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臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第250號
原 告 陳如萍
訴訟代理人 陳宏義
被 告 成功四季管理委員會
法定代理人 姚正宏
訴訟代理人 蔡清河律師
上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠訴之聲明：⒈被告應給付原告陳如萍新臺幣（下同）145萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡原告為門牌號碼台南市○○區○○路000號6樓之5即「成功四季」大樓B棟6樓5（下稱系爭房屋）之區分所有權人，自民國101年4月份起同大樓的B棟2樓之住戶向被告反應其住家有漏水現象，被告於是就請原建設公司工務人員處理，就整棟大樓何處有漏水進行檢測，原告讓檢測人員多次入內住家檢測，惟大樓保固期早已屆滿，轉由管理委員會即被告處理。
原告亦配合被告，多次讓被告僱請之大樓總幹事及抓漏廠商，進入原告之住家內檢查、測試。
被告於102年1月17日及102年1月31日發函給原告，主張成功四季B棟公共管道間內的排水管有破裂，且被告主張破裂處應為原告所有系爭房屋之主臥室浴室鏡面後面之公共管道間的公共排水管，經協商後，兩造於102年3月20日簽訂施工協議書（下稱系爭協議書），雙方協議被告雇請之抓漏廠商在原告住家內開挖主臥室浴室鏡子後面之牆壁至公共管道間以進行檢測漏水工作，協議書第4條前段約定：「甲乙雙方協議施工日期為102年3月21日至102年3月27日」；
第5條約定：「施工期日屆滿，無論是否有查獲任何漏水處，甲方須將乙方住家施工之整戶所有破壞影響之處（如牆壁破裂、裝潢損壞、施工造成髒污…），全數應回復施工前之原狀，即修繕及清潔打掃完成，如有違約或延誤，甲方除儘速補足完畢外另以罰款每日五萬元計算之，直至修繕及清潔打掃完成。」
。
㈢被告所僱請的品誠防水磁磚專業建材工程行（下稱品誠建材行）之工人及大樓總幹事鄒中堅於102年3月21日上午9時進場檢測工作，彼等明知該大樓浴室牆壁是輕隔間，是以保利龍與水泥相混之牆面，竟以電鑽工具大力開鑿，開鑿出洞口至公共管道間內約有20公分直徑之面積後，不久該牆壁體內之冷水管、熱水管及公共管道間皆已裸露，品誠建材行之工人竟因過失，先將原告之冷水管挖破，當場噴射四處水流如注，並於短短幾秒流滿浴室地板並溢出高約七公分高度之浴室門檻，且又流至主臥室木質地板，此時工人為免災情擴大以大板子將水引流至大浴缸，原告見狀立刻通知一樓管家請派人將頂樓水塔供給該戶的進水開關關閉，才得以使該毀損的冷水管破洞處不再有水外洩。
接著品誠建材行繼續施工，不到十分鐘，又將原告家的熱水管挖破，熱水管內的殘水又流出。
此時原告要求品誠建材行暫停施工，因為根據兩造協議書，是要檢測原告房屋主臥室浴室內鏡面後牆壁內之公共管道間內之集水管有無漏水，被告僱請的品誠建材行卻先後挖破原告的冷、熱水管，若任由其繼續施工，如挖破了公共管道間內的集水管，品誠建材行及被告卻都咬定該挖壞之集水管就是原來的漏水處，原告豈非百口莫辯，故原告要求必須先由警方或原告拍照存證，才可以繼續施工，品誠建材行也依原告要求而暫時停工（當時也接近中午了）。
原告還與管委會總幹鄒中堅商議拍照後，品誠建材行何時進場繼續檢測之事宜，並討論系爭協議書內被告必須先預訂大億麗緻酒店4人房7天供原告一家居住並先付清住宿費一事。
㈣102年3月21日下午，原告請警方來拍照之後，被告當時主委張文如及總幹事鄒中堅自知已犯錯誤恐有必須承擔過錯及賠償事宜，竟反口聲稱原告違約，拒訂飯店也不肯請品誠建材行回來繼續進行檢測，原告還於當日發存證信函請被告依協議書履行。
然後原告依照系爭協議書約定，自102年3月22日起至3月27日（約定實施檢測的最後一天），每日上午8點到下午5點都到成功四季一樓大廳，等候被告請廠商續為檢測，但被告都置之不理。
而本件經臺灣高等法院臺南高分院（下稱臺南高分院）103年上易字第71號判決認定被告應給付原告住宿費6,864元。
臺南高分院103年度上易字第46號判決認定被告應給付原告損害賠償65,550元。
法院多次審理判定系爭協議書直至今日皆有效力存在。
原告爰依系爭協議書的第5條請求被告給付102年3月28日至102年4月25日之罰款145萬元。
㈤系爭協議書，應屬有效，且未失效：⒈上開臺南高分院民事判決已認定系爭協議書為有效。
⒉張文如代表被告與原告簽系爭協議書，並不一定要付違約金給原告，但張文如代表被告將原告浴室牆壁的檢修工程，與品誠建材行訂立承攬契約，被告卻一定必須付款給品誠建材行，且實際上已經支付，為何從不見被告主張，其與品誠建材行的承攬契約無效？⒊主任委員對外代表被告，其與第三人簽立協議書，是否有經被告或區分所有權人會議決議，乃其內部問題，不影響主任委員代表被告與原告簽立系爭協議書之效力。
⒋被告雖主張系爭協議書第5條，依民法第71條違反強制或禁止規定，且依民法第148條第2項違反誠實信用原則，應為無效。
然查，系爭協議書第5條，係兩造依私法自治原則而訂立。
為兩造意志之具體展現，亦無任何無效之理由，如有違反強制或禁止規定、誠實信用原則之處，被告應負舉證責任。
㈥被告曲解條款原意，實不足採：兩造系爭爭協議書第5條明白約定：「施工日期（102年3月21日至27日）屆滿，無論是否有查獲任何漏水處，甲方須將乙方住家施工之整戶所有破壞影響之處（如牆壁破裂、裝潢損壞、施工造成髒污），全數應回復施工前之原狀。
即修繕及清潔打掃完成，如有違約或延誤，甲方除儘速補足完畢外另以罰款每日伍萬元計算之。
直至修繕及清潔打掃完成。」
該條款僅提及施工日期屆滿，並未提及該條款應於甲方（即被告）完成所有施工檢修始有適用，被告顯係曲解契約條款，實不足採。
㈦原告確自102年3月21日到3月27日履約期間，開放系爭房屋讓被告檢修：102年3月22日至3月27日，原告每天上午8點半到下午5點都到成功四季大廳，等被告履行施工協議書之檢修工作；
原告自102年3月21日（下午）至3月23日，皆於約定檢測漏水時間在大廳及檢測地點等待品誠公司及鄒中堅數小時；
原告於3月26日向總幹事鄒中堅表示：自3月21日（下午）至3月26日止，每天皆等候工人作漏水檢測卻無工人進場進行，現今尚有一日半之時間可檢測，請依約儘速處理等情，有原告提出之證明書可證。
被告於102年3月21日下午表明不願繼續檢修，原告即發函給被告請其依約履行，有原告於102年3月21日寄給被告之存證信函可證。
況依系爭協議書之約定，原告只需消極容忍原告入內檢修其義務即已履行完畢，所以原告只需坐在家裡，等被告通知，然後開門即可。
所以本件未於約定施工期間檢修，完全是可歸責於被告。
㈧原告並未在施工期間拒絕被告入內施工，且對102年3月21日現場主管工作日誌之意見如下：⒈第2點第二行起：「…10:30不慎震裂冷水管，緊急至頂樓關閉水開關，約五分鐘熱水管殘餘水流盡，經與陳小姐解釋狀況且此乃『施工協議書』內第五條應盡之『全數回復施工前之原狀』，但陳小姐不予理會並強迫工人停工、撤離，且要求職應按『施工協議書』內第6條規定去訂飯店供其全家居家。』
上開陳述有真有假，茲分述如下：⑴品誠建材行確實於102年3月21日上午10點30分左右打破系爭房屋主臥室浴室之冷水管，瞬間大量冷水洴流而出，流滿浴室地面並有滿過浴室門檻流至主臥室地面。
當時品誠建材行只有兩位工人在浴室內工作，當時水柱噴出引發巨響，現場除兩位工人外只有原告在場，當下工人一方面以保護主臥室地板的薄塑膠板拿起將噴流出的水作引板引至浴缸，浴室地面的水則由排水孔慢慢流盡，原告在場拍照紀錄之後才打對講機給一樓管理員請他找到總幹事或品誠建材行老闆來處理（但是都沒有來），並請管理員派人至頂樓關閉B棟6樓5的自來水開關（此過程自冷水管挖破到關閉頂樓自來水開關閥約有25至30分鐘）。
此時約是上午11點多，原告忍住脾氣，讓品誠建材行的二位工人繼續檢修施工，工人用電鑽繼續鑿壁，約於15分鐘後，又挖破原告房屋之私有熱水管，約5分鐘熱水管殘餘水流盡。
此時已是上午11點40分左右。
否則以該日誌記載「震裂冷水管，……，約五分鐘熱水管殘餘水流盡」豈非完全不合邏輯，哪有人挖破冷水管，冷水不暴流而出，反而是沒挖破的熱水管五分鐘內殘餘水流盡之理？⑵第2點第4行末，「陳小姐仍不予理會並強迫工人停工、撤離」：原告因水管兩次被挖破，為保留證據，要拍照存證並決定請派出所也來拍照存證，所以請品誠建材行暫停施工，先去吃午餐（當時的時間為11時40分左右），下午再繼續檢修。
品誠建材行因挖破原告水管，自覺羞愧，且又已近中午，自無異議隨即離開。
原告於品誠建材行等一行人離開之後，還與鄒中堅討論下午幾點請品誠繼續進場檢修等事，所以原告並沒有強迫工人停工、撤離。
⒉第7點：15：40、17：30及20：07時，B棟6F-5陳小姐分別以電話以及字條要求職通知品誠繼續施工及按約定提供飯店住宿。
上述事項因已超出職之權限，經回報主委知悉指示：因陳小姐已提出告訴、質疑「施工協議書」內主委簽名用印的合法適當性、施工人員又遭其強迫停工情況下，委員會已無任何理由按約履行，除非陳小姐提出證明已撤銷告訴及重訂「施工協議書」，再經委員會合議通過同意、公告三天以上才能按新的「施工協議書」執行。
然查：⑴原告請求品誠建材行繼續施工及提供飯店住宿，可知原告一再要求被告繼續履行系爭協議書，被告有何理由拒絕？且原告在102年3月21日下午，鄒中堅請示完當時主委張文如，仍拒絕通知品誠建材行來繼續檢修後，原告就寄了一份存證信函給被告，請被告依約履行。
⑵原告對張文如提出刑事告訴，不論成立與否，均不影響原系爭協議書的效力，被告有何理由拒絕履行？⑶「陳小姐質疑系爭協議書內主委簽名用印的合法適當性」，總幹事此用語十分籠統且難以判斷其法律效力。
請問：原告究竟是主張「系爭協議書」為無效、還是效力未定，還是得撤銷？抑或是系爭協議書為有效，因被告違約而使原告有解除權還是其他？反之，被告如果主張原告違約而使被告有解除權的話，請問原告違約的點在哪裡?被告又是如何取得解約權且又在什麼時候向原告為解約的意思表示呢？⑷被告主張撤銷告訴及簽訂新的「施工協議書」，是被告重新進場檢修的條件云云，於法無據。
㈨被告一再主張，一打破水管，原告就是要工人離開。
顯示被告及其102年之總幹事鄒中堅，對於原告房屋內冷、熱水管，究竟是同時被打破，還是先後分兩次被打破，根本毫無所知（或故意裝蒜）。
查103年3月21日上午10點30分，是先打破冷水管。
品誠建材行及被告均不否認：有用保護主臥室地板的薄塑膠板把汫流而出的冷水導引到浴缸，且還要到頂樓關閉自來水開關閥，再等已流滿浴室地面的水排乾，至少需要40分鐘，然後原告讓品誠的兩位工人繼續施工，又過了10幾分鐘，才又挖破熱水管，因頂樓自來水開關閥已關閉，才有102年3月21日現場主管工作日誌第2點第3行的「五分鐘熱水管殘餘水流盡」之字樣。
否則： ⒈如果一打破冷水管，原告就把工人趕走，那麼第二次的熱 水管是誰打破的呢？ ⒉如果打破熱水管時才去關自來水開關閥，那麼熱水管內的 自來水也應該是洴流而出，而不應該是「五分鐘熱水管殘 餘水流盡」。
㈩原證五的字條，不論是何人所寫，反正就是原告請求被告 繼續履行系爭協議書，也就是請求繼續檢修。
鄒中堅已於 102年3月21日現場主管工作日誌承認有收到陳小姐（即原 告）之字條，不容抵賴；
原證六存證信函，言簡意賅，寓 意明確。
因為兩造於103年3月20才簽訂系爭協議書，103年 3月21日所發的存證信函稱：請依約履行，當然是請被告指 繼續履行系爭協議書（兩造又沒有訂立其他契約），該協 議書原本就已約定103年3月21日至3月27日為履行期，至於 所應履行的是「何事」，就是檢修公共管道間，絕無所謂 「無所適從」之說。
從103年3月21日下午至3月27日，都到 成功四季大廳等待被告繼續施工檢修，從來就不是原告的 義務。
原告只需留在搬出去的新居所（因原告房屋已無法 居住），等待被告的通知，再去成功四季B棟6樓之5開門， 就已經盡了系爭協議書的義務，原告會從103年3月21日下 午至3月27日，都到成功四季大廳等待被告繼續施工檢修， 只是為了表示履約的誠意，縱然被告證明了原告3月21日下 午至3月27日沒有去成功四季大廳，也不能以此就賴皮說原 告沒有履行義務。
所以被告一直糾結於此，並無實益。
鈞院102年訴字第535號案件，102年7月2日筆錄，鄒中堅答 ：「確切的漏水處我們有找到也有拍照……」、「沒有找 到漏水點。」
。
漏水處跟漏水點不是應該是指同一個裂縫 嗎？鄒中堅的說辭難道沒有自相矛盾嗎？上開事件，102年 10月15日筆錄，法官問：後來（指102年3月21日品誠建材 行工人離開後）有原告（陳如萍）同意施工，但被告沒有 施工的情形？被告鄒中堅答：「打破水管後原告小題大作 把工人趕走了，就不讓我們施工了。
剛才原告說請警察拍 完照就讓我們繼續施工是今天才聽到的」云云。
惟查： ⒈鄒中堅上開陳述均為不實，其製作的102年3月21日現場主 管工作日誌第5點記載：警方於當日下午13：10來拍照；
第 7點又承認原告有於102年3月21日下午15:40起三次要求鄒 中堅通知品誠建材行繼續施工了，這鄒中堅的主管工作日 誌不是打臉自己的供詞嗎？蓋原告不僅同意繼續施工，還 主動要求被告繼續檢修，是被告一直不肯通知品誠建材行 進場繼續檢修的。
後來，原告親自打電話給品誠建材行， 品誠也回答是被告叫他們不得回去系爭房屋繼續檢修的。
⒉成功四季102年3月22日現場主管工作日誌上第1點記載：「 10:10B楝6F-5陳小姐在大廳等職，自述自7:30等我，（職 ）到現在才來，職去那裡？另為何不找廠商來繼續施工？ ……」，足證於102年3月22日，原告真的有去成功四季大 樓的大廳，及原告是去等被告通知品誠建材行來繼續履約 的。
⒊成功四季102年3月26日現場主管工作日誌上第2點記載：「 12:33在管理室遇見B棟6F-5陳小姐，告知有掛號信，回應 拒收」。
在此鄒中堅故意漏記一點，即證物七第2張證明書 所示，原告有於當日向鄒中堅表示：施工協議書所約定的 履行期（3月21日至27日）只剩1天半，請轉告被告依約盡 速處理。
試想，原告從3月21日下午起，天天來成功四季的 大廳等，在履行期屆至的1天半前碰到總幹事鄒中堅，怎麼 會不提繼續檢修的事呢？
二、被告則以下列情詞資為抗辯：㈠聲明：請求駁回原告之訴。
㈡系爭協議書是否具法律效力，頗滋疑義：⒈按公寓大廈管理條例第18條第3項規定：公共基金應設專戶儲存，並由管理負責人或管理委員會負責管理。
其運用應依區分所有權人會議之決議為之。
民法第170條第1項規定：無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。
又公司機關之代表行為，類推適用代理之規定，請參最高法院74年台上字第2014號判例。
⒉系爭協議書關於被告賠償責任及協同義務均有牽涉公共基金之運用，本件當時之被告主委未經召開區分所有權人會議決議通過，逕與原告簽定該協議書，顯然逾越其權限，代理權應有欠缺，原告亦知其情，被告主張不生效力，並得對抗原告，從而原告依系爭協議書第5條，提出本件請求無理由。
⒊據當時被告之主委張文如於臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵續字第235號案偵查中陳述：因為告訴人（即本件原告）只給伊兩天做決定，所以伊就緊急聯絡可以聯絡的委員，請他們到管理室看協議書，再請他們簽名；
伊提供的102年3月19日臨時討論電話記錄中各委員的簽名均是他們親簽，因為告訴人的漏水情形需儘快處理，所以才經由委員過半數的同意，讓伊得以管委會名義簽施工協議書等語，足見系爭協議書係當時被告之主委未經召開區分所有權人會議決議通過，逕與原告所簽定乙節屬實，則當時主委簽訂協議書，其代理權應有欠缺，從而原告依糸爭協議書第5條，提出本件請求自無理由。
㈢系爭協議書第5條之違約條款之約定與契約雙方對等原則、誠信原則有悖，應屬無效：⒈系爭協議書第5條記載：「施工日期屆滿，無論是否有查獲任何漏水處，甲方須將乙方住家施工之整戶所破壞影響之處（如牆壁破裂、裝潢損壞、施工造成髒汙），全數應回復施工前之原狀，即修繕及清潔打掃完成，如有違約或延誤，甲方除儘速補足完畢另以罰款每日伍萬元計算之，直至修繕及清潔打掃完成。」
⒉觀之系爭協議書內容主要是被告承諾協議書內之保證條款，原告同意被告僱請特定廠商品誠建材行施工檢修。
申言之，被告有施工前作必要防護措施、施工中以損害最小範圍為之、施工時限、施工期間原告家有財物遺失或損失之賠償、施工後之回復原狀、施工期間造成原告全家居住不便之安排住宿飯店等義務，而原告有容忍被告僱請特定廠商品誠建材行進入系爭房屋施工檢修之義務。
上開第5條僅片面規定甲方違背回復原狀義務或延誤之處罰，卻未規定乙方違背容忍甲方僱請特定廠商品誠建材行進入系爭房屋施工檢修義務之處罰，顯與契約雙方對等原則、誠信原則有悖。
⒊承上說明，依民法第148條第2項、第71條之規定，系爭協議書第5條之違約條款之約定應屬無效，從而原告據以提出本件請求無理由。
㈣原告主張之事實不符系爭協議書第5條之違約條款之要件，原告之請求無理由：⒈揆諸系爭協議書第5條記載文義，應是施工日期屆滿，被告（即甲方）完成所有施工檢修，無論是否有查獲任何漏水處，須將原告（乙方）住家施工之整戶所破壞影響之處，全數回復施工前之原狀，即修繕及清潔打掃完成，如有違約或延誤，甲方除儘速補足完畢另以罰款每日5萬元計算之，直至修繕及清潔打掃完成。
易言之，被告須能依協議書完成施工檢修，若對原告住家有所破壞之處，未盡回復原狀之義務時，始有違約或延誤之可言，從而被告應儘速補足完畢另以罰款每日5萬元計算之，直至修繕及清潔打掃完成。
⒉反之，被告因故（雙方有所糾葛）未能依協議書完成施工檢修，縱對原告住家有所破壞之處，未盡回復原狀之義務時，要屬另一損害賠償之問題，委難認與系爭協議書第5條之違約條款之要件相符，原告起訴書主張之事實即屬此類情形，則原告依系爭協議書第5條，提出本件請求洵無理由。
⒊據當時被告之總幹事鄒中堅於鈞院102年度訴字第535號102年7月2日審理時證稱：「一發現打破水管，我們馬上去頂樓關開關，一下來就看到原告在罵施工人員，我說我負全責要恢復原狀，至少求了三次，但原告就是要工人離開」、「（問關完總開關後，當時浴室的毀損狀況？）後來我就看不到了，因為原告不讓我們進入」、「（最後是否找到漏水點？）無法進入施工，無法找漏水點」等語。
102年10月15日審理時證稱：「（後來有原告同意施工，但被告沒有施工的情形？）打破水管後原告小題大作把工人趕走了，就不讓我們施工了。
剛才原告說請警察拍完照後就讓我們繼續施工是今天才聽到的，那時原告是拒絕我們施工的」等語，益證被告確實因故（雙方有所糾葛）未能依協議書完成施工檢修，且雖對原告住家有所破壞之處，但如證人鄒中堅所證原告拒絕被告僱工進入系爭房屋修復，致未能盡回復原狀之義務，原告起訴書主張之事實難認與系爭協議書第5條之違約條款之要件相符，本件請求自無理由。
㈤原證四之成功四季現場主管工作日誌影本就102年3月21日品誠建材行在系爭房屋檢測施工，不慎弄壞主臥室浴室冷、熱水管之情形所為記載，並無不實，此有時任被告大樓總幹事鄒中堅、品誠建材行老闆晁誠成分別於鈞院102年度訴字第535號102年7月2日、8月20日、10月15日審理時證述可憑。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告為坐落臺南市○○區○○路000號「成功四季」大樓Ｂ棟6樓之5即門牌號碼臺南市○○區○○路000號6樓之5房屋即系爭房屋之所有權人。
㈡兩造曾於102年3月20日簽署施工協議書即系爭協議書，記載原告同意由被告委任之品誠建材行施工檢測系爭房屋主臥室浴室鏡面後方之公共管道間水管有無破裂，施工日期自102年3月21日起至同年3月27日止。
㈢系爭協議書第5條記載：施工日期屆滿，無論是否有查獲任何漏水處，被告須將系爭房屋施工之整戶所有破壞影響之處（如牆壁破裂、裝潢損壞、施工造成髒污等），全數應回復施工前之原狀，即修繕及清潔打掃完成，如有違約或延誤，被告除儘速補足完畢外，另以罰款每日5萬元計算之，直至修繕及清潔打掃完成。
㈣品誠建材行於102年3月21日，在系爭房屋主臥室浴室鏡面後方牆壁施工打除牆面時，鑿穿埋在牆壁間之冷、熱水管，造成水管破裂，自來水從水管中流出。
四、兩造爭執之事項：㈠被告之當時主委張文如未經區分所有權人會議決議，逕與原告簽訂系爭協議書，是否有效？㈡系爭協議書第5條是否違反民法第71條、第148條第2項而為無效？㈢系爭協議書第5條記載之「施工日期屆滿」，係指被告依系爭協議書完成施工檢修或系爭協議書第4條約定之施工日期屆滿，被告始負系爭協議書第5條之責？㈣原告請求被告給付1,450,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日按年息百分之5計算之利息，有無理由？
五、得心證之理由：㈠被告之當時主委張文如未經區分所有權人會議決議，逕與原告簽訂系爭協議書，該系爭協議書仍屬有效成立：⒈按公寓大廈成立管理委員會者，應由管理委員互推一人為主任委員，主任委員對外代表管理委員會，公寓大廈管理條例第29條第2項定有明文。
次按「代表」與「代理」之制度，其法律性質及效果均不同：「代表」在法人組織法上不可欠缺，代表與法人係一個權利主體間之關係，代表人所為之行為，不論為法律行為、事實行為或侵權行為，均為法人之行為；
「代理」人與本人則係兩個權利主體間之關係，代理人之行為並非本人之行為，僅其效力歸屬於本人，且代理人僅得代為法律行為及準法律行為（最高法院86年度台上第1782號判決可參）。
查系爭協議書既由被告當時之主任委員張文如代表被告與原告簽立，並由張文如親自簽名且蓋印其與被告之印章，揆諸上開法律規定及最高法院判決要旨，張文如之行為即代表被告之行為，其效力直接歸屬被告，系爭協議書自有效成立。
⒉被告固抗辯依公寓大廈管理條例第18條第3項之規定，主任委員與原告簽立系爭協議書應經區分所有權人會議同意，並有最高法院74年台上字第2014號判例可證。
然查：⑴本件兩造簽立之系爭協議書，主要目的在於派員至系爭房屋主臥室施工檢測成功四季大樓B棟之公共管道集水管漏水部分，就施工部分訂立施工期間及相關規範，並非關於公共基金之運用，難認此舉需經區分所有權人同意。
⑵又代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上，可準用關於代理之規定，故無代表權人代表公司所為之法律行為，若經公司承認，即對於公司發生效力（最高法院74年台上字第2014號判例參照）。
是該判例係在說明關於無代表權人代表公司所為法律行為之效力，應準用代理之規定，並未提及公司代表人所為代表公司之行為仍準用代理之規定，被告援引該判例為證，尚有違誤。
準此，被告上開抗辯，核屬無據。
㈡系爭協議書第5條並未違反民法第71條或第148條第2項而為無效：被告抗辯系爭協議書第5條違反民法第71條、第148條第2項規定，故屬無效云云。
經查：⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；
行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。
當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第148條、250條第1、2項分別定有明文。
次按查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。
倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上第737號判例參照）。
⒉查系爭協議書第5條係在規範施工日期屆滿時，無論是否有查獲任何漏水處，被告應回復系爭房屋施工前之原狀，否則應按日罰款5萬元直至修繕及清掃完成。
是兩造約定之按日罰款5萬元，應非賠償額預定性違約金而屬懲罰性違約金，且係在被告未將系爭房屋回復施工前原狀時即債務不履行時始為罰款，並非以損害他人為目的，且系爭協議書係在兩造合意下所簽立，難認有違第148條第2項誠實信用原則而無效。
故被告上開所辯，尚屬無據。
㈢系爭協議書第5條記載之「施工日期屆滿」，係指系爭協議書第4條約定之施工日期屆滿，被告始負系爭協議書第5條之責：查兩造於102年3月20日簽署系爭協議書，記載原告同意由被告委任之品誠建材行施工檢測系爭房屋主臥室浴室鏡面後方之公共管道間水管有無破裂，施工日期自102年3月21日起至同年3月27日止；
系爭協議書第5條記載：施工日期屆滿，無論是否有查獲任何漏水處，被告須將系爭房屋施工之整戶所有破壞影響之處（如牆壁破裂、裝潢損壞、施工造成髒污等），全數應回復施工前之原狀，即修繕及清潔打掃完成，如有違約或延誤，被告除儘速補足完畢外，另以罰款每日5萬元計算之，直至修繕及清潔打掃完成等情，為兩造所不爭執，堪信屬實。
是系爭協議書既明白記載「施工日期屆滿」而非「施工完成後」，被告應負回復原狀之責，故被告自102年3月28日起即負回復系爭房屋原狀之責。
被告抗辯應依系爭協議書完成施工檢修後，始負系爭協議書第5條之責，尚無所憑。
㈣原告主張被告僱請工人在系爭房屋主臥室施工後，未依約回復原狀，且未拒絕被告入內施工，故依系爭協議書第5條，請求被告給付102年3月28日起至同年4月25日止之罰款145萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息云云。
被告則抗辯原告拒絕被告僱工進入系爭房屋修復，致未能盡回復原狀之義務，故無須負責等語。
經查：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
本件兩造爭執施工日期屆滿時，原告有無拒絕被告派人至系爭房屋回復原狀乙情，依系爭協議書之約定，自102年3月21起至同年3月27日止為施工日期，原告負有容忍被告派人至系爭房屋施工之義務，惟施工日期屆滿後，原告為系爭房屋所有權人，本無再負有被告派人至系爭房屋施工之義務，他人亦無隨意進入系爭房屋之權利。
是原告主張未拒絕被告派員入內回復原狀，自應負舉證之責。
⒉查原告固提出證明書2紙、存證信函、成功四季現場主管工作日誌（本院卷第78至80頁、第103至105頁）為證。
然上開證據僅顯示原告曾於兩造約定之施工期間內，在成功四季大樓1樓大廳等待工人作漏水測試，並於102年3月21日寄發存證信函予被告，告知其依約履行，尚無法證明施工日期屆滿後即102年3月28日起，原告仍同意而未拒絕被告派員至系爭房屋回復原狀。
況衡諸常情，兩造協議之施工日期屆滿後，被告當會儘速回復系爭房屋原狀，以免遭按日罰款5萬元，應無拒絕派員入內回復原狀之理。
準此，施工日期屆滿後，被告無法回復系爭房屋施工前之原狀，實難以歸責於被告，原告自不得依系爭協議書第5條規定，主張被告違約或延誤而按日罰款5萬元。
⒊綜上所述，原告主張依系爭協議書第5條，請求被告給付102年3月28日起至同年4月25日止之罰款145萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
原告之訴既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回之。
六、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以論述，併此敘明。
七、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。
查本件既為原告敗訴之判決，訴訟費用自應由原告負擔。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
民事第三庭 法 官 陳尹捷
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
書記官 黃瓊蘭
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