臺灣臺南地方法院民事-TNDV,105,抗,78,20160825,1

臺灣臺南地方法院民事裁定 105年度抗字第78號
抗 告 人 林森川
相 對 人 林功俊
上當事人間請求拍賣抵押物事件，抗告人對於民國105年6月27日本院司法事務官所為裁定（105年度司拍字第50號）提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：㈠相對人於民國102年8月19日將其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）以新臺幣（下同）350萬元之價格出售予抗告人，雙方簽訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），並約定相對人應於約定交付尾款日前騰遷完畢，如有違反，抗告人得解除契約，且相對人應將所受價款退還。

又兩造就系爭買賣價金亦有約定為借貸關係（系爭借款約定102年12月16日償還，利息按年息2厘計算、遲延利息按年息1分計算、違約金按年息2分計付），相對人並以其所有之系爭不動產設定350萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予抗告人，以為系爭買賣契約之全部價金之擔保，並經登記在案。

詎抗告人於102年12月16日已付清全部買賣價金，相對人仍未依約騰遷完畢，且因相對人將出售予抗告人如附表所示之系爭建物2分之1部分同意以原物分配與其兄長即第三人林目崑，並經本院以104年度簡上字第116號判決系爭建物分歸第三人林目崑取得，故相對人自102年12月17日已違約，無從履行系爭買賣契約，是原裁定不察而以尚不能確認債權已屆清償期為由，駁回抗告人拍賣抵押物之聲請，顯然不當，爰請求拍賣系爭614建號之補償金716,649元。

㈡又相對人自102年12月17日已違約，依約應償還買賣價金350萬，而依系爭抵押權設定契約書之約定，利息、遲延利息及違約金之計算分別為年息2厘、年息1分及年息2分，故系爭抵押權自102年12月17日起至105年3月7日止之實際金額總計為5,991,616元（(3,500,000+155,726+778,630+1,557,260）。

㈢原裁定雖以相對人係於103年5月13日將如附表所示之系爭建物另設定1,000,000元之最高限額抵押權予抗告人，該抵押權所擔保債權總類及範圍僅限相對人所負現在（包括過去所負現在尚未清償）即將來在抵押權設定契約書所訂最高限額內所負之債務，包括借款，墊款、票據、保證等債務，並未包含系爭買賣契約之全部買賣價金為由，而駁回抗告人拍賣抵押物之聲請。

惟上開抵押權所擔保債權種類及範圍既約定包括借款、墊款、票據、保證「等」債務，則抗告人請求返還買賣價金之債務當然包含在抵押權設定契約書所訂最高限額內所負之債務，借款、墊款、票據、保證不過是舉例種類，故原裁定顯然不當。

㈣並聲明：⒈原裁定廢棄。

⒉上開廢棄部分，請求裁定將相對人所有如附表一所示土地及附表二所示之建物補償金716,649元裁定准予拍賣或發回台南地方法院。

二、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。

此規定，依同法第881條之17規定，於最高限額抵押權準用之。

是抵押權人聲請法院拍賣抵押物，應以債權已屆清償期而未受清償者為限。

前述清償期已登記有確定日期者，即應以登記內容為準；

如未登記有確定日期時，抵押權人即應提出可供法院形式審查之書面契約或其他文件，以證明債務確已屆期未受清償，如就抵押權人提出之文件為形式審查，尚不能確認債權清償期業已屆至者，法院自無從准許拍賣抵押物。

三、又按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。

民法第881條之1第1項定有明文。

而最高限額抵押權所擔保之債權，其債務人、債權種類及範圍，均屬最高限額抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，是判斷某筆債權是否為最高限額抵押權效力所及時，即應依登記內容決之，苟有未合，自不能認該筆債權為最高限額抵押權所擔保。

且抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。

惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306號判例參照）。

四、經查：㈠附表一部分：相對人於102年9月18日僅就附表一編號1、2土地設定系爭抵押權予抗告人，且其債務清償日期係登記為「依照各個債務契約所約定之清償日期」，而無確定之清償日期，有抗告人提出之抵押權設定契約書、他項權利證明書及土地登記謄本在卷可稽。

抗告人雖主張其已於102年12月16日付清系爭契約之全部價金，並以其對相對人之系爭契約價金返還債權為其抵押債權（抵押權設定契約書中「申請登記以外之約定事項」⒉已明載「本件抵押權設定係擔保本約標的物於102年8月19日所簽訂買賣契約之全部買賣價金」），惟據系爭契約第9條第2項之記載：「賣方（即相對人）如不履行契約所定各項義務者，即為賣方違約，買方（即聲請人）得限賣方15日內履行，逾期仍不履行即予解除契約，賣方應將所受價款退還……」則依此項約定，抗告人應於通知相對人限期履行且相對人逾期仍不履行時，始得解除該買賣契約，是聲請人既未提出其於相對人違約後通知相對人限期履行之證明文件，即尚難認相對人對聲請人之買賣價金返還債務業已屆期。

㈡附表二部分：相對人於103月5月13日將如附表二所示編號1建物另設定1,000,000元之最高限額抵押權予抗告人，並登記其債務清償日期為「依照各個債務契約所約定之清償日期」，且其擔保債權種類及範圍僅限於聲請人所負現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、票據、保證等債務，並未包含系爭契約之全部買賣價金等情，有其抵押權設定契約書、他項權利證明書及建物登記謄本在卷可佐（未如附表所示土地之抵押權設定契約書明載擔保系爭買賣之價金），是就形式以觀，應難認抗告人得以系爭買賣契約為該抵押債權之債權證明文件，依前開說明，該部分之聲請於法亦有未合。

㈢至抗告人雖提出本院104年度簡上字第116號民事判決以證明如附表二之建物已由第三人林目崑取得（林目崑應補償相對人716,649元）；

然相對人就附表二所示之建物雖已陷於債務不履行之狀況，然依前開說明，抗告人既未提出其已通知相對人限期履行遭拒而已解除契約之證據，該抵押權所擔保債權之清償期自尚未屆至，是抗告人執此主張清償期已屆至云云，亦難憑採。

㈣綜上，抗告人執前開事由提起抗告，尚乏所據。

從而，原審所為駁回拍賣抵押物之裁定，洵屬正當，抗告人提起本件抗，請求廢棄原裁定，並將相對人所有如附表一所示土地及如附表二所示之建物補償金716,649元准予拍賣，均為無理由，應予駁回。

五、末按非訟事件程序費用，除法律另有規定外，由聲請人負擔。

前項費用之負擔有相對人者，準用民事訴訟法有關訴訟費用之規定。

依法應由關係人負擔費用者，法院裁定命關係人負擔時，應一併確定其數額。

非訟事件法第21條第1項前段、第2項及第24條第1項分別定有明文。

又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條亦有明文。

經核本件非訟事件之程序費用（即抗告費）為1,000元，而抗告人之抗告為無理由，爰依上開規定確定本件程序費用1,000元由抗告人負擔。

六、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
民事第一庭 法 官 洪碧雀
以上正本係照原本作成。
本裁定僅得以適用法規顯有錯誤為理由提起再抗告；
如提起再抗告，應於收受後10日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣壹仟元，及委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證明及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
書記官 黃稜鈞
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│附表一：                                                      │
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│    │    土     地     坐     落     │地│面    積│        │
│編號├───┬────┬───┬───┤  ├────┤權利範圍│
│    │縣  市│鄉鎮市區│  段  │地  號│目│平方公尺│        │
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│001 │臺南市│仁德區  │後壁段│796   │建│231.84  │3分之1  │
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│    │臺南市│仁德區  │後壁段│797-1 │建│159.29  │全部    │
│002 ├───┴────┴───┴───┴─┴────┴────┤
│    │分割自：797地號                                         │
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│附表二︰                                                                            │
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│    │  │            │        │建築式樣│  建  物  面  積  │附  屬    建  物│權│
│    │建│            │        │        ├─┬─┬─┬─┬─┼──┬─┬─┬─┤  │
│    │  │            │        │主要建築│一│二│騎│合│面│主要│陽│電│面│利│
│編號│  │  建物門牌  │基地坐落│        │  │  │  │  │積│    │  │梯│積│  │
│    │  │            │        │材 料 及│  │  │  │  │  │建築│  │樓│  │範│
│    │號│            │        │        │  │  │  │  │單│    │  │梯│單│  │
│    │  │            │        │房屋層數│層│層│樓│計│位│材料│台│間│位│圍│
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│001 │61│臺南市仁德區│臺南市仁│2層樓房 │59│72│14│14│平│加強│4.│10│平│2 │
│    │4 │後壁里德善一│德區後壁│加強磚造│.6│.9│.7│7.│方│磚造│07│.3│方│分│
│    │  │街27巷39號  │段797、7│        │3 │6 │0 │29│公│    │  │9 │公│之│
│    │  │            │97-1地號│        │  │  │  │  │尺│    │  │  │尺│1 │
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