臺灣臺南地方法院民事-TNDV,105,簡上,168,20170516,3

臺灣臺南地方法院民事判決 105年度簡上字第168號
上 訴 人 劉建志
訴訟代理人 郁旭華律師
被上訴人 大豪精密股份有限公司
法定代理人 陳祈安
訴訟代理人 李季錦律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國105年6月29日本院新市簡易庭105年度新簡字第92號第一審簡易判決不服，提起上訴，本院於106年4月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文
原判決廢棄。
確認上訴人對被上訴人所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地，如附圖所示編號Ｂ、面積17.22平方公尺，有通行權存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔2分之1，餘由上訴人負擔。
事實及理由

壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院83年度台上字第2121號判決可資參酌。

查上訴人起訴主張就被上訴人所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱689地號土地），如附圖即臺南市永康地政事務所105年2月1日所字第13155號之土地複丈成果圖所示編號Ａ、面積15.92平方公尺之土地有通行權存在，然為被上訴人所否認，則上訴人對於被上訴人所有之689地號土地上之通行權是否存在之法律關係既有不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險又得以確認判決除去之，則上訴人提起本件確認之訴，即有確認之法律上利益，應予准許。

貳、實體部分：

一、上訴人起訴主張：上訴人在所有坐落臺南市○○區○○段000地號（下稱688地號土地）土地設有福禹工業股份有限公司（下稱福禹公司）門牌號碼臺南市○○區○○○街00號，經營機械設備製造修配業，惟688地號土地周遭均為他人土地所圍繞，為與附近公路無適宜之聯絡之袋地，被上訴人所有689地號土地與688地號土地相鄰且位於688地號欲通行之同段537地號土地即台南市永康區中正五街之間，且原來即供上訴人通行，惟因中正五街拓寬且北遷而致上訴人所有之688地號土地與公路無直接聯絡必須經由689地號土地始得通行，上訴人經由689地號土地通行應符合對鄰地最小侵害原則，惟被上訴人拒絕讓上訴人繼續通行而生爭執，爰依民法第787條規定，請求確認上訴人就被上訴人所有689地號土地有通行權存在等語。

並聲明：確認上訴人就被上訴人所有689地號如附圖所示Ａ、面積15.92平方公尺之土地有通行權存在。

二、被上訴人則以：上訴人所有688地號土地重測前為鹽行段205-43地號土地，民國84年3月22日分割自鹽行段205-6地號土地，此有土地登記簿謄本可稽，而鹽行段205-6地號土地重測後為鹽東段691地號土地，上訴人再於93年7月27日買受688地號土地，而691地號土地東側有臨道路，上訴人所有688地號土地係因分割而與道路無適宜之聯絡，依民法第789條之規定，僅能通行他分割人之所有地即691地號土地，不得通行被上訴人所有之689地號土地。

又縱上訴人得通行689地號土地，上訴人主張通行附圖Ａ部分土地之通行方案，係將被上訴人所有689地號土地切割為二，被上訴人原計畫於689地號土地興建店鋪，依上訴人主張之通行處所將使被上訴人土地無法有效利用，損害被上訴人權益甚鉅，非損害最少之處所，被上訴人主張上訴人應通行之處所為如附圖Ｂ部分土地，不僅可以保全被上訴人土地之完整性、被上訴人得以有效利用其餘土地，而上訴人可從土地側面進出，亦無礙其通行，才是損害被上訴人最少之處所等語資為抗辯。

三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院補充陳述：

（一）上訴人所有688地號土地並無因土地分割而成為袋地，本件應無民法第789條規定之適用： 1、688地號（重測前鹽行段205-43地號）土地於84年3月22日分割自同段691地號（重測前鹽行段205-6地號）土地後，688及691地號土地原均有直接臨北側之舊中正五街可對外通行，此有林務局農林航空測量所84年12月23日、93年4月6日、103年10月18日、104年4月15日之空照圖翻拍照片及101年1月間Google街景服務照片可證，且亦據證人黃文利及呂火龍證述明確，且依84年至104年間之空照圖可知與688地號土地東西向相鄰之土地上均蓋有廠房，廠房為坐南朝北之合法建築，若當時未有道路如何指定建築線，如何出入廠房？可證當時688地號土地北側有道路，其後因臺南市○○○○○○於○段000地號土地之一部及同段684之一部、685、686之一部、687、688之一部、689、690、691之一部土地上之中正五街之道路拓寬並往北遷移，始造成688地號土地未直接臨公路，並留有被上訴人所有之689地號土地位於688地號土地與中正五街間，才致688地號土地變成袋地，故688地號土地並非因84年分割自691地號土地而與公路無適宜之聯絡，與民法第789條第1項所定情形明顯不同。

2、被上訴人雖主張84年間688地號土地分割自691地號土地時，691地號土地東側有一道路即重測前鹽行段205-44地號土地，並提出臺南市永康地政事務所第19777號地籍圖謄本為證，惟依該地籍圖僅能得知205-44地號土地係位於該2筆土地東側，無法得知是否為道路，且依臺南市政府105年10月4日府地用字第1051011032號函所附台南縣政府85年3月25日八五府地用字第49009號公告、84年5月8日永康市工3-1號道路工程用地徵收土地清冊，205-44地號土地乃係於85年間始公告徵收，無法證明205-44地號土地於688地號分割時即為道路。

又臺南市政府105年11月23日府地用字第1051159980號函雖稱：（重測前）永康區鹽行段205-39地號土地係辦理「永康工3-2號道路工程」徵收案內土地，係於85年4月29日依法公告徵收等語，惟依台南縣政府85年3月25日八五府地用字第49009號公告、84年5月8日永康市工3-1號道路工程用地徵收土地清冊、台南縣永康市公所工3-1號工程用地土地補償地價清冊第2頁，系爭205-39地號土地似應係辦理「永康工3-1號道路工程」徵收案內土地，於85年3月25日起公告徵收，則在688、691地號土地分割時，東側土地應尚未辦理徵收。

3、觀之中正五街北遷及拓寬前之照片，當時中正五街為鋪設柏油之道路，兩旁架設有電線桿，且中正五街兩旁房屋有編列門牌，中正五街當時已編列為現有道路，證人黃文利亦稱82年即有中正五街，政府在104年間將中正五街北遷及拓寬前即有鋪設柏油路面，是中正五街至少24年以上供不特定之公眾通行而未有間斷，係既成道路。

縱中正五街北遷及拓寬前非既成道路，然民法第787條或789條所稱之「公路」，並不以公路法定義之「公路」為限，而公路不限於國道或省市路線之公有道路，凡可供公眾通行之道路均屬之；

日本實務上認為：民法所定之公路不以公共道路為限，具有相當程度之寬度，可供自由、安全、容易通行之私人道路亦足當之，是以，道路之所有權誰屬，法律上管理之態樣如何，應非所問（謝在全所著修訂三版民法物權論（上）第318、319、340頁可參），則中正五街為具相當寬度，可供自由、安全、容易通行之道路無疑，應屬民法第787條或789條所稱之公路，原判決認689地號土地非屬既成道路及公路，亦尚有誤會。

（二）本件應無民法第789條規定之適用，依民法第787條規定上訴人就被上訴人所有689地號土地應有通行權，而上訴人所主張之附圖所示Ａ通行方案，應較為可採： 1、688地號土地最近之道路為中正五街，福禹公司工廠大門自93年間即設置在如附圖所示Ａ部分土地南側約1、2公尺處，大門直接臨中正五街舊路，每日均有大型車輛出入，為福禹公司通往中正五街必經土地，上訴人所提出之如附圖Ａ所示通行方案僅係維持原通行狀況。

被上訴人雖辯稱計畫在689地號土地上興建店舖云云，惟689地號土地原即為舊中正五街一部分，均已鋪設柏油，供兩旁土地通行多年，面積僅55.47平方公尺，地形為狹長型，寬度僅2.38至2.95公尺，為依法屬不得興建房屋之畸零地，利用價值不高，僅得供停車使用，而上訴人所主張之附圖所示Ａ通行方案雖將689地號土地切割為二，然不論所餘東側或西側土地，長度約有7或8公尺，足供停放汽車或機車使用，不致損害被上訴人權益甚鉅，且通行面積15.92平方公尺，亦較被上訴人所主張之附圖所示Ｂ通行方案，通行面積17.22平方公尺小，對被上訴人造成之損害較小。

2、被上訴人於上訴人聲請定暫時狀態處分時已陳明無利用689地號土地之打算，鈞院104年度裁全字第38號就兩造間系爭通行權爭議之假處分裁定亦認：「審酌689地號土地固為債務人（即被上訴人）所有，惟該土地及相鄰之土地，均已鋪設柏油路面，該路面與現場新闢之中正五街對照，新舊立現，顯已供兩旁土地通行多年，非僅私人之利益，尚有公共利益之色彩存在。

債務人如將自己土地（即系爭689地號土地）以圍籬圍圈，使用面積僅55.47平方公尺，且地形呈狹長狀，所能利用及收益均屬有限，卻造成原有路面之部分遭隔離，不但直接影響債權人（即上訴人）之公司車輛進出，亦使兩旁工廠或不特定人利用舊有路面通行時，因圍籬阻隔而影響視線及動線，對於交通安全有重大危害。

佐以，債務人亦坦承欲將689地號土地圈離之目的，僅為逼迫債權人出面與其洽談買賣土地事宜，而非欲於該自有土地有何利用之打算等語，足見上訴人通行附圖Ａ部分對被上訴人不致造成過大損害。

（三）並聲明：1、原判決廢棄。2、確認上訴人就被上訴人所有689地號土地如附圖所示Ａ部分（面積15.92平方公尺）有通行權存在。

四、被上訴人除援引原審之抗辯內容外，於本院就爭點再補充陳述：

（一）688地號（重測前鹽行段205-43地號）土地係於84年3月22日分割自同段691地號（重測前鹽行段205-6地號）土地，分割前205-6地號土地北側、東側均為計畫道路，有證人黃文利提出之分割圖可稽，分割前、後至中正五街於104年拓寬開通之前，688地號土地係通行北面道路連接東側道路（現中正一街）對外通行，此亦經證人黃文利、呂火龍分別陳述明確，而688地號土地北面的道路，有使用到688地號土地，且分割時重測前205-6地號土地北面本即有預留約3米寬道路退縮地可供688地號土地通行至東側道路，而在分割後至中正五街開通前，上訴人係通行自己之688地號土地及分割時691地號土地前預留之道路通行至東側之中正一街，是上訴人所有之688地號土地已有道路可供通行，並無通行被上訴人所有689地號土地至中正五街之必要。

（二）依證人黃文利所提出之分割圖可看出688地號土地分割後將成為袋地，因此在分割時預留道路退縮地，使688地號土地得以通行道路退縮地至東側道路，是上訴人所有688地號土地係分割自691地號土地而與道路無適宜之聯絡，依民法第789條之規定，僅能通行691地號土地。

（三）民法第787條第2項所規定之損害最少之立法意旨在保全四周鄰地所有權人即被上訴人之利益，而非以上訴人利益為優先，更非以上訴人之通行便利、大門門口美觀為考量，至被上訴人對自己之土地欲如何使用，非上訴人所得置喙，上訴人所主張之通行方式及理由僅利於上訴人自己，上訴人之通行方式既將被上訴人689地號土地切割為二，即損害被上訴人權益至鉅，明顯非損害最小之處所等語。

（四）並聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執之事項：

（一）688地號土地為上訴人所有，北鄰689地號土地為被上訴人所有，系爭688地號土地四周均係他人所有之土地，目前與公路無直接之聯絡，係屬袋地。

（二）系爭688地號土地上現有上訴人所設立之福禹公司經營模具製造、買賣及機械製造修配業，該公司工廠大門係設於附圖Ａ之南側約1、2公尺處，以往均係經由系爭689地號土地通行至台南市永康區中正五街，中正五街於2年前開通後，被上訴人即不同意上訴人通行。

（三）系爭689地號目前為空地，土地東側寬度約2.38公尺，西側寬度約2.95公尺，該土地地面鋪設有2層之柏油路面，北側臨同段537地號部分鋪設有寬約50公分之新柏油路面，南側部分為舊柏油路面與廠房大門前之688地號土地空地部分為一整個區域。

（四）同段537地號土地現為台南市永康區中正五街柏油道路，該道路位置有經由臺南市政府拓寬並北遷。

（五）系爭688地號（重測前鹽行段205-43地號）土地係於84年3月22日分割自同段691地號（重測前鹽行段205-6地號）土地，上訴人於93年7月27日登記取得系爭688地號土地所有權。

六、兩造爭執之事項：

（一）系爭688地號土地於84年間分割自同段691地號土地後是否有道路可供通行？本案是否有民法第789條之適用？

（二）上訴人主張通行被上訴人所有系爭689地號土地，是否有據？如屬有據，上訴人主張通行如附圖Ａ部分之土地是否為損害最少之處所及方法？

七、本院得心證之理由：

（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。

有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項前段、第2項定有明文。

上訴人所有688地號土地北側鄰被上訴人所有689地號土地，西側鄰同段686地號土地、東側鄰同段691地號土地，目前與公路無直接之聯絡，係屬袋地等情，為兩造所不爭執，依上開規定，上訴人自得通行周圍地以至公路。

（二）查上訴人主張其所有688地號土地為袋地，與公路無適當之聯絡，乃請求確認上訴人對被上訴人所有689地號土地上如附圖Ａ部分所示之土地有通行權存在，被上訴人則以688地號土地係自同段691地號土地分割而來，依民法第789條規定應通行他分割人之所有地即691地號土地等前揭情詞置辯，是本件首應審究者即在於本案是否有民法第789條規定之適用？經查： 1、按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項定有明文。

依該條文之立法意旨乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，而土地所有人固得本於其所有權就土地任意為土地一部之讓與或處分，但不得因此增加周圍土地之負擔，倘土地所有人任意讓與或處分土地之一部，使土地成為袋地，既為其所能預見，或本得事先安排，即不得損人利己，許不通公路之土地通行周圍土地，是該條文之適用必須係「因土地之分割致有不通公路之情形」，亦即係因土地所有人自己之任意行為或其事先安排而造成分割後之土地成為袋地，始有該條文之適用，如係土地分割後因其他非土地所有人之任意行為或其能事先安排之情形而致成袋地之情形，即無民法第789條之適用。

2、系爭688地號土地係於84年3月22日分割自同段691地號（重測前鹽行段205-6地號）土地，固屬事實，惟688地號土地於84年間分割自691地號土地時，該2筆土地北側均有道路可供通行，此業經本院至現場勘驗時在場協助說明之附近居住多年之呂火龍陳述明確，並經證人即691地號土地所有權人黃文利到庭證述：土地原是我與我哥哥黃文慶共有，之後分割為兩塊，我分得東邊的部分（即691）土地，我哥哥黃文慶分得西邊部分土地（即688）。

我們兄弟分割後，兩塊土地都有路可以出入。

因為當時土地北邊本來就有道路，路名我忘記了，北邊的部分本來就有臨寬約12公尺之柏油道路，這條路是政府鋪設的，所以我們才直接這樣分割，兩塊土地分割完後北邊均有道路可通行。

差不多104年有開新路，路有拓寬且有往北移，兩造才發生爭執等語明確（本院卷第125頁背面），被上訴人對證人上開證述亦表示無意見，且於本院詢問時亦自認688及691土地於84年分割時北面本來就有路等語（本院卷第166頁背面），足見系爭688地號土地於84年間分割自同段691地號土地後北面係有道路可供通行，並無民法第789條所規定之「致有不通公路之土地」之情形，自無該條文之適用，被上訴人以688地號土地係自691地號土地分割而來抗辯應適用民法第789條規定僅得通行691地號土地云云，自無可採。

故上訴人非僅得對691地號土地主張通行權，而係於通行必要之範圍內，得選擇其周圍地損害最少之處所及方法通行之。

（三）依前揭兩造不爭執之事項（一）所示，系爭688地號土地為袋地，確有通行周圍地之必要，且並無僅得通行691地號土地之限制，已如前述，惟有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文。

系爭688地號土地為袋地，北側鄰系爭689地號土地，689地號土地則與北面新鋪設之柏油道路（即中正五街）直接相連，689地號土地目前為空地，土地上鋪設有新舊兩層柏油路面，且正好位於688地號土地與中正五街中間，寬度僅約5米，而東側之691地號土地與中正一街亦有聯絡，惟東側691地號土地已有興建廠房建物，僅北面留有寬約2米寬之空地，業經本院至現場勘驗明確，有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑，依上開周圍地鄰路狀況及使用情形，上訴人主張通行689地號土地為必要且損害最少之處所，應屬有據，然上訴人所主張通行689地號土地中如附圖Ａ所示之面積及位置部分，被上訴人則抗辯該通行位置致被上訴人土地無法有效利用，應通行如附圖Ｂ部分之面積及位置等語，是次應審酌者，即在於上訴人應通行如附圖Ａ所示之通行方法或附圖Ｂ之通行方法為損害最少之處所及方法？經查：上訴人雖認其所主張如附圖Ａ所示之通行方案係以上訴人所設之福禹公司廠房大門口外之位置通行，工廠大門位置已設置多年，通行附圖Ａ部分土地係維持原來之通行狀態應屬損害最少之處所，惟此通行方案將被上訴人所有系爭689地號土地由中間切出上訴人欲通行之位置，被上訴人所餘土地被細分為東西二塊，無法合併利用，較之被上訴人所主張如附圖Ｂ之方案由上訴人通行後，被上訴人所餘土地尚可合併利用，自屬損害較大，是被上訴人抗辯應以附圖Ｂ所示之通行方案為損害最小之處所及方法，應屬可採；

上訴人雖另以系爭689地號土地本即為不得興建房屋之畸零地，利用價值不高，僅得供停車使用，依附圖Ａ所示之通行方案亦係維持上訴人原來之通行方式，與附圖Ｂ方案相較對被上訴人損害應不大云云，惟縱系爭689地號土地無法興建房屋，然土地仍以整合為一塊之狀態較好利用，至被上訴人欲作何使用，係屬被上訴人就自己土地如何管理、收益之問題，至上訴人工廠大門設置之位置係屬上訴人財產管理之範圍，非屬周圍地損害多寡之判斷範圍，上訴人以上開理由主張附圖Ａ所示之通行方案對689地號土地之損害小於附圖Ｂ所示之通行方案，顯無可採。

八、綜上所述，上訴人所有系爭688地號土地為袋地，因與公路無適宜之聯絡，上訴人依民法第787條第1項之規定，主張對其周圍地即被上訴人所有689地號土地有通行權存在，應屬有據，惟因被上訴人對損害最少之處所及方法亦有爭執，本院審諸民法第787條第2項所定「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質亦兼有形成判決之效力，依職權認定如附圖Ｂ所示通行方法為損害689地號土地最少之處所及方法，爰判決確認上訴人就被上訴人所有689地號土地如附圖所示編號Ｂ、面積17.22平方公尺土地有通行權存在，原審為上訴人敗訴之判決，於法未合，上訴論旨指摘原判決，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2所示。

九、末按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部……二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者」，民事訴訟法第81條第2款定有明文。

上訴人欲通行被上訴人所有之土地，被上訴人為防衛其財產權而不同意上訴人之請求並另提出其他通行方案，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓上訴人通行之被上訴人全部負擔訴訟費用，亦顯失公平，爰依上開規定，命由勝訴之上訴人負擔2分之1訴訟費用。

十、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第81條第2款，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 王淑惠
法 官 童來好
以上正本係照原本作成。
本判決除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得上訴。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均按他造當事人之人數附繕本），並經本院許可後方得上訴最高法院。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之l第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本，並應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 羅振仁