臺灣臺南地方法院民事-TNDV,105,小上,47,20160808,1

臺灣臺南地方法院民事裁定 105年度小上字第47號
上 訴 人 陳首德
被 上訴人 歐文琮
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國105年5月31日本院臺南簡易庭第一審判決（104年度南小字第858號）提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

理 由

一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，又上訴狀應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，依訴訟資料可認原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項及第436條之25分別定有明文。

且依同法第436條之32準用同法第468條之規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。

而判決有同法第469條第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於小額程序之第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。

倘為司法院解釋，或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。

如以民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、本件上訴意旨略以：

（一）原審有判決理由不備及判決理由矛盾，當然違背法令之情形：（１）原審以「系爭長頸鹿補習班既未完成遷址變更登記，自無由另行送件變更設立人，是此部分原告（即被上訴人）並未履行，然此乃系爭合約第一階段行為（約定送件而已），而被告（即上訴人）最終業已辦理補習班新設之立案登記完竣，登記之設立人亦為被告無訛…是縱原告未履行，於此階段亦尚無損害發生…」認上訴人此階段並無債務不履行之損害賠償請求。

惟查，被上訴人於原審自承兩造於民國103年7月1日簽訂補習班轉讓合約書（下稱系爭合約）時系爭補習班尚未完成立案，且稱上訴人於103年6月12日即已知悉，然被上訴人並未舉證以實其說。

又所謂「變更登記」是補習班已立案完成，因有異動事實方辦理變更登記，但系爭補習班立案之登記均處在「送件申辦中」，被上訴人假藉知名「長頸鹿美語」加盟店名義，雖未立案仍明目張膽違法招生收費上課，長達7年之久。

上訴人受「長頸鹿美語」品牌形象欺瞞，加以被上訴人惡意詐騙，始以高價買受系爭補習班。

被上訴人違反誠信原則，上訴人主張系爭合約屬詐害行為。

惟原審判決就被上訴人是否涉有詐害行為未予審酌，判決理由亦無記載未審酌之原因，自有判決理由不備，當然違背法令之情形。

（２）上訴人於103年7月24日方知悉系爭補習班沒有立案，彼時上訴人已給付被上訴人新臺幣（下同）35萬元，與房東之租賃契約甫完成公證，並已預先支付半年期房租156,000元，與徐薇英語完成加盟契約，並支付15萬元之加盟權利金。

因被上訴人遲延給付，已逾兩造103年6月初原定系爭補習班交接時間，故兩造於103年7月24日同意改由上訴人另聘他人辦理立案登記，而系爭補習班遲至103年8月27日始獲臺南市教育局核准立案登記，距兩造原定103年6月底轉讓交接日期足足延誤2個月。

經此延誤，致上訴人喪失兒童美語補習班之最佳招生暑假檔期，每月損失約20萬元。

原判決認上訴人並無損失，但判決理由並未記載，顯有判決理由不備及違反經驗法則等違背法令情形。

（３）承上，兩造協議變更合約，於系爭合約下方以手寫載明變更之條件。

而原判決認103年7月31日兩造合意轉讓價金減價6萬元，是認兩造確有協議變更合約。

惟就兩造間有無另於103年7月31日另行協議，原判決卻又認上開協議「客觀上無法判斷約定之內容究竟為何」，且證人陳麗如於系爭合約手寫文字與客觀證據內容不符。

從而，原判決就系爭合約協議變更之真意，判決理由前後矛盾。

蓋系爭合約被上訴人第三期款同意減價6萬元，上訴人主張學生人數、老師薪資及學費等特別約定，均由證人陳麗如在支付命令聲請狀所附系爭合約第24及第26行手寫載明。

原判決疏未審究，系爭合約因被上訴人未辦理立案登記，故系爭補習班於兩造103年6月初首度訂約時，關於系爭合約第二期作業第二點「送件變更設立人」，顯然應有訂定而漏未訂定，致無法達成契約目的而出現契約漏洞，參照最高法院103年台上字第713號判決，上訴人於系爭合約手寫加註，應視為補充性之解釋。

但原判決僅採認「被上訴人減價6萬元」之陳述，卻否認「上訴人其餘變更系爭合約條件」之陳述，除與上開最高法院判決意旨不符，亦顯有判決理由矛盾、違背法令之情形。

（二）原判決有適用法規不當、違背法令之情形：（１）原審以系爭合約中手寫文字「學生人數、老師、老師薪資、答應載回學校人數、學費」等文字僅是名詞之記載，無簽名確認、亦無書寫日期，難以遽認兩造間確有另外達成協議及協議之內容云云。

又依證人程重鳴之證述：「（上訴人訴訟代理人問：你跟原告（即被上訴人）本人談系爭補習班轉讓事宜時，轉讓內容是否包含學生及老師在內？）答：是的…如果新的補習班接手後，學生或老師要離開，是可以自己決定的，這是盤讓補習班本來自己要負擔的風險。

在本案我跟原告談頂讓補習班的過程，並未談到上開條件…」。

基此，原審認證人程重鳴與被上訴人根本沒有談及合約內容，則上訴人自不足認定本件兩造系爭合約書轉讓之約定內容究竟為何。

惟查，原審判決引用證人程重鳴之證詞，前後理由矛盾。

蓋程重鳴明確證實系爭合約轉讓內容包含學生及老師，僅因雙方未敲定轉讓學生、老師之人數，原判決竟認系爭合約不包含學生、老師在內，原判決認事用法不符一般社會之通念。

此外，系爭合約第二期作業第三點「認識老師學生及家長」，所謂認識，當指上訴人與學生、老師正式見面，彼此介紹，此為雙向互動之行為。

若上訴人與系爭補習班原有學生及老師認識後，學生及老師因故選擇離開系爭補習班，則上訴人當然應承擔此風險；

但實際上被上訴人並未依系爭合約，將學生及老師介紹與上訴人認識，應認被上訴人並未履行認識學生、老師之義務。

原判決就證人陳述及系爭合約認識學生、老師之真意，顯有判決理由前後矛盾，當然違背法令之情形。

（２）查上訴人之所以於103年7月24日取回「變更使用執照正本及副本圖說、消防安全設備圖說函、消防安全設備竣工圖、建築物室內裝修圖合格申請書」，並委請消防設備師俞助明辦理申請新設立補習班之消防安檢及補習班立案登記，係因被上訴人涉有詐害及遲延給付之行為，此為兩造不爭執事項。

惟系爭合約因被上訴人隱匿未立案登記，其所造成之風險及合約變動之範圍，顯非客觀情事之常態發展，已超越上訴人於簽訂系爭合約時所認知之基礎及環境，致上訴人顯然難以預見。

準此，本諸誠信原則所具有規整契約效果之機能，上訴人自得依「情事變更原則」調整契約之效果，而不受原定契約條款之拘束，庶符情事變更原則所蘊涵之公平理念及契約正義。

故系爭合約依一般社會習性及經驗法則，被上訴人乃同意上訴人變更合約條件，此即上訴人所述103年7月31日重新協議合約條件之緣由。

因系爭補習班未立案期間，不得違法對外招生，影響學生留在補習班意願，故兩造上開協議時，為彌補上訴人此一損失，上訴人於雙方合約書中均記載「學生人數、老師、老師薪資、答應載回學校人數（即保障移轉之學生人數）、學費」等文字，被上訴人亦不爭執，始接受上訴人兩張面額各4萬元之支票，原判決就此足以影響判決基礎之事實，未依情事變更原則審酌，與最高法院103年台上字第308號判決意旨不符，亦有適用法規不當，且判決理由不備之違背法令情形。

並聲明：原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、經查：

（一）本件訴訟標的金額在10萬元以下，依民事訴訟法第436條之8第1項規定，應適用小額訴訟程序，揆諸前揭說明，上訴人非以原判決違背法令為由不得提起上訴，且上訴理由須表明原判決所違背之法令及其具體內容，並依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，始符合上訴程式。

（二）按小額事件之上訴程序，不得以民事訴訟法第469條第6款之「判決不備理由或理由矛盾」為由，指摘原判決為違背法令，蓋小額訴訟程序之判決書得僅記載主文，而就當事人有爭執事項，僅於必要時得加註理由要領而已（民事訴訟法第436條之18第1項參照），是小額事件之上訴程序，自不得以「判決不備理由或理由矛盾」為由，指摘原判決為違背法令，此觀民事訴訟法第436條之32第2項並無準用同法第469條第6款之規定，亦可明瞭。

是上訴人以原判決不備理由或理由矛盾主張原判決違背法令，於法不合。

（三）上訴理由雖主張原判決未依情事變更原則審酌，與最高法院103年度台上字第308號判決意旨不符，有適用法規不當，且判決理由不備之違背法令情形云云，惟查：（１）最高法院103年度台上字第308號判決，並非成文法規，亦非最高法院判例或司法解釋，對本件並無拘束力，縱原審未為相同之認定，亦無違背法令之處。

（２）又小額訴訟程序當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。

但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28定有明文。

揆其立法理由在於貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟，小額事件之第二審法院原則上應按第一審之訴訟資料，審核其訴訟程序及判決內容有無違背法令，使當事人於第一審言詞辯論終結前未曾提出之訴訟資料，不得再行提出，是若小額事件之當事人於第二審法院方提出新的訴訟資料，且未釋明其未及時提出係因原審違背法令所致時，小額訴訟之第二審法院，即不得加以斟酌。

據此，因上訴人於原審未曾主張其得依「情事變更原則」調整系爭合約之效果，而不受原定契約條款之拘束，遲至提起上訴後方於上訴理由狀中為主張，且未釋明未即時提出上開主張係因原審違背法令所致之理由，揆諸前揭說明，本院即不得加以斟酌。

上訴人執其於原審所未主張，原審亦未認定之事項，指摘原判決有適用法規不當之情形，自難認其已合法表明上訴理由。

（四）綜上所述，上訴人並未合法表明上訴理由，其上訴為不合法，應予駁回。

本件小額事件之上訴既經駁回，第二審訴訟費用1,500元（即第二審裁判費）應由敗訴之上訴人負擔，爰確定如主文第2項所示。

四、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之32第2項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 張麗娟
法 官 蘇正賢
以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 105 年 8 月 8 日
書記官 黃心怡