臺灣臺南地方法院民事-TNDV,105,訴,673,20160816,1

臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第673號
原 告 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 熊明河
訴訟代理人 陳家富
被 告 陳俊宏
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國105年8月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告與訴外人陳良太間就坐落臺南市○區○○段00地號（地目：養，面積：9,894平方公尺，權利範圍：12分之1）之土地，於民國90年10月29日以臺南市東南地政事務所收件字號90年東資地字第179060號登記之新臺幣300萬元抵押權所擔保之債權不存在。

被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用新台幣30,700元由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

次按，民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316 號判例參照）。

再按，確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判例足參）。

查原告主張其為訴外人陳良太之債權人，因系爭抵押權之存在，導致其聲請強制執行系爭不動產時，經本院以無拍賣實益為由，終結執行程序等事實，為被告所不爭執，復有本院89年執字第12722號強制執行金額計算書分配表、103年2月20日南院崑103司執當字第5600號函（見本院卷第8、11頁）在卷可稽，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即攸關原告之債權是否能夠經由拍賣系爭不動產而獲得滿足。

從而，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。

二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）緣訴外人黃琡惠自民國81年11月20日起，邀同訴外人陳良太擔任連帶保證人，向原告借款合計新台幣（下同）575萬元，詎料黃琡惠於88年7月21日起即未依約繳交本息，經原告實行抵押權後，於90年4月11日拍定，拍定後尚有2,213,675元未清償，陳良太應即負擔保證責任償還債務。

嗣陳良太於90年10月29日將系爭不動產設定抵押權予被告，擔保債權總金額300萬元，其抵押存續期間已截止多年，其後亦未見被告行使抵押權。

原告於103年1月14日聲請執行陳良太之系爭不動產，經執行法院通知存有被告之抵押權所擔保之優先債權，因被告未陳報抵押債權餘額，執行程序以無拍賣實益而視為撤回，原告自有提起確認之訴，以除去此不安之危險之必要。

又系爭抵押權如因擔保債權不存在而失所附麗，則被告應將系爭抵押權辦理塗銷登記。

陳良太怠於行使回復原狀之權利，原告為保全債權，爰依民法第242條及第767條之規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位陳良太請求被告請求塗銷系爭抵押權之登記。

（二）並聲明：⒈確認被告與陳良太間就坐落臺南市○區○○段00地號（地目：養，面積：9,894平方公尺，權利範圍：12分之1）之系爭不動產，於90年10月29日以臺南市東南地政事務所收件字號90年東資地字第179060號登記之300萬元抵押權所擔保之債權不存在。

⒉被告應將應將前項抵押權設定登記塗銷。

⒊訴訟費用由被告負擔。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、兩造不爭執之事實：

（一）原告為訴外人陳良太之債權人，依本院98年11月18日南院龍司執方字第88516號債權憑證（下稱系爭執行名義），陳良太應與黃琡惠連帶給付原告2,213,675元及約定利息、違約金。

（二）原告持系爭執行名義，向本院聲請對訴外人陳良太所有台南市○區○○段○00地號土地（應有部分1/12，下稱系爭不動產）為強制執行，經本院以103年度司執字第5600 號受理。

因系爭土地經鑑價後核定之拍賣最低價額僅370 萬元，不足以清償優先債權及執行費用，合計5,180,398 元，無拍賣實益而視為撤回。

（三）被告在訴外人陳良太所有之系爭土地上，於90年12月29日設定300萬元之抵押權，債權清償期為95年10月25日（下稱系爭抵押權）。

四、本件兩造所爭執者，在於：「原告請求確認被告與訴外人陳良太間之系爭抵押權所擔保之債權不存在，是否有理由？」「原告依民法第242條、767條之規定，代位訴外人陳良太請求被告塗銷系爭抵押權，是否有理由？」本院分述得心證之理由如下：

（一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例可資參照）。

次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；

債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

民法第767條第1項中段、第242條本文分別定有明文；

再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決意旨可資參照）。

（二）原告主張上開主張，業據其提出與所述相符之89年執字第12722號強制執行金額計算書分配表、土地登記第二類謄本、103年2月20日南院崑103司執當字第5600號函等件（見本院卷第8-11頁）在卷為證，並經本院依職權調取103年度司執字第5600號卷、另向臺南市東南地政事務所調取被告與陳良太就系爭不動產設定抵押權之申請書及相關資料（見本院卷第45-54頁）查明屬實；

又被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，視同自認，原告主張之事實，自堪信為真正。

而被告就系爭抵押權所擔保之債權，既無法舉證證明存在，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，自屬有據。

又抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權即不生效力。

是以，抵押義務人即陳良太自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記；

而被告於本院審理期間並未到庭，亦未為任何聲明或表示，足認其確有怠於行使上開塗銷登記請求權之事實，故原告為保全其對於陳良太之債權，依民法第242條本文之規定，代位陳良太請求被告塗銷系爭抵押權登記，應屬有據。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第242條之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，又本於陳良太債權人之地位，代位陳良太請求被告塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。

五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。

經核原告之請求為有理由，本件訴訟費用確定為30,700元（即第一審裁判費），應由被告負擔，並諭知如主文第3項所示。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
民事第三庭 法 官 張麗娟
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
書記官 黃郁淇