臺灣臺南地方法院民事-TNDV,105,重訴,161,20160912,1

臺灣臺南地方法院民事判決 105年度重訴字第161號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 羅瑋羣
許智傑
被 告 施李秋香
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國105年7月28日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

本院一百零三年度司執字第一一二三六六號給付借款強制執行事件，於民國一百零五年三月二十一日製作之分配表，所載次序四參與分配執行費新臺幣捌萬元、次序五第一順位抵押權新臺幣壹仟萬元，均應予剔除，改由原告分配受償。

訴訟費用新臺幣壹拾萬零柒佰零肆元由被告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。

又聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存；

前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第41條第3項、第4項亦有明文規定。

查本院103年度司執字第112366號強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國105年3月21日作成分配表（下稱系爭分配表），定於同年5月31日實行分配，原告不同意系爭分配表，並於同年5月26日具狀對系爭分配表聲明異議，並已於分配期日起10日內之同年6月6日，提起本件分配表異議之訴，並向本院執行處提出已就異議事項對被告提起分配表異議之訴之證明等情，業經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無誤。

因此，原告依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，揆諸前揭法條規定，其程序即屬合法，合先敘明。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：緣伊前聲請對被告及訴外人李中和、李丁讚、莊李秋雲、沈李秋娥、李秋蘭繼承被繼承人即債務人李天賜所有之不動產為強制執行，經鈞院以系爭執行事件受理在案，嗣其中坐落臺南市○○區○○段000○000○000地號土地（下稱系爭土地）經買受人拍定，經鈞院民事執行處於105年3月21日做成系爭分配表，定期於同年5月31日實行分配，觀分配表中伊僅獲分配新臺幣（下同）5,299,437元，尚不足額分配87,639,179元，而被告卻可分得第4次序之參與分配執行費8萬元及第5次序第一順位抵押權1,000萬元。

惟李天賜係於87年2月19日以包含系爭土地在內之5筆不動產，為被告設定金額為1,000萬元，存續期間自87年2月17日至92年2月17日，清償日期為92年2月17日之第一順位普通抵押權（下稱系爭抵押權），但被告卻係於103年12月4日（原告誤載為104年12月4日）執李天賜於87年2月10日所簽發，並記載於89年2月10日兌付之本票（下稱系爭本票）影本1紙，向鈞院民事執行處陳報債權，但未提出債權文件及抵押權證明文件正本到院，且於被告自89年至今，已有16年之久，亦未向李天賜求償或取得執行名義，顯與常情有違，故伊否認被告與李天賜間有系爭抵押權擔保之債權存在，被告自應就其有前揭抵押權所擔保之債權存在與否負舉證責任。

且系爭本票應於92年2月10日即已罹於票據法第22條所規定之3年消滅時效，又被告係於103年12月4日始檢附系爭本票之方式陳報法院，除未符合強制執行法第34條第2項之規定外，亦罹於民法第880條規定之5年除斥期間，該抵押權業因未於請求權消滅時效完成後5年內行使而消滅，伊基於李天賜債權人之身分，且為保全債權，非不得代位李天賜行使時效完成抗辯，被告之抵押權既不存在，自不得以抵押權人之身分參與分配，亦即被告於系爭分配表中所受分配次序4之參與分配執行費8萬元及次序5之第一順位抵押權1,000萬元，均應自分配表中剔除而不得列入分配等情，求為判命如主文所示之判決等語。

二、本件被告未於言詞辯論期日到場，亦未曾以書狀為聲明或陳述。

三、本件原告主張之事實，業據原告提出系爭分配表、系爭土地登記第二類謄本、被告103年12月4日之民事陳報狀、系爭本票影本為證，並經本院依職權調閱系爭強制執行事件卷宗全卷後查證屬實，而被告已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定，應視同自認，是原告主張之前揭事實，自堪信為真正。

四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277前段定有明文。

次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。

另按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。

再以普通抵押權乃係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，若所設定登記擔保之債權不存在，縱為抵押權設定登記，亦難認其抵押權業已成立，分別有最高法院20年度上字第709號、42年台上字第170號判例、70年度台上字第513號、89年度台上字第1086號判決意旨可資參照。

查本件被告主張其就訴外人李天賜於系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之1,000萬元債權至今仍存一節，雖據被告於系爭執行事件中提出系爭本票為證，然被告前揭主張已為原告所否認，又依據系爭土地登記第二類謄本所登記被告系爭抵押權之存續期間為自87年2月17日起至92年2月17日止，清償日期為92年2月17日等記載，則與被告所提出系爭本票所載發票日為87年2月10日、到期日為89年2月10日之日期不符，並不足證該本票債權與前揭抵押權所擔保之債權係屬同一。

此外，被告亦未再舉證證明李天賜確有向被告借款1,000萬元之事實，亦無法證明該抵押債權至今確屬存在，是依據前揭法條及最高法院判決及判例見解，自難認被告確有系爭抵押權所擔保之1,000萬元借款債權存在，則基於抵押權之從屬性，亦難認其抵押權業已成立。

五、綜上所述，被告既無法證明李天賜就系爭土地為其設定1,000萬元抵押權所擔保之債權確實存在，亦無法證明系爭抵押權已合法成立，則被告以其為系爭抵押權之抵押權人之身分，請求就本院拍賣系爭土地後之拍賣價款優先受償1,000萬元，即屬無據。

從而，原告依強制執行法第41條規定，在未有其他債權人未足額受償之情形下，請求系爭分配表所載次序4之參與分配執行費8萬元及第5次序第一順位抵押權1,000萬元，均應予剔除，並改由原告分配受償，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 12 日
民事第二庭 法 官 劉秀君
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
書記官 盧昱蓁