臺灣臺南地方法院民事-TNDV,105,訴,746,20160826,2

臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第746號
原 告 台新資產管理股份有限公司
法定代理人 吳統雄
訴訟代理人 謝智翔
被 告 馮文金
李來福
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國105年7月12日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

確認被告間就坐落臺南市○○區○○○段0000地號土地、權利範圍一分之一，於民國八十四年十月二十一日由臺南市麻豆地政事務所以南麻字第０一二五一九號設定之抵押權所擔保新臺幣玖拾陸萬元之債權不存在。

被告李來福應將前揭抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣柒仟參佰捌拾元由被告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨可資參照。

本件原告主張其對被告馮文金有債權未經受償，而被告李來福就被告馮文金所有，權利範圍為1分之1，坐落臺南市○○區○○○段0000地號土地（下稱系爭土地），於民國84年10月21日在臺南市麻豆地政事務所以南麻字第012519號，所設定金額為新臺幣（下同）96萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）存在與否，關係被告馮文金於原告聲請拍賣系爭土地時，原告債權得否受償，是原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。

二、本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：被告馮文金於94年7月間向台新國際商業銀行（下稱台新銀行）申請現金卡使用，詎自95年2月9日起即未依約繳納本息，計至105年4月11日止，尚積欠本金375,919元及其利息未為清償，而台新銀行已將前揭債權讓與予伊所有，伊並已於97年11月25日對被告馮文金取得鈞院97年度司促字第42630號支付命令，且該支付命令已於97年12月3日確定在案。

伊經查調被告馮文金相關資料，發現被告馮文金所有之系爭土地，已於84年間設定96萬元之系爭抵押權予被告李來福，又系爭抵押權之存續期間係自84年10月18日起至85年1月18日止，距今已逾20年，而伊於99年間就系爭土地聲請強制執行時，即因系爭土地上有為被告李來福設定之系爭抵押權，導致伊因無執行實益而無法受償，但被告李來福於前揭強制執行程序中，亦未曾行使抵押權或聲明參與分配，顯見系爭抵押權所擔保之債權應已不存在。

且縱認系爭抵押權所擔保之債權仍然存在，惟該債權自清償日起迄今已逾15年消滅時效，被告李來福於債權罹於消滅時效後至今又逾5年未曾行使抵押權，依民法第880條之規定，其抵押權亦應已消滅。

而系爭抵押權既已因清償或罹於時效而消滅，則伊為被告馮文金之債權人，該抵押權之設定登記對伊債權之受償自有妨礙，惟被告馮文金怠於行使其權利，不請求塗銷系爭抵押權設定，伊為擔保債權清償，自得依民法第242條代位被告馮文金行使權利等情，爰依民法第242條及第767條之規定，求為判命如主文所示之判決等語。

二、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本件原告主張之事實，業據其提出本院99年11月30日南院龍99司執慎字第71139號債權憑證、繼續執行紀錄表、系爭土地登記第二類謄本、本院民事執行處102年6月10日南院勤102司執慎字第50273號函為證，並經本院依職權向臺南市麻豆地政事務所調閱系爭土地登記簿謄本、異動索引，及本院97年度司促字第42630號、102年度司執字第50273號民事執行卷宗後查證屬實。

而被告就原告主張之前揭事實，已於相當時期經合法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，應認被告對於原告主張之事實視同自認，堪信為真正。

四、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定普通抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。

次按消極確認之訴，應由被告負舉證責任；

又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，各有最高法院19年上字第385號判例及89年度台上字第1086號判決意旨可資參照。

查本件被告馮文金曾於84年10月21日將系爭土地應有部分1分之1設定金額為96萬元之系爭抵押權予被告李文福一節，雖有卷附系爭土地登記謄本、土地登記簿謄本及異動索引在卷可參，惟依抵押權從屬性之特性，仍須探究其所擔保之債權是否存在，始可知系爭抵押權是否已合法成立。

而本件原告既已否認被告間有系爭抵押權所擔保之債權存在，則揆諸前揭判決要旨，自應由被告就該抵押債權存在之事實負舉證責任，惟被告既未就此事實舉證以實其說，且被告李來福於原告在99年及102年間就系爭土地聲請向本院為強制執行時，均未曾以抵押權人身分主張其權利等情，亦據調閱本院102年度司執字第50273號民事執行卷宗查證無訛，則其所為顯與常情有違，是原告請求確認主張被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。

五、再按一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，有最高法院84年度台上字第167號判決意旨可供參考。

而所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條則定有明文。

查本件系爭抵押權屬一般抵押權，而被告李來福對於被告馮文金並無系爭抵押權所擔保之96萬元債權存在等情，已如前述，是系爭抵押權即因債權不存在而不生效力。

又系爭抵押權既不存在，被告馮文金自得本於民法第767條規定，請求被告李來福將系爭抵押權登記予以塗銷。

而本件被告馮文金前因積欠原告375,919元及利息，逾期未清償等情，有原告提出本院99年度司執字第71139號債權憑證為證，並經本院依職權調閱本院97年度司促字第42630號支付命令卷後查證無誤，被告馮文金明知系爭抵押權既無所擔保之債權而不存在，卻迄未請求被告李來福回復原狀，顯有怠於行使權利之情形，是原告為保全其債權，依據民法第242條、第767條之規定，請求被告李來福應將系爭土地之系爭抵押權設定登記予以塗銷，自屬有據。

六、綜上所述，本件被告馮文金與被告李來福間並無系爭抵押權所擔保之抵押債權存在，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在為可採。

又被告馮文金確有怠於行使權利，而未請求被告李來福將系爭土地所設定系爭抵押權塗銷以回復原狀之情形。

從而，原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條之規定，代位被告洪瑞福請求被告洪蔡翠英應將系爭土地之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第385條第1項、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
民事第二庭 法 官 劉秀君
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 29 日
書記官 盧昱蓁