臺灣臺南地方法院民事-TNDV,105,簡上,247,20170516,1

臺灣臺南地方法院民事判決 105年度簡上字第247號
上 訴 人 文小淋
訴訟代理人 蔡清河律師
被上訴人 葉鴻明
上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國105年9月22日臺灣臺南地方法院臺南簡易庭105年度南簡字第644號第一審判決提起上訴，經本院於106年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件上訴人起訴主張：

（一）被上訴人為葉家紅茶精緻茶飲館負責人，兩造於民國105年3月20日簽訂加盟契約書（下稱系爭契約），約定由上訴人加盟經營紅茶店，上訴人並當場簽發如附表所示本票（下稱系爭本票）作為系爭契約違約金之擔保。

上訴人加盟紅茶店於105年4月8日開幕，但被上訴人並未依系爭契約提供吸管、飲料袋及印有加盟店資訊之紙杯、封口膜。

上開物品均為紅茶店開幕所必須，非一定時期給付即不能達契約之目的，是故上訴人未經催告於105年4月16日對被上訴人解除系爭契約。

系爭契約既已於105年4月16日因解除而消滅，上訴人於同年月18日拆卸「葉家紅茶」招牌，並於105年4月26日換上自己「溫度」之招牌，並未違反系爭契約。

而被上訴人以上訴人違約為由，持系爭本票向鈞院聲請准予強制執行，於法不合，故提起本件訴訟，請求確認系爭本票債權不存在等語。

【原審判決被上訴人所持有系爭本票，於超過新台幣（下同）10萬元部分，對於上訴人之本票債權不存在。

上訴人對敗訴部分（即認本票債權10萬元存在部分）不服，提起本件上訴】

（二）上訴聲明： 1、原判決不利於上訴人部分應予廢棄。

2、上開廢棄部分，請求確認被上訴人持有上訴人所簽發系爭本票於10萬元部分，對於上訴人之本票債權亦不存在。

二、被上訴人抗辯：

（一）雖系爭契約約定被上訴人應提供上訴人飲料袋及印有加盟店資訊之紙杯，但開幕前兩造已變更合意被上訴人僅須提供茶葉、冬瓜磚及紙杯，其餘由上訴人自行備妥。

且紙杯亦經上訴人同意先以印有總店資訊之紙杯應急，被上訴人並無違約，上訴人解除系爭契約並不合法。

而上訴人於系爭契約存續期間，竟擅自自行拆除「葉家紅茶」招牌改換自己之招牌，顯然違反系爭契約第4條第6項之約定，被上訴人自得持系爭本票向上訴人請求違約金等語。

（二）答辯聲明：請求駁回上訴。

三、兩造不爭執事項：

（一）兩造於105年3月20日簽訂系爭契約。

（二）上訴人於簽約時簽發系爭本票交付被上訴人，作為系爭契約之違約金擔保。

（三）被上訴人於契約簽訂後並未提供上訴人吸管、飲料袋及印有加盟店資訊之紙杯及封口膜。

（四）上訴人於105年4月18日卸除「葉家紅茶」之招牌。並於同年4月26日換上「溫度」之招牌。

（五）被上訴人執系爭本票向本院聲請本票裁定強制執行獲准，被上訴人繼而以該裁定聲請強制執行。

四、兩造爭執事項：

（一）上訴人於105年4月16日解除系爭契約有無理由？

（二）被上訴人以上訴人違反系爭契約第4條第6項約定為由，向上訴人請求賠償違約金，有無理由？若有，違約金以若干為適當？

五、得心證之理由：

（一）上訴人於105年4月16日解除系爭契約有無理由？ 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此民事訴訟法第277條前段定有明文。

本件上訴人主張被上訴人未依系爭契約提供吸管、飲料袋及印有加盟店資訊之紙杯及封口膜，違約在先，其於105年4月16日解除系爭契約合法云云，此為被上訴人所否認，並抗辯開幕前兩造已合意被上訴人僅須提供茶葉、冬瓜磚及紙杯，其餘均由上訴人自行備妥。

且紙杯亦經上訴人同意先以印有總店資訊之紙杯應急等語。

是被上訴人既抗辯開幕前已合意變更給付內容，此為有利於被上訴人之事實，自應由被上訴人負舉證責任。

經查： (1)兩造簽訂系爭契約第4條第2項約定內容原為：由被上訴人提供茶葉、原物料、果糖、牛奶、塑膠杯、紙杯及紙袋（見原審卷第28頁）。

由系爭契約可見，雙方約定被上訴人所應提供之物項，並未包含「吸管」，是上訴人主張被上訴人未提供吸管係屬違約一節，並不可採。

(2)再上訴人於開幕前曾以LINE傳訊息給被上訴人：「你提供給加盟店的材料，茶葉、杯子、冬瓜磚等，其他的我會備妥」（見原審卷第133頁），而被上訴人收到上開訊息後承諾回家將傳給上訴人（見原審卷第133頁）；

而被上訴人嗣後回覆LINE報價給上訴人，報價項目僅有古早味紅茶、冬瓜塊、青茶、四季、杯子、封膜空白、二砂糖、果糖之價格（見原審卷第135頁），並未含飲料袋。

而上訴人收到訊息後回傳知悉且謝謝被上訴人，並未表示異議。

由上開兩造互傳之訊息及被上訴人未將飲料袋之價格報價予上訴人等情可知，兩造確實合意被上訴人於開幕前僅須提供茶葉、冬瓜磚及紙杯等物料予上訴人即可，並不包括飲料袋。

而就封口膜部分，被上訴人僅將空白封口膜報價予上訴人，此亦未見上訴人異議，是可認定即便開幕前被上訴人應提供封口膜，雙方亦僅約定為空白封口膜，而非如上訴人所述是印有加盟店資訊之封口膜。

是被上訴人抗辯兩造開幕前已合意變更給付義務，其中飲料袋及印有加盟店資訊之封口膜非被上訴人之給付義務等語，應為可採。

(3)再被上訴人抗辯因開幕時來不及印製加盟店訊息之紙杯，故兩造同意由被上訴人先行提供印有總店訊息之紙杯應急一節，亦據被上訴人提出兩造往來LINE對話記錄，上訴人傳訊息予被上訴人：「紙杯的進度如何解決？」、被上訴人回：「紙杯先用我這邊的」；

上訴人接續回：「鴻明說20日完成，紙杯我先拿1萬杯」（見原審卷第113頁）。

由上可知，上訴人確實同意被上訴人先以印有總店訊息之紙杯應急，被上訴人此部分抗辯應為可採。

2、綜上所述，依系爭契約及被上訴人所提出上開兩造往來LINE之對話確實足以證明，被上訴人於開幕前之給付義務並不包含吸管、飲料袋、印有加盟店資訊之紙杯及封口膜。

是上訴人主張被上訴人於開幕前未給付上開物料違約而解除系爭契約，於法無據，自不可採。

（二）被上訴人以上訴人違反系爭契約第4條第6項約定為由，向上訴人請求賠償違約金，有無理由？若有，違約金以若干為當？ 1、經查，系爭契約第4條第6項約定，非經被上訴人書面同意，上訴人無權變更加盟店之店名、負責人、經營權、營業所在地，如有違反上述任一事項，被上訴人有權解除合約關係，並要求上訴人賠償30萬元。

但加盟期間若因上訴人加盟店與屋主契約終止致該店無法於該地繼續營運，上訴人應於3個月內另覓被上訴人認同之地點，使該加盟店繼續營運，此有系爭契約1紙附卷可查（見原審卷第28頁）。

衡諸上訴人於105年3月20日簽立系爭契約，同年4月8日開幕，同年月18日未經被上訴人同意，於加盟存續期間，擅自將葉家紅茶招牌拆下，使第三人誤以為葉家紅茶經營不善，侵害被上訴人紅茶店之聲譽，自構成違約，已堪認定。

被上訴人爰依系爭契約第4條第6項之規定請求上訴人給付違約金，自有理由。

2、另按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第1項、第2項定有明文；

又民法第252條規定：約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。

故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。

此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，有最高法院著有79年台上字第1612號判例意旨可資參照。

本件上訴人自被上訴人處習得煮茶技術及流程後，營業未達半個月，即藉口被上訴人未提供紙杯及紙袋，未經被上訴人同意，擅自拆下葉家紅茶招牌，換上自己之招牌。

被上訴人自得依系爭契約第4條第6項之規定請求上訴人給付違約金，已如前述。

本院審酌上訴人違約之情節、對被上訴人造成之商譽損害及兩造履約過程等情狀，認被上訴人逕依前揭約定請求上訴人給付30萬元之違約金，尚屬過高，應酌減為10萬元為適當。

3、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；

自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，此民事訴訟法第279條第1、3項定有明文。

本件上訴人最後於言詞辯論狀抗辯系爭本票僅在擔保系爭契約第3條第1項部分之違約金云云（見本院卷第88頁）。

惟本院行準備程序整理並協議簡化爭點時，上訴人已自認系爭本票為系爭契約違約金之擔保，非僅單純擔保系爭契約第3條第1項之違約金，本院依上訴人之自認，將此列入不爭執事項，有歷次準備程序筆錄附卷可查。

揆諸上開條文之規定，上訴人欲撤銷上開自認而為不同主張，自應提出證據證明與事實不符，或經被上訴人同意，始得為之。

然上訴人並未提出證據證明上情以及經被上訴人同意，自不得撤銷上開自認而為不同之主張。

是上訴人此部分主張，為不可採。

六、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：1、因第一審法院違背法令致未能提出者。

2、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。

3、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。

4、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。

5、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。

6、如不許其提出顯失公平者。

前項但書各款事由，當事人應釋明之。

違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之，此民事訴訟法第447條定有明文。

經查，本件上訴人於原審並未提出系爭契約違反民法第71條、第148條、第247條之1規定之攻擊防禦方法，而上訴時已委任律師為訴訟代理人，經本院多次行準備程序整理並協議簡化爭點時，亦未提出此項攻擊防禦方法（見本院卷第45、54、56頁），直至最後準備程序時始提出該攻擊防禦方法（見本院卷第71頁背面）。

上訴人違反第1項規定，於第二審提出該新攻擊防禦方法，且未釋明有第1項但書各款之情形。

揆諸上開規定，本院自無庸命補正應予駁回之。

七、綜上所述，上訴人違反系爭契約第4條第6項之約定，被上訴人請求上訴人給付10萬元違約金，於法有據。

是被上訴人持系爭本票於上開範圍內，對於上訴人聲請強制執行，為有理由。

原審就上開10萬元部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 童來好
法 官 田玉芬
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 趙彬
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│1   │105年3月20日│300,000元 │105年3月20日│105年3月21日│CH227148│
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