臺灣臺南地方法院民事-TNDV,105,簡上,64,20160818,1

臺灣臺南地方法院民事判決 105年度簡上字第64號
上 訴 人 羅楊美仁
被上訴人 黃鳴全
黃昱凱即黃鳴斌之遺產管理人
上列當事人間請求代位分割遺產事件，上訴人對於中華民國105年1月27日臺灣臺南地方法院柳營簡易庭104年度營簡字第413號第一審簡易判決提起上訴，本院於105年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回後開第二項、第三項暨該部分命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應就被繼承人黃先養所遺坐落台南市○○區○○○段00000地號土地上同段91建號即建物門牌台南市○○區○○里00鄰○○○000號建物、應有部分二分之一辦理繼承登記。
被上訴人就被繼承人黃先養所遺前項建物應依應繼分各二分之一比例分割為分別所有。
關於廢棄部分之第一、二審訴訟費用新台幣貳仟伍佰元由被上訴人各負擔二分之一。
事實及理由

一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人即原告起訴主張：㈠緣被繼承人黃鳴斌（已於民國97年8 月11日死亡，經本院於103年10月8日以103 年度司繼字第1930號選任被上訴人黃昱凱為其遺產管理人）於83年8 月22日向訴外人羅宇先借款新台幣（下同）60萬元，又於84年1月5日借款40萬元，並均以被上訴人黃鳴全為連帶保證人，且以兩人共有之台南市○○區○○○段00000○00000號土地（下稱系爭土地）及其上建物為擔保，設定第一順位及第二順位共100 萬元之抵押權，嗣訴外人羅宇先已將上開債權移轉予上訴人，並辦畢抵押權變更登記。

㈡又上訴人於聲請強制執行，始發現前述298-1 地號土地上之建物即門牌號碼為台南市○○區○○里00鄰○○○000號（下稱系爭建物），漏辦繼承登記，即仍登記所有權人為被繼承人黃鳴斌與被上訴人黃鳴全之父黃先養，請准上訴人代位請求被上訴人等辦理系爭建物之繼承登記，又系爭建物係被繼承人黃鳴斌及被上訴人黃鳴全等從被繼承人黃先養共同繼承而來，於分割前屬公同共有，而被繼承人黃鳴斌與被上訴人黃鳴全均為繼承人（其餘法定繼承人均已抛棄繼承），系爭建物被繼承人黃先養原應有部分為二分之一，被繼承人黃鳴斌與被上訴人黃鳴全應各分配得四分之一，但被繼承人黃鳴斌與被上訴人黃鳴全迄今置之不理，為此提起本訴。

並聲明：確認被繼承人黃鳴斌、被上訴人黃鳴全為其父黃先養之繼承人，准上訴人代位繼承人辦理系爭建物之繼承登記；

系爭建物准上訴人代位辦理遺產分割登記為被繼承人黃鳴斌、被上訴人黃鳴全各四分之一，黃鳴斌部分並登記遺產管理人為黃昱凱（嗣於本院撤回「確認被繼承人黃鳴斌、被上訴人黃鳴全為其父黃先養之繼承人」部分之請求，並更正聲明為如上訴聲明第二、三項所示）。

㈢上訴聲明：如主文所示

三、被上訴人未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、得心證之理由㈠上訴人主張被繼承人黃鳴斌（已於97年8 月11日死亡）以被上訴人黃鳴全為連帶保證人，對上訴人有借款100 萬元尚未清償，被繼承人黃鳴斌、被上訴人黃鳴全等人為被繼承人黃先養之直系血親卑親屬，繼承被繼承人黃先養之遺產，而被繼承人黃先養於60年12月5 日死亡時，遺有系爭土地及建物之遺產，且被繼承人黃鳴斌、被上訴人黃鳴全未對上開遺產為拋棄繼承，並已就土地部分為繼承登記，及以系爭土地為上開債權之擔保，辦畢抵押權登記等情，業據上訴人提出借據、土地謄本、建物謄本、抵押權設定契約書、支付命令及確定證明書、戶籍謄本等件為證（見原審卷第17至59頁），核屬相符，此部分之事實，堪信為真。

㈡復按，依上訴人所提出之繼承系統表所載系爭建物所有權人黃先養之第一順位繼承人除被繼承人黃鳴斌、被上訴人黃鳴全外，尚有子女王黃妙等人，而本院執行處固查無被繼承人黃先養之繼承人有向本院為拋棄繼承或限定繼承之情事，有執行命令1件在卷可佐（見原審卷第67頁），惟74年6月4 日修正前民法第1174條規定抛棄繼承之方式除向法院為之，亦可向親屬會議或其他繼承人為之，是尚難執上開查詢結果，認被繼承人黃先養之第一順位繼承人均未拋棄繼承，再參以被繼承人黃先養除系爭建物之其他遺產即系爭土地均由被繼承人黃鳴斌、被上訴人黃鳴全於61年8月11日辦畢登記原因「繼承」之登記，有人工土地登記簿1件在卷可稽（見原審卷第23頁），而法定繼承人間為分割之協議，在光復初期人工登記（舊）簿所見，當年已有鬮分繼承與繼承兩種登記原因等情，有台南市麻豆地政事務所105年4月11日所登字第1050037341號函附卷可佐（見本院卷第24至36頁），另依內政部繼承登記法令補充規定第58點所載：「繼承開始於民國七十四年六月四日以前，部分繼承人拋棄繼承權，於登記完畢後發現尚有部分遺產漏辦登記，補辦繼承登記時，倘原繼承登記申請書件已逾保存年限經依規定銷毀者，其繼承人以土地登記簿所載者為準，免再添附部分繼承人之繼承權拋棄書」等語（見原審卷第63頁背面），另本院依職權向台南市麻豆地政事務所調取系爭土地辦理繼承登記申請書及其附件資料，惟因已逾保存期限，該檔案已依規定銷毀完畢等情，有該所前開105年4月11日函文在卷可稽（見本院卷第24頁），且本件亦符合上開繼承登記法令補充規定所示之情形，亦為登記機關即台南市麻豆地政事務所肯認，有該所上開函文可佐（見本院卷第24頁），綜上可認上訴人主張被繼承人黃先養之繼承人並無就遺產有分割之協議，而係以除被繼承人黃鳴斌、被上訴人黃鳴全外其他繼承人均抛棄繼承之方式為繼承等情，尚非無據，再參之系爭建物於台南市政府稅務局佳里分局所為之稅籍登記，被繼承人黃鳴斌及被上訴人黃鳴全為納稅義務人，其持分比率均為萬分之2500，有該局104年9月25日南市稅佳房字第1042510987號函附卷可佐（見原審卷第74及77頁），亦無被繼承人黃先養其他第一順位繼承人為納稅義稅人之記載，是被繼承人黃先養死亡後，其遺產已由被繼承人黃鳴斌、被上訴人黃鳴全為繼承，應可肯認。

㈢按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限；

前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，但專為保存債務人權利之行為，不在此限，民法第242條、第243條分別定有明文。

又請求法院裁判分割遺產之形成權，性質上並非專屬於繼承人之權利，故繼承人有怠於行使該形成權時，該繼承人之債權人非不得代位行使之。

再按民法第242條關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故而債權人行使代位權即應以保全其債權之必要為限。

其所保全者，除在特定債權或其他與債務人之資力無關之債權，不問債務人之資力如何，均得行使代位權外，如為不特定債權或金錢債權，應以債務人怠於行使其權利，致陷於無資力，始得認有保全之必要，否則即無代位行使之餘地（參見最高法院88年度台上字第650 號判決）。

本件上訴人為被上訴人黃鳴全之債權人，其等為訴外人即被繼承人黃先養之法定繼承人，業如前述，上訴人對被上訴人黃鳴全之債權屬於金錢債權，因其怠於行使其權利，即未就所繼承之遺產其中系爭建物部分辦理分割致陷於無資力即除系爭建物坐落之土地外無其他財產可供執行，堪認被上訴人黃鳴全因怠於行使分割系爭遺產之權利而使上訴人有保全債權之必要，是上訴人主張代位被上訴人黃鳴全行使權利，請求裁判分割繼承被繼承人黃先養之系爭建物，於法有據。

㈣又按因繼承而於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。

而共有之不動產之共有人中一人死亡，他共有人請求分割共有物時，為求訴訟之經濟起見，可許原告就請求繼承登記及分割共有物之訴合併提起，即以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記並請求該繼承人於辦理繼承登記後，與原告及其餘共有人分割共有之不動產（最高法院70年1月20日70年度第2次民事庭會議決議（二）意旨參照）。

是上訴人於本件代位被上訴人黃鳴全等請求分割被繼承人黃先養之遺產，一併請求被繼承人黃鳴斌、被上訴人黃鳴全就尚未辦理繼承登記之系爭建物辦理繼承登記，自應准許。

㈤再按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；

繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1151條、第1164條本文分別定有明文。

又遺產之公同共有係以遺產之分割為其終局目的，而以公同共有關係為暫時的存在。

且在公同共有遺產分割自由之原則下，民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，該條所稱之「得隨時請求分割」，依同法第829條及第830條第1項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第829條所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法本旨（最高法院93年度台上字第2609號判決意旨參照）。

且共有物之分割，依共有人協議之方法行之；

分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。

但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。

二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；

或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人，民法第 824第1項、第2項分別定有明文。

本院審酌被上訴人黃鳴全怠於清償債務且迄今仍未行使其遺產分割請求權，且系爭不動產於性質上、使用上並無不能分割之情事，故上訴人本於代位請求權及遺產分割之法律關係，請求將被繼承人黃先養所有之遺產即系爭建物依應繼分各2分之1分割為分別共有，為有理由，應予准許。

又被繼承人黃鳴斌，已於97年8 月11日死亡，經本院於103年10月8日以103 年度司繼字第1930號選任被上訴人黃昱凱為其遺產管理人，有民事裁定1 件在卷可按（見原審卷第13至14頁），是應由被上訴人黃昱凱以黃鳴斌之遺產管理人身分履行義務，併此敘明。

五、綜上所述，上訴人本於代位權及分割遺產之法律關係，代位請求被上訴人就被繼承人黃先養所有之系爭建物辦理繼承登記，及將被繼承人黃先養遺留之系爭建物予以分割，並按被上訴人之應繼分各2分之1比例分割為分別共有，以利其債權之行使，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。

六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。上級法院廢棄下級法院之判決，而就該事件為裁判或變更下級法院之判決者，應為訴訟總費用之裁判；

受發回或發交之法院為終局之判決者亦同。

又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。

民事訴訟法第87條、第78條分別定有明文。

本件廢棄部分第一、二審訴訟費用各為1,000元及1,500元，共計 2,500元，應由敗訴之被上訴人共同負擔，爰併予確定其應負擔之訴訟費用額如主文第4項所示。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第385條第1項前段、第450條、第87條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 伍逸康
法 官 黃聖涵
法 官 周素秋
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
書記官 洪翊學