臺灣臺南地方法院民事-TNDV,105,簡上,45,20160923,1

臺灣臺南地方法院民事判決 105年度簡上字第45號
上 訴 人 鄭智化
被上訴人 江美惠
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國105年1月28日臺灣臺南地方法院臺南簡易庭104年度南簡字第958號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國105年7月28日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：㈠伊子女即訴外人吳正婷、吳正斌因平日於大陸及外縣市工作，委託伊全權處理門牌號碼為臺南市區○○路0段00號房屋（下稱系爭房屋）之興建新屋事宜，由於系爭房屋與訴外人陳吳柳所居住之同段21號房屋（下稱陳屋）相鄰，陳吳柳認為其房屋內之漏水、壁癌及裂痕均係因系爭房屋之興建所造成，伊雖認陳吳柳所述陳屋之前揭狀況，均係因陳屋自身老舊所致，但為敦親睦鄰，仍照陳吳柳之要求，花費新臺幣（下同）20餘萬元替其整片磚頭外牆加砌水泥、裝設供水管路、代付水費。

但事後陳吳柳仍透過新上任的里長即上訴人與伊協調，由上訴人為見證人，與伊及陳吳柳於民國104年1月15日簽訂內容為：「㈠本案由業主（即被上訴人）提交10万元為保証金。

㈡業主拆除舊屋影響乙方（即陳吳柳）房屋如圖片，由業主處理㈢包商向乙方施工方面①二F陽台做防水②牆壁中間縫隙補起來；

③二F陽台積水處理。

㈣水電部分1F給水明管須埋入壁堵。

㈤該保證金待修繕完成由甲方（即被上訴人）領回。」

之協調書1紙（下稱系爭協調書），其中因當時伊尚積欠證人蘇炎煌興建系爭房屋之工程款10萬元，伊為給付工程款之便利計，遂於系爭協調書第㈤條後以原子筆加註「修繕完成當天，10萬元由包商（即證人蘇炎煌或鄭秀淑）領回，不得異議」等語，且由伊與上訴人於系爭協調書內簽名，並由陳吳柳於前揭書面上蓋章，伊並已於當日將保證金10萬元交予上訴人保管。

詎伊於簽訂系爭協調書後，在104年2月至6月間多次請包商即證人蘇炎煌及鄭秀淑到陳屋要求依系爭協調書之內容進陳屋處理，均遭陳吳柳以其當年運途不佳為由拒絕。

直至伊於原審對陳吳柳起訴後，伊與上訴人及陳吳柳於訴訟中已就系爭協議書第㈣條所約定之一樓給水明管埋入壁堵工程，協議改由陳吳柳自行施做，該工程所需費用，伊則願以3萬元計算，得由陳吳柳自行自上訴人保管之保證金中向上訴人索取，且由原審於原審判決中核估金額為合理；

又因陳吳柳於原審訴訟中同意配合施工，伊已由證人鄭秀淑於104年10月10日完成系爭協調書第㈢條中所約定「二樓陽台做防水、牆壁中間縫隙補起來、二樓陽台積水處理」等3項工程。

伊既已完成系爭協調書所載之全部修繕工程，上訴人依系爭協議書第㈤條約定，即有返還剩餘保證金7萬元之義務，而伊於完成系爭協調書所載之全部修繕工程前，即已完成系爭房屋之興建工程，並已分別於104年10月1日及同年月23日將應給付證人蘇炎煌及鄭秀淑之系爭房屋工程尾款給付完畢，是伊非不得向上訴人請求返還剩餘之保證金7萬元。

㈡至上訴人雖辯稱伊並未依系爭協調書第㈡條約定處理陳屋如圖片上之房損，亦未依協調書內以原子筆加註之內容為陳屋「補三樓天花板換板片」、「水管埋地下地面磨石仔由門到廚房」云云。

然伊與陳吳柳於簽訂系爭協議書時，該協議書中並無上開以原子筆加註之約定內容，則前揭約定內容應係上訴人於伊在系爭協議書內簽完名後所自行加註，自不能拘束予伊。

又伊與陳吳柳簽訂系爭協調書當日，確定沒有任何圖片或照片，系爭協調書第㈡條所述之工程，即係指協調書第㈢、㈣條所載之工程之意，如當時有圖片或照片，依慣例理應附在協調書後面為憑，豈有多年後始提出之理，更況上訴人所提出之照片均無日期，亦無法證明係於簽訂系爭協議書時所照，是上訴人以伊未完成系爭協調書第㈡條約定之修繕工作，因而拒絕返還伊剩餘保證金7萬元，即無理由，爰依系爭協調書第㈤條之約定，求為判命上訴人應給付伊7萬元。

（原審為被上訴人勝訴判決，並依職權為假執行之宣告。

被上訴人於本院為駁回上訴人上訴之聲明。

）

二、上訴人則以：被上訴人雖已依據系爭協議書第㈢條之約定完成「2樓陽台做防水、牆壁中間縫隙補起來、2樓陽台積水處理」之工程，並與訴外人陳吳柳協議將系爭協議書第㈣條之「水電部分1樓給水明管須埋入壁堵」工程以保證金中之3萬元作價改由陳吳柳自行僱工施做。

但被上訴人於104年1月15日與陳吳柳簽訂系爭協議書前，業已由證人鄭秀淑將系爭房屋拆除舊屋時所造成陳屋之龜裂等損害拍照存證且於照片後載明修復方式，並於105年1月15日於系爭協議書第㈡條中同意處理（修復）該圖片中房屋之損害，惟被上訴人至今尚未就該部分損害為修理。

又被上訴人於105年1月15日與陳吳柳簽訂系爭協調書時，亦已以原子筆載明同意為陳屋「補三樓天花板換板片」、「水管埋地下地面磨石仔由門到廚房」，並於第㈤條上方及下方分別以原子筆加註「由甲乙（即被上訴人、陳吳柳）兩方認可才可領回」、「修繕完成當天，10萬元由包商領回，不得異議」等語。

則被上訴人既未依約修復陳屋前揭圖片中之損害，亦未為陳屋「補三樓天花板換板片」、「水管埋地下地面磨石仔由門到廚房」，且被上訴人既已同意由包商領回本件保證金，則被上訴人依系爭協調書之約定，自不得向伊請求返還保證金等語，資為抗辯。

並聲明：㈠原判決廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：㈠兩造不爭執之事項：⒈被上訴人及訴外人陳吳柳於104年1月15日簽立系爭協調書，記載：「①本案由業主（即被上訴人）提交10万元為保証金。

②業主拆除舊屋影響乙方（即陳吳柳）房屋如圖片，由業主處理。

③包商向乙方施工方面⑴二F陽台做防水。

⑵牆壁中間縫隙補起來。

⑶二F陽台積水處理。

④水電部分：1F給水明管須埋入壁堵。

⑤該保證金待修繕完成由甲方（即被上訴人）領回。

（修繕完成當天，10萬元由包商領回，不得異議。

）」⒉被上訴人於104年1月15日已提供10萬元供擔保，並交由上訴人保管。

⒊證人鄭秀淑已於104年10月10日完成系爭協調書內容③全部工程，並由陳吳柳蓋指印證明無誤。

⒋被上訴人及陳吳柳同意就系爭協調書內容④部分改由陳吳柳自行施作，且該工程所需費用自上開第⒉項保管金中之3萬元內支付。

㈡兩造爭執事項：⒈系爭協調書內容②工程是否即為系爭協調書內容③、④？⒉被上訴人所交付之擔保金10萬元，其中7萬元擔保之內容是否包含系爭協調書內容②工程？⒊被上訴人請求上訴人返還擔保金7萬元是否有理由？

四、得心證之理由：㈠被上訴人雖主張：系爭協調書第㈡條所約定其所應處理因拆除舊屋興建系爭房屋影響陳屋如圖片之房屋損害，即係指上開協調書第㈢條所述陳屋之「二F陽台做防水、牆壁中間縫隙補起來、二F陽台積水處理」、第㈣條所述陳屋之「1F給水明管須埋入壁堵」等工程，而其已將系爭協調書第㈢條所約定之工程修繕完成，第㈣條所約定之工程則因於原審與上訴人及陳吳柳達成協議，應由陳吳柳自行僱工處理，並由陳吳柳自行向上訴人自保證金中取回3萬元作為工程款，是其已依系爭協調書之約定將所有工程完成修繕，上訴人依約應返還其剩餘保證金7萬元云云。

然查：⒈被上訴人所述系爭協調書第㈡條所約定應處理之房屋損害即為系爭協調書第㈢條、第㈣條所約定之工程一節，已為上訴人所否認。

而上訴人所辯：系爭協調書第㈡條所載被上訴人應處理因拆除舊屋興建系爭房屋所造成陳屋如圖片所示之損害，係其於本院準備程序所提出，後由證人鄭秀淑載明修繕方式之照片12張（見本院卷第53頁至第58頁，下稱系爭照片），與系爭協調書第㈢條、第㈣條所約定之工程並不相同，而系爭照片所載之房屋損害，被上訴人至今均尚未處理等情。

核與證人鄭秀淑於本院訊問時所證：「（協調書中有寫『業主拆除舊屋影響乙方房屋如圖片，由業主處理』，此段話為何意？）被上訴人向人買舊屋子重建，要拆除舊地基，所以造成阿婆房子（即陳屋）有裂縫，阿婆（即陳吳柳）叫里長（即上訴人）幫忙去照照片，就是協調書中的圖片。」

、「（提示上訴人庭呈之12張照片，是否就是當時阿婆房子的情況？拍照當時，你是否在場？）當時就是阿婆跟里長找人幫他們拍的，我人在樓下，沒有在場，是照片先拍後，才協調的，所以協調書中的圖片應該就是指這些照片。」

、「（這些照片裡的裂縫，是否有修理完成？）這我不知道，阿婆要我做的是2樓陽台及積水等部分。」

、「（水電有明管要埋入牆壁裡面，與你是否有關？）我不知道，我不是水電。

」、「（上訴人問：當初照片、協調書及10萬元是不是你拿來我家給我的？）10萬元是被上訴人拿給里長的，相片是阿婆拍了後，委託我去洗，洗了後我拿給里長，就是剛剛法院提示的這12張照片。」

、「（相片後面都有寫字，是誰寫的？〈提示上訴人庭呈之12張照片〉）里長跟我講怎樣，我再寫下來，因為是阿婆委託要如何修理，所以我就寫下來。」

、「（阿婆在寫協調書時，除了2樓陽台漏水、裂縫、積水外，照片的部分也要被上訴人修理？）阿婆的意思是這樣沒錯。」

等語，及證人蘇炎煌於本院105年6月30日準備程序時所證：「（協調書上面寫的東西，是否已經做了？）『一樓給水明管均埋入壁堵』還沒有做，我的意思是當時已經有明管，只是都還沒有埋入，其他部分不是我做的，是土木包商做的。」

、「（『由甲乙兩方認可才可領回』、『修繕完畢當天10萬元由包商領回，不得異議』等語是誰寫的？）陳吳柳當時有說要全部改善完畢，才可以領回10萬元，但我不知道這些字是誰加上去的，只是的確有說要改善完才能領10萬元。」

、「（你說全部改善完成，才可領回，是改善什麼？）我的部分只有水電的管要埋到地下，其他部分是土木負責，我不知道。」

、「（土木部分是否就是協調書上面寫的2、3的部分？）是，當時這些部分好像還沒有做，因為當時要做，陳吳柳卻說那年她不能做。」

、「（協調書上2的部分有寫如圖片，你有沒有看過圖片？）沒有。」

等語大致相符。

足證系爭協調書第㈡條內所載應由被上訴人處理陳屋如圖片所示之損害，該所謂之「圖片」，應即為上訴人於本院準備程序時所當庭提出之12張系爭照片，而系爭照片中所應為修復之工程，則與系爭協調書第㈢條、第㈣條所載之工程並不相同，且至今均尚未處理與修復。

是被上訴人陳稱：系爭協調書第㈡條所約定應處理之房屋損害即為系爭協調書第㈢條、第㈣條所約定之工程云云，並不可採。

⒉被上訴人雖稱：證人鄭秀淑於104年10月間曾罹患登革熱，又因年紀漸長，嚴重不認得國字，於法院作證之內容確實有嚴重不清楚、混淆、答非所問之情形，並不實在；

且證人蘇炎煌於法院作證時亦證稱於簽訂系爭協調書時，未曾見過系爭照片等語，又前揭照片係上訴人事後提出，又無顯示日期，應係上訴人於其簽訂系爭協調書後自行所照，與系爭協調書無關云云。

惟查：⑴證人鄭秀淑於本院訊問時雖曾先證述：其不太認得字云云，而對於本院詢及其因受被上訴人所託替陳吳柳施作系爭協調書第㈢條所約定之工程後，是否曾於104年10月10日請陳吳柳於收據上蓋指印為憑，且自己在該收據上簽名之事為否認，然鄭秀淑其後經上訴人與之對質時已坦承：系爭照片係陳吳柳找人所照，且由其沖洗後依據陳吳柳之陳述在照片後載明修繕方式等語，又觀諸其於系爭照片後方所留筆跡，可知其運筆甚為流暢嫻熟，並無錯字，顯非一不識字之人可為。

則以鄭秀淑明知自己識字，卻故稱自己不識字以迴避問題，又於被上訴人詢及其於簽訂系爭協調書時是否曾見到系爭照片時，先證稱忘記，但於上訴人對質時，始坦承系爭照片係其洗好後交予上訴人，且經陳吳柳於寫系爭協調書時要求被上訴人應處理系爭照片內陳屋之損害等情，顯見證人鄭秀淑於作證時，應有迴護被上訴人之意，自無故就被上訴人不利之事，惡意為偽證並構陷被上訴人之必要，是其所證關於系爭照片即為系爭協調書第㈡條所述之圖片，且與系爭協調書第㈢條、第㈣條所約定之工程不同等證詞，自屬可採。

又證人鄭秀淑於原審訴訟期間之104年10月間，因罹患登革熱而無法出庭作證一節，雖有原審卷附鄭秀淑於104年10月18日之陳報狀可按。

但以鄭秀淑於罹病時尚可以書狀載明其完成系爭協調書第㈢條所載工程之日期，及上訴人當初自被上訴人處取得10萬元保證金之經過，已足證其並未有被上訴人所述因曾罹患前揭病症而有神智不清或記憶受損之情形。

再以被上訴人雖又陳稱：上訴人遲至二審始提出系爭照片，且系爭照片上未有拍攝日期，後加註文字字跡似非同一人所為等情，足見系爭照片應係上訴人簽訂系爭協調書後所照，與系爭協調書無關云云。

然本院經觀察系爭照片後所載文字之結果，並無被上訴人所稱字跡顯非同一人所為之情形，而鄭秀淑既已就系爭照片係於兩造與陳吳柳簽訂系爭協調書前即已拍攝，且係其沖洗並在後方加註文字等情結證無誤，被上訴人仍執前詞主張系爭照片係上訴人於兩造及陳吳柳簽訂系爭協調書後自行所照，而與系爭協調書無關云云，顯屬無據，洵無足採。

⑵證人蘇炎煌雖於本院訊問時曾證稱：其於兩造及陳吳柳簽訂系爭協調書時曾在場，但當日未曾見到系爭照片云云。

但證人蘇炎煌於本院訊問時，就本院詢及兩造與陳吳柳何以於104年1月15日簽訂系爭協調書時，先係證稱：被上訴人於拆除舊屋興建系爭房屋時有些麻煩，陳吳柳擔心損害其房屋（即陳屋），因而在陳屋尚未受損害前要求被上訴人先拿10萬元作為保證金，以免日後陳屋壞掉後拿不到錢；

而系爭協調書第㈡條、第㈢條、第㈣條所述之內容於簽訂系爭協調書之時均已修復完畢，兩造及陳吳柳於簽訂系爭協調書之時，僅剩被上訴人系爭房屋外牆未做云云。

後經本院將系爭協調書內容逐條細問，蘇炎煌始改稱：當時僅剩「1樓給水明管均埋入壁堵」未施做，其他部分都是土木包商做的，且陳吳柳有要求全部改善完成才可返還保證金等語，所述已前後不一致，是否可採，已堪存疑。

又其對於系爭協調書內所載關於土木工程部分之協議，既均證稱應由土木包商負責，其並不知情，足見其對於兩造與陳吳柳間在簽訂系爭協調書時對於陳屋關於土木工程部分之協議，並未予留意，是其所證其於簽訂系爭協調書時未曾見過系爭照片等語，縱屬為真，亦不足以認定陳吳柳當日並未提出系爭照片，且未就系爭照片內所攝陳屋之損害約定由被上訴人處理之事實。

是被上訴人據此即主張兩造與陳吳柳於簽訂系爭協調書時並無提出系爭照片云云，亦屬無據。

上訴人於本院所提出之系爭照片應即為系爭協調書第㈡條內所載之圖片，而與系爭協調書第㈢條、第㈣條所載明之工程項目並非同一，應堪認定。

⒊又本件觀諸系爭協調書所約定條文之體例：其第㈠條係載明被上訴人應提交之金額，第㈡至㈣條則係約定業主及土木、水電包商應處理之工程明細，第㈤條則約定被上訴人應待修繕完成後始可領回保證金等語，可知該協調書內所載保證金應係為擔保協調書內第㈡條至第㈣條所列工程，且須待前揭工程均修繕完成，被上訴人始可領回該保證金，此亦可由證人蘇炎煌於本院訊問時所證：「陳吳柳當時有說要全部改善完畢，才可以領回10萬元，但我不知道這些字是誰加上去的，只是的確有說要改善完才能領10萬元。」

等語做為佐證。

查本件被上訴人於簽訂系爭協調書後，至今均尚未將系爭照片內所攝陳屋之損壞予以處理修繕等情，業據證人鄭秀淑於本院訊問時證述明確，而兩造既不爭執其二人與陳吳柳於104年1月15日簽訂系爭協調書時，被上訴人與陳吳柳均同意將保證金交由上訴人保管，並約明上訴人須待系爭協調書第㈡條至第㈣條所載工程均修繕完成後，始可將保證金10萬元返還予被上訴人，則被上訴人於系爭協調書第㈡條所約定如圖片即系爭照片所攝陳屋應修繕之土木工程未修繕完成前，即依系爭協調書第㈤條之約定，請求上訴人應將剩餘保證金7萬元返還予其所有，自屬無據，而不足採。

五、綜上所述，被上訴人既未依約將系爭協調書第㈡條所載陳屋損害之工程予以修繕完成，上訴人所辯，被上訴人依據系爭協調書第㈤條之約定，自不得於修繕未完成前請求其返還剩餘保證金7萬元，自屬有據。

被上訴人依據系爭協調書第㈤條之約定，以所約定之修繕工程均已完成為由，請求上訴人返還所保管剩餘之擔保金7萬元，為無理由，不應准許。

原審判命上訴人應返還被上訴人保證金7萬元，並依職權宣告假執行，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求與廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文所示之判決。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 張桂美
1 法 官 林勳煜
法 官 劉秀君
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 27 日
書記官 盧昱蓁