，於98年8月6日就坐落臺南市○○區○○○段000000地號、面積463平方公尺土地與坐落臺南市○○區○○○段000000地號、面積858平方公尺土地所辦理之合併登記（合併後為○○○段000000地號、面積1,321平方公尺，原告應有部分1321分之858，被告應有部分1321分之463），予以塗銷。

（３）被告應協同原告將兩造間於98年7月31日以臺南市歸仁地政事務所98年歸地字第068900號收件，於98年8月6日就坐落臺南市○○區○○○段0000地號、面積1217平方公尺土地與坐落臺南市○○區○○○段000000地號、面積463平方公尺土地所辦理之合併登記（合併後為歸仁北段1445地號、面積1,680平方公尺，原告應有部分1680分之466，被告應有部分1680分之1214），予以塗銷。

２、備位聲明：被告應將坐落臺南市○○區○○○段0000地號土地，分割出如附圖一所示Ａ部分（即98年8月6日合併前舊歸仁北段1446-1地號、面積463平方公尺；

下同），並將該部分土地所有權移轉登記予原告。

二、被告則以：

（一）依被告於前案審理時提出之林務局農林航空測量所70年12月4日及80年12月22日航照圖、103年3月10日Google地圖及里長出具之證明書，可知系爭柏油路面確係早自70年間起迄今均為供公眾通行之道路而為既成道路，系爭水溝溝蓋上亦烙印有「歸仁公物」字樣，可知系爭柏油路面及水溝不但係既成道路且其係由歸仁區公所舖設施作者，臺南市歸仁區公所之協調會紀錄亦認定系爭柏油路面係既成道路，可證系爭柏油路面及水溝確屬具有公用地役權之法律關係之既成道路，致臺南市歸仁區公所乃否准廢道之申請（臺南市歸仁區公所既認定系爭柏油路面及水溝係既成巷道者，則此為行政機關就公法爭議事項依職權所為之認定，普通法院自應受臺南市歸仁區公所上開認定之拘束）。

原告居住於舊1445-3地號土地之毗鄰地上，其早知該土地上舖設柏油路面及設置水溝供公眾通行達數10年之久（甚至原告自己亦通行系爭柏油路面），其亦早知系爭柏油路面係由歸仁區公所舖設，原告既早知上情，則其於98年1月12日簽訂合約書時自無受詐欺之可言，是原告主張其受詐欺而欲撤銷系爭合約書之意思表示，自無理由。

又原告至遲於本院臺南簡易庭101年度南簡字第1294號案件提起訴訟時業已主張其受詐欺（但被告否認詐欺），故原告至遲已於101年間發見其受詐欺，則依民法第93條規定原告之撤銷權已於102年因除斥期間一年屆滿而消滅，是原告遲至104年1月30日始以本件起訴狀行使已然消滅之撤銷權自無依據而應予駁回。

（二）原告於簽訂系爭合約書時已知第2條之約定內容不但與事實不符，且已知被告尚須獲第三人即歸仁區公所同意後始能履行該項約定，原告在知悉上開情況下，不但仍願與被告簽訂系爭合約書，更為實現系爭合約書第2條之內容，而於101年5月10日協同被告向歸仁區公所提出陳情書，請求歸仁區公所准予廢止系爭柏油路面及水溝，足見原告係自認其有把握促使歸仁區公所廢道而始願簽立系爭合約書（甚至可待徵收、或可抵稅、或其他原因等），若非如此，何以原告竟會同意在完成共有物分割登記後3年內（而非係立刻或在完成共有物分割登記後相當時間內）將現有柏油路及排水溝挖除，是該廢道事後之不能實非係可歸責於被告，而係由於原告自己之判斷失誤，原告主張依民法第226條及第256條規定解除系爭合約書，自無理由。

被告已將舊1445-3地號土地之所有權移轉登記予原告完竣，被告尚未履行且不能履行者僅係「將現有柏油路及排水溝挖除，並將挖除后之廢棄物搬離，挖除及廢棄物搬離費用由甲方負擔」之部分而已，是本件乃屬民法第226條第2項所規定之給付一部不能之類型，原告係自認其有把握促使歸仁區公所廢道而始願簽立系爭合約書，當事後廢道不成時，依民法第148條關於誠信原則及禁止權利濫用原則之規定，原告自應自行承擔該風險而不得主張被告就其他部分之履行對原告並無利益，是原告不得依全部不履行主張其權利，亦不得主張解除系爭合約書，原告之本件請求自無理由而應予駁回。

（三）原告曾於101年5月10日協同被告向歸仁區公所提出陳情書，請求歸仁區公所廢止系爭柏油路面及水溝，而歸仁區公所於101年7月13日否准上開陳情後，依法原告應可提起訴願及行政訴訟以爭取廢道，然原告卻未提起訴願及行政訴訟而任令該否准廢道之行政處分確定，致系爭合約書第2條之履行因而確定不能（原告反係急著於101年8月6日以存證信函催告被告履行），是究其實，系爭合約書第2條之給付不能不但非可歸責於被告，且原告自己應有可歸責事由，準此，原告自更不得主張依民法第226條及第256條規定解除系爭合約書。

系爭合約書係屬互易契約，依民法第398條規定係準用關於買賣之規定，本件準用民法第365條規定之結果，原告（相當於買受人）既已於101年8月6日以存證信函催告被告履行系爭合約書第2條，則依法原告之解除權至遲自102年3月起即因原告之不行使而消滅，是原告遲至104年1月30日始以本件之起訴狀行使其解除權者自無理由。

又民法債各關於各種契約類型之解除權之規定乃屬特別規定，而民法債總關於不問契約類型之解除權之規定則屬普通規定，基於特別規定優於普通規定之法律原則，原告之解除權既因民法債各之特別規定而消滅，則原告自不得主張其可行使民法債總即民法第226條及第256條之解除權。

本件欲將不能廢道之瑕疵完全歸咎於被告顯不公平，更何況欲因一部不能而將系爭合約書全部解除，其法律效果之選擇亦已強烈至對被告顯不公平，依民法第359條但書規定，原告應不得解除契約而至多僅能主張減少價金。

（四）原告於101年8月6日以存證信函催告被告應於函到日起15日內履行系爭合約書第2條約定，惟依該約定，被告之履行期限應係101年8月19日屆至，原告之催告乃係期限屆至前之催告，且其所予被告之履行期限等於僅有2日而非15日，實際上屬不可能完成且違反誠信原則，又原告於催告期限屆滿後並未解約而係逕向本院起訴請求被告履行系爭合約書第2條（即前案）而放棄其解除權之行使，原告自不得再行援引其101年8月6日存證信函之催告以主張解除契約。

（五）解約之法律效果應依民法第259條規定處理（此係屬不當得利之特別規定致應優先適用），故原告主張解約後依民法第179條關於不當得利之規定，實有違誤。

由於民法第259條規定於解約後雙方當事人係互負返還之義務，且該等互負返還之義務乃屬同時履行之義務，依最高法院44年度臺上字第702號判例、85年度臺上字第2220號判決意旨，法院應為原告須為對待給付之判決，原告之聲明於請求被告回復原狀時，亦應同時聲明其亦對待回復予被告，始符法旨等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、本院得心證之理由：

（一）原告主張：原告於98年1月間係舊1446-3地號土地（面積858平方公尺）、舊1446-1地號土地（面積463平方公尺）之所有權人，被告則係當時舊1445-3地號土地（面積463平方公尺）、舊1445地號土地（面積1,217平方公尺）之所有權人；

兩造於98年1月12日簽訂系爭合約書，約定先將被告所有舊1445-3地號土地與原告所有舊1446-3地號土地辦理土地合併登記為乙地，另被告所有舊1445地號土地與原告所有舊1446-1地號土地辦理土地合併登記為甲地，再將甲地與乙地辦理共有物分割登記，由被告全部取得甲地（面積1,680㎡），原告全部取得乙地（面積1,321㎡）；

兩造於98年7月31日向臺南市歸仁地政事務所申請辦理合併登記，並於98年8月6日完成登記，嗣舊1445-3地號土地與舊1446-3地號土地合併後為○○○段000000地號土地，面積為1,321平方公尺，原告之應有部分為1321分之858，被告之應有部分為1321分之463，舊1445地號土地與舊1446-1地號土地合併後為歸仁北段1445地號土地，面積為1,680平方公尺，原告之應有部分為1680分之466，被告之應有部分為1680分之1214；

兩造復於98年8月19日就上開合併後之○○○段000000地號與1445地號土地，向臺南市歸仁地政事務所申請辦理共有物分割登記，分割後由原告取得系爭1445-3地號土地全部（原面積1,321平方公尺，後因分割新增同段1445-5、1445-6地號，故1445-3地號土地面積變更為1,121平方公尺），被告取得歸仁北段144 5地號土地全部（面積1,680平方公尺）；

又系爭合約書第2條約定：「本約歸仁鄉歸仁北段（舊）1445-3地號土地，目前由甲方（即被告）鋪設柏油路面及建設排水溝，甲方同意於本約完成共有物分割登記后三年內將現有柏油路及排水溝挖除，並將挖除后之廢棄物搬離，挖除及廢棄物搬離費用由甲方負擔。」

因被告迄未履行系爭合約書第2條所約定之義務，原告於101年8月6日以存證信函催告被告履約，並於101年8月30日提起訴訟請求被告履行契約，經本院101年度南簡字第1294號判決被告應將原告所有系爭1445-3地號土地上之系爭柏油路面及水溝，並將上開土地騰空返還原告，被告不服，提起上訴，後因系爭柏油路面及水溝非屬被告所有，而係屬臺南市歸仁區公所設置之設施，遂由本院103年度簡上字第43號民事判決廢棄本院101年度南簡字第1294號判決上揭命被告挖除系爭柏油路面及水溝挖除並將土地騰空返還原告之部分，且駁回原告該部分之請求確定等情，業據其提出系爭合約書、土地合併、共有物分割登記相關資料、註銷之土地所有權狀、土地登記第二類謄本、異動索引、異動清冊、臺南中正路郵局第557號存證信函、本院101年度南簡字第1294號、103年度簡上字第43號民事判決各1份為證（見本院卷第24頁至第72頁、第75頁至第88頁），並有臺南市歸仁地政事務所101年12月14日歸法土字第078300號土地複丈成果圖、臺南市歸仁地政事務所104年5月6日所登記字第000000000 0號函所檢附98年歸地字第068890、068900號合併登記案件影本及合併登記前之土地複丈圖影本各1份附卷可參（見本院卷第80頁、第110頁至第130頁），復經本院依職權調閱上開請求履行契約事件卷宗無訛，且為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張，係屬真實。

（二）原告先位聲明部分：按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，為民法第92條第1前段所規定。

又民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371號判例要旨參照）；

另被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年臺上字第75號民事判例要旨參照）。

原告先位主張：被告於98年1月12日簽訂系爭合約書當時，顯係知悉或可得而知舊1445-3地號土地上之系爭柏油路面及水溝，係屬臺南市歸仁區公所設置之設施，而非被告所設置，被告卻於該約定記載「目前由甲方鋪設柏油路面及建設排水溝」，騙稱系爭柏油路面及水溝為被告所設置，致使原告誤信被告對於舊1445-3地號土地上之系爭柏油路面及水溝，有處分權而得於約定期限內挖除，始同意與被告簽約、互易土地云云，為被告所否認，則觀之上揭規定及說明，自應由原告舉證證明被告當時係明知「系爭柏油路面及水溝非被告所有」或「被告並無處分系爭柏油路面及水溝之權利」之事實，然原告對此並無舉證證明以實其說，僅以前詞泛稱被告當時詐欺原告致使原告簽訂系爭合約書云云，則其上揭主張自難採信，是原告爰依民法第92條第1項前段及第114條準用第113條之規定，撤銷上開簽訂系爭合約書之債權行為，及辦理合併登記、共有物分割登記之物權行為等節，自屬無據。

（三）原告備位聲明部分：１、按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。

前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」

、「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。」

、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。

」、「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264條至第267條之規定。」

分別為民法第226條、第256條、第259條第1款、第261條所規定。

另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，為民法第179條所規定。

又查契約解除之雙方，互負回復原狀之義務，民法第259條定有明文，此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，本院著有44年臺上字第702號判例。

又此項同時履行抗辯權之援用，無需以訴為之，如果當事人之一方在裁判上援用之，則法院應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決（最高法院72年度臺上字第1309號裁判意旨參照）。

又被告在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回（最高法院29年上字第895號判例意旨參照）。

２、查因被告迄未履行系爭合約書第2條所約定之義務，原告於101年8月6日以存證信函催告被告履約，並於101年8月30日提起訴訟請求被告履行契約，經本院101年度南簡字第1294號判決被告應將原告所有系爭1445-3地號土地上之系爭柏油路面及水溝挖除，並將上開土地騰空返還原告，被告不服，提起上訴，因系爭柏油路面及水溝非屬被告所有，而係屬臺南市歸仁區公所設置之設施，而由本院103年度簡上字第43號民事判決廢棄本院101年度南簡字第1294號判決上揭命被告挖除系爭柏油路面及水溝挖除並將土地騰空返還原告之部分，且駁回原告該部分之該部分之請求確定等情，已如前述，則核之被告係因訂約當時自身主觀上並無對於系爭柏油路面及水溝之所有權或處分權以致無法履行系爭合約書第2條所約定之義務乙節，應認被告此等給付不能係屬自始主觀給付不能。

又因舊1446-3地號土地、舊1446-1地號土地本係原告所有，舊1445-3地號土地、舊1445地號土地則原係被告所有，衡之兩造訂立系爭合約書之目的，顯係希望透過系爭合約書互易舊1445-3地號、舊1446-1地號土地，使舊1445-3地號、舊1446-3地號土地併為原告所有，舊1446-1地號、舊1445地號土地併為被告所有，以利於兩造利用各自所有之土地，然觀之如附圖二所示，系爭柏油路面及水溝幾乎已占滿舊1445-3地號全部土地，因此，被告雖已依據系爭合約書使原告取得舊1445-3地號土地部分之所有權，然就原告而言，顯會因系爭柏油路面及水溝之存在，以致無法達成上揭訂立系爭合約書之目的，則原告雖取得舊1445-3地號土地之所有權，對其顯然亦屬無利益，揆之上揭民法第226條第2項規定，原告自得請求全部不履行之損害賠償；

至被告雖另抗辯：原告於簽訂系爭合約書時已知系爭合約書第2條之約定內容不但與事實不符，且已知被告尚須獲第三人即歸仁區公所同意後始能履行該項約定，原告在知悉上開情況下，不但仍願與被告簽訂系爭合約書，並自信其有把握促使歸仁區公所廢道而始願簽立系爭合約書（甚至可待徵收、或可抵稅、或其他原因等），遂同意在完成共有物分割登記後3年內（而非係立刻或在完成共有物分割登記後相當時間內）將現有柏油路及排水溝挖除，是依民法第148條關於誠信原則及禁止權利濫用原則之規定，該廢道事後之不能實非係可歸責於被告，而係由於原告自己之判斷失誤云云，為原告所否認，被告又未能提出證據證明其上揭辯詞為真實，自難據之為有利於被告之認定；

被告復辯稱：原告曾於101年5月10日協同被告向歸仁區公所提出陳情書，請求歸仁區公所廢止系爭柏油路面及水溝，而歸仁區公所於101年7月13日否准上開陳情後，依法原告應可提起訴願及行政訴訟以爭取廢道，然原告卻未提起訴願及行政訴訟而任令該否准廢道之行政處分確定，致系爭合約書第2條之履行因而確定不能，是原告自己應有可歸責事由云云，然參以系爭合約書第2條係約定：「本約歸仁鄉歸仁北段（舊）1445-3地號土地，目前由甲方（即被告）鋪設柏油路面及建設排水溝，甲方同意於本約完成共有物分割登記后三年內將現有柏油路及排水溝挖除，並將挖除后之廢棄物搬離，挖除及廢棄物搬離費用由甲方負擔。」

等語，業如前述，據此，履行系爭合約書第2條所約定之義務之債務人為被告，且系爭合約書並無任何原告應協助被告履行系爭合約書第2條所約定之義務之約定，是依據系爭合約書之約定，無論原告有無協助被告履行該義務之行為，被告均應主動積極履行該部分之義務，是縱認被告上揭抗辯就系爭柏油路面及水溝部分原告未提起訴願及行政訴訟乙節，係屬真實，被告亦要無據此抗辯其無法履行系爭合約書第2條所約定之義務係可歸責於原告之餘地。

據上，原告既得請求全部不履行之損害賠償，原告另依據上揭民法第256條之規定，解除系爭合約書之約定，自屬有理。

至被告雖又辯稱：系爭合約書係屬互易契約，依民法第398條規定係準用民法第365條關於6個月除斥期間規定，原告之解除權至遲應於102年3月即因原告之不行使而消滅，原告遲至104年1月30日始以本件之起訴狀行使其解除權者自無理由，又民法債各關於各種契約類型之解除權之規定乃屬民法債總關於不問契約類型之解除權之特別規定，原告之解除權既因民法債各之特別規定而消滅，則原告自不得主張其可行使民法第226條及第256條之解除權云云，然按民法第365條係關於因標的物有瑕疵所生之買受人契約解除權之規定，核其性質係關於出賣人瑕疵擔保責任之一環，又按有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有其適用（最高法院86年度臺上字第3407號裁判意旨參照），易言之，給付不能之債務不履行，原則上並無瑕疵擔保責任規定之適用，再按不完全給付、給付不能、給付遲延等債務不履行責任，與物之瑕疵擔保責任，兩者法律關係不同，其請求權各別存在（最高法院86年度臺上字第3824號裁判意旨參照），換言之，兩者之法律性質、構成要件及規範功能亦各不相同，是買受人如主張出賣人應負債務不履行責任，而請求其賠償損害時，並無民法第356條規定之適用，則觀以本件原告之解除權係因被告給付不能之債務不履行所致，則本件解除權之除斥期間顯無適用民法第365條規定之可能，被告所執上揭辯詞，應有誤會，並不可採。

再者，原告雖前曾函請被告履行系爭合約書第2條約定後，並未隨即解除系爭合約書，而係起訴請求被告履行系爭合約書第2條所約定之義務，然此僅係屬原告為保障其權利，在當時所為認對其最有利之訴訟行為，要難認據此逕認其有何拋棄解除契約權之意思，是被告復另辯稱：原告於101年8月6日以存證信函催告被告應於函到日起15日內履行系爭合約書第2條約定，原告於催告期限屆滿後並未解約而係逕向本院起訴請求被告履行系爭合約書第2條，應認已放棄其解除權之行使，原告自不得主張解除契約云云，委不足採。

３、又原告既因被告就系爭合約書第2條所約定之義務之給付不能而有依據民法第256條之規定解除系爭合約書之權利，是其以本件起訴狀之送達，向被告為解除權之意思表示，自屬合法。

系爭合約書經解除後既歸於無效，揆之上揭民法第179條、第259條第1款規定，兩造即有返還所受利益或回復原狀之義務，亦即被告有歸還如附圖一所示Ａ部分土地予原告之義務，而原告則有歸還如附圖一所示Ｂ部分土地（即98年8月6日合併前舊臺南市○○○段000000地號、面積463平方公尺；

下同）予被告之義務，且上揭互負回復原狀之義務，依上揭民法第261條準用第264條規定及說明，一方於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，則被告辯陳：原告未為歸還如附圖一所示Ｂ部分土地予被告前，得行使同時履行抗辯權拒絕歸還如附圖一所示Ａ部分土地予被告，自為可採。

四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。

五、綜上所述，原告主張其係因遭被告詐騙，而依據民法第92條第1項前段，撤銷上開簽訂系爭合約書之債權行為及辦理合併登記、共有物分割登記之物權行為，並再依據第114條準用第113條之規定，先位請求被告應協同原告將兩造於上揭98年間基於系爭合約書所為之土地合併登記、共有物分割登記，予以塗銷，係無理由；

又被告就系爭合約書第2條所約定義務已屬給付不能，則原告備位主張依據民法第256條之規定解除系爭合約書，並依據民法第179條、第259條第1款規定，備位請求被告歸還如附圖一所示Ａ部分土地予原告乙節，自屬有據，惟被告就原告應歸還被告如附圖一所示Ｂ部分土地，行使同時履行抗辯權，尚屬有據，從而，原告請求被告應於原告將坐落臺南市○○區○○○段000000地號土地，分割出如附圖一所示Ｂ部分土地，並將該部分土地所有權移轉登記予被告之同時，將坐落臺南市○○區○○○段0000 地號土地，分割出如附圖一所示Ａ部分土地，並將該部分土地所有權移轉登記予原告，為有理由，應予准許，爰諭知如主文第1項所示。

六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。

本件原告之訴為有理由，訴訟費用應由被告負擔，爰判決如主文第2項所示。

據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民事第一庭 法 官 王參和
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
書記官 陳淑芬