臺灣臺南地方法院民事-TNDV,105,重訴,282,20170531,2

臺灣臺南地方法院民事判決 105年度重訴字第282號
原 告 張益誠
訴訟代理人 游婷妮律師
被 告 馬國柱會計師即宇通光能股份有限公司破產管理人
葉大殷律師即宇通光能股份有限公司破產管理人
兼上二人
訴訟代理人 許雅芬律師即宇通光能股份有限公司破產管理人複代理人 鄭婷婷律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國106年5月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新臺幣玖萬壹仟陸佰捌拾肆元由原告負擔。

事實及理由

壹、先位之訴：

一、原告起訴主張：㈠訴外人上暐貿易有限公司（下稱上暐公司）負責人陳偉文於民國103年9月10月間，向原告提議合作競標宇通光能股份有限公司（下稱宇通公司）破產財團所有之非晶矽薄膜太陽能模組存貨（下稱系爭存貨）。

上暐公司於103年10月15日向宇通公司破產管理人即被告提出購買破產財團財產意願書，表示願以新臺幣（下同）20,566,380元購買系爭存貨，並交付原告胞妹張淑芬提供之發票人為兆豐國際商業銀行衡陽分行、受款人為宇通公司破產管理人即被告葉大殷、馬國柱、許雅芬之面額為250萬元本行支票1紙作為保證金。

嗣被告以103年10月17日破管售字第4號標售財產公告公開標售系爭存貨，然於103年10月28日開標日無人投標，依上開標售財產公告肆四㈠規定，由出具意願書人即上暐公司以標售底價20,566,380元得標。

被告依上開標售財產公告肆五㈠規定於當日與上暐公司簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），上暐公司交付原告商請胞妹張淑芬提供發票人為兆豐國際商業銀行衡陽分行，受款人為宇通公司破產管理人即被告葉大殷、馬國柱、許雅芬，面額各3,669,914元、300萬元、100萬元之本行支票3紙（連同上開250萬元支票，合計面額10,169,914元，下合稱原告提供之系爭支票4紙），及上暐公司為發票人、面額12,424,785元、發票日103年11月24日、票號：D00180036之支票1紙，作為買賣價金之支付。

㈡詎被告以上暐公司未依約給付其餘買賣價金為由，將原告提供之系爭支票4張提示兌現後，充作違約金全數沒收，並私下退回上暐公司為發票人、面額12,424,785元之支票1紙予陳偉文，惟陳偉文於103年11月11日交付上暐公司為發票人之支票予被告時，尚在系爭買賣契約第3條第2項約定尾款付清期限內，被告收受後非但未將該支票提示兌現即返還陳偉文，且在違約條件成就時，選擇將非買受人之原告提供之系爭支票4紙提示兌現後全數沒收，任由實際買受人上暐公司取回以其名義開立之支票，被告如此差別待遇，全無合理依據，被告涉嫌刑事侵占罪嫌，現在偵查中，縱不具故意，亦有過失，對原告權利構成不法侵害，被告無法律上之原因恣意兌現原告提供之系爭支票4紙面額合計10,169,914元後予以沒收，惟買賣契約之違約金之約定顯有過高之情事，且依買賣契約之約定，被告所得沒收之違約金充其量亦僅應6,169,914元。

爰依民法第184條第1項或第179條規定為一部請求，且擇一為有利原告之判決等語。

㈢先位聲明：⒈被告應連帶給付原告9,152,923元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒉原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠宇通公司經本院以102年度破字第4號裁定宣告破產，並選任被告即葉大殷律師、馬國柱會計師及許雅芬律師為破產管理人，本院並依破產法第116條及第120條第1款之規定，召集債權人會議並經債權人會議選任合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）為破產事件之監查人，代表債權人監督破產程序之進行。

上暐公司於103年10月15日向宇通公司破產管理人即被告提出購買破產財團財產意願書，表示願以20,566,380元購買系爭存貨，並同時交付由兆豐國際商業銀行衡陽分行所簽發、受款人為宇通公司破產管理人葉大殷馬國柱許雅芬、面額250萬元之即期支票1紙，作為履行上開承諾之違約保證金。

被告依法得監查人同意後，於103年10月17日依法以拍賣方法登報公開標售系爭存貨，嗣於103年10月28日依上開標售財產公告進行開標，惟因無人參與投標，依上開標售財產公告肆四㈠規定，由出具意願書人即上暐公司依公開標售財產底價20,566,380元得標，被告並於當日依上開標售財產公告肆五㈠規定與上暐公司簽訂系爭買賣契約。

依系爭買賣契約第3條第㈠項之約定，上暐公司於簽訂系爭買賣契約時，應給付買賣總價款20,566,380元之30％即6,169,914元，扣除上暐公司前已繳納保證金250萬元，上暐公司須再給付3,669,914元。

另依系爭買賣契約第三條第㈡、㈢項之約定，上暐公司應自簽訂系爭買賣契約之日起15內即103年11月11日前付清尾款14,396,466元，然上暐公司在期限屆至前，向被告請求延期給付尾款，承諾於103年11月12日先給付部分價款300萬元。

被告依法向監查人報告並獲監查人同意後，同意上暐公司延期給付尾款，惟上暐公司須提交面額12,424,785元（尾款14,396,466元＋總價款5％營業稅1,028,319元－承諾付款300萬元＝12,424,785元）支票1紙供作擔保，嗣經上暐公司提出面額12,424,785元支票1紙，上暐公司依約於103年11月12日給付價款300萬元，於103年11月26日再給付部分價款100萬元後，並提供面額1,1424,785元支票1紙作為擔保，換回先前提供之面額12,424,785元支票1紙。

至此，上暐公司給付買賣價款共10,169,914元（計算式：6,169,914元＋300萬元＋100萬元），尚有應付尾款10,396,466元未付。

㈡詎上暐公司於104年1月14日通知被告其無法再支付剩餘尾款，同意被告解除系爭買賣契約，並於同年月16日簽立「取回票據確認書」交與被告，表示同意被告沒收已給付買賣價款10,169,914元充作違約金。

被告為依法執行職務，乃按系爭買賣契約第三條第㈢項前段約定，於104年1月15日發函通知上暐公司沒收10,169,914元、解除系爭買賣契約並依法開立發票。

系爭買賣契約既經合法解除，被告依法應返還上暐公司前所交付供擔保用之支票。

原告空言臆測被告有串謀、侵吞買賣價款等情，顯與事實不符。

況被告身為宇通公司破產管理人，確已分別於105年2月2日、105年4月29日、105年7月26日、105年8月30日詳實告知「已將訴外人上暐公司依約給付之10,169,914元充作違約金並歸入破產財團」等情，足徵被告已善盡「據實陳報破產程序進行狀況」之義務，並無原告所稱與陳偉文共謀侵吞違約金10,169,914元之情。

被告依系爭買賣契約及補充簽立之「取回票據確認書」之約定沒收已繳價金10,169,914元，為有法律上原因之受領行為，並無不法侵害原告權利。

原告先位之訴援引民法第179條請求被告返還不當得利，或依民法第184條請求被告賠償，均無理由。

並聲明：原告先位之訴，暨假執行之聲請均駁回；

如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。

三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：㈠不爭執事項：⒈宇通公司因債權人合庫銀行聲請破產，經本院以102年度破字第4號裁定宣告破產，並選任葉大殷律師、馬國柱會計師及許雅芬律師為破產管理人在案。

嗣宇通公司提起抗告，經臺灣高等法院臺南分院102年度破抗字第2號裁定抗告駁回，宇通公司不服提起再抗告，經最高法院103年度台抗字第1036號、臺灣高等法院臺南分院103年度破抗更㈠字第1號裁定駁回抗告，宇通公司提起再抗告。

⒉原告與訴外人上暐公司合作競標宇通公司破產財團所有系爭存貨，上暐公司於103年10月15日向宇通公司破產管理人即被告提出購買破產財團財產意願書，表示願以20,566 ,380元購買系爭存貨，並交付原告之妹張淑芬提供之發票人為兆豐國際商業銀行衡陽分行，受款人為宇通公司破產管理人即被告葉大殷、馬國柱、許雅芬，面額為250萬元支票1紙為保證金。

⒊被告以103年10月17日破管售字第4號標售財產公告公開標售系爭存貨，定於103年10月28日開標，並載明「肆、投標須知：五、價款給付及違約金：㈠得標人應於得標後，當場給付總價款百分之三十，並同時簽訂買賣契約。

㈡得標人自簽訂買賣契約之日起15日內應繳清全部價款。

...㈣得標人如未能於第㈡項所定期間內繳清全部價款時，應將第㈠項所付價款由破產管理人沒收充作違約金，雙方所訂買賣契約即告解除。」

。

嗣因103年10月28日無人投標，依上開標售財產公告肆四㈠規定，由出具意願書人即上暐公司以標售底價20,566,380元得標，被告依上開標售財產公告肆五㈠規定於當日與上暐公司簽訂系爭買賣契約，並交付（原告之妹張淑芬提供之）發票人為兆豐國際商業銀行衡陽分行，受款人為宇通公司破產管理人即被告葉大殷、馬國柱、許雅芬，面額各為3,669,914元、300萬元、100萬元本行支票3紙，及上暐公司為發票人之面額12,424,785元、發票日103年11月24日，票號：D00180036支票1紙，作為買賣價金之支付。

⒋系爭買賣契約第三條約定：⑴甲方（上暐公司）於簽訂本買賣契約時，應給付買賣總價款30％即6,169,914元，扣除甲方已繳納之保證金250萬元，甲方應再給付3,669,914元。

⑵甲方應自簽訂本買賣契約之日起15日內即103年11月11日前付清全部尾款14,396,466元。

⑶本買賣契約簽訂後，倘甲方不買或不按第⑵項所定日期付款時，願將第⑴項已付價款全部由乙方（宇通光能股份有限公司破產管理人葉大殷律師、馬國柱會計師、許雅芬律師）無條件沒收充作違約金，並即解除本買賣契約；

如乙方不賣時，除應將已收價款如數退還與甲方外，另賠償所收價款同額之損害與甲方後，本買賣契約方得解除。

⒌上暐公司於104年1月16日書立取回票據確認書，記載：同意破產管理人解除契約並沒收已付款項充作違約金，簽收取回供擔保用之發票人為兆豐國際商業銀行衡陽分行，受款人為宇通公司破產管理人即被告葉大殷、馬國柱、許雅芬，發票日103年12月10日、面額為11,424,785元，票號：D00180037銀行支票1紙。

被告以104年1月15日破管字第1040115-1號函通知上暐公司未依系爭買賣契約第3條第3項之約定於期限內付清買賣價金尾款，沒收其已付之買賣價金10,169,914元充作違約金，並解除系爭買賣契約。

㈡爭執事項：原告依民法第184條或第179條規定請求被告一部給付已交付買賣價金9,152,923元，有無理由？

四、得心證之理由：㈠按破產，係債務人不能清償債務時，由法院介入監督，進行清理債務之程序。

法院為破產宣告時，即依破產法第64條等有關規定開始進行破產程式，如破產管理人之選任、破產債權之申報、調查及確定，破產管理人對於破產財團之占有、管理及變價，財團債務及財團費用之清償等。

次按破產宣告時屬於破產人之一切財產，及將來行使之財產請求權，為破產財團；

破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產，喪失其管理及處分權；

破產管理人為存貨全部或營業之讓與，應得監查人之同意；

破產財團之財產有變價之必要者，應依拍賣方法為之，破產法第82條第1項第1款、第75條、第92條第3款及第138條前段分別定有明文。

㈡經查，宇通公司因債權人合庫銀行聲請破產，經本院以102年度破字第4號裁定宣告破產，並選任葉大殷律師、馬國柱會計師及許雅芬律師為破產管理人在案，嗣宇通公司提起抗告，經臺灣高等法院臺南分院102年度破抗字第2號裁定抗告駁回，宇通公司不服提起再抗告，經最高法院103年度台抗字第1036號、臺灣高等法院臺南分院103年度破抗更㈠字第1號裁定駁回抗告，宇通公司提起再抗告，經最高法院於106年2月24日106年度台抗字第131號裁定駁回再抗告確定。

上暐公司於103年10月15日向宇通公司破產管理人即被告提出購買破產財團財產意願書，表明願以20,566,380元購買破產財團之系爭存貨，並於同日交付發票人為兆豐國際商業銀行衡陽分行、受款人為宇通公司破產管理人即被告葉大殷、馬國柱、許雅芬、面額為250萬元之支票1紙作為違約保證金。

被告於上暐公司提出購買破產財團財產意願書，依法經監查人同意後，於103年10月17日以破管售字第4號標售財產公告公開標售系爭存貨，並於103年10月28日完成開標，結果無人參與投標，依上開標售財產公告肆四㈠規定，由出具意願書人即上暐公司以標售底價20,566,380元得標，被告遂依上開標售財產公告肆五㈠規定，於當日與上暐公司簽訂系爭買賣契約。

依系爭買賣契約第3條第1項約定，上暐公司於簽訂系爭買賣契約時，應給付買賣總價款20,566,380元之30％即6,169,914元，扣除上暐公司已繳納之保證金250萬元，上暐公司應再給付3,669,914元，上暐公司於當日乃交付發票人為兆豐國際商業銀行衡陽分行、受款人為宇通公司破產管理人葉大殷馬國柱許雅芬、面額為3,669,914元之支票1紙予被告收執。

其後，上暐公司本應依系爭買賣契約第三條第㈡項約定，於103年11月11日前付清尾款14,396,466元，然上暐公司請求延期給付，被告在得監查人合庫銀行同意後，同意上暐公司得延期給付尾款，但上暐公司須提交面額12,424,785元（計算式：尾款14,396,466元＋營業稅5％1,028,319元－部份價金款300萬元＝12,424,785元）之支票1紙供作擔保，上暐公司於103年11月11日交付發票人兆豐國際商業銀行衡陽分行、發票日103年11月24日、受款人宇通公司破產管理人葉大殷馬國柱許雅芬、票號：D00180036、面額12,424,785元之支票1紙予被告供作擔保之用，再於同年月12日、同年月26日分別交付發票人為兆豐國際商業銀行衡陽分行，受款人為宇通公司破產管理人葉大殷馬國柱許雅芬、面額各為300萬元、100萬元之本行支票2紙予被告，作為買賣價金之支付，上暐公司另交付發票人為兆豐國際商業銀行衡陽分行、發票日103年12月10日、受款人宇通公司破產管理人葉大殷馬國柱許雅芬、票號：D00180037、面額11,424,785元之支票1紙予被告供為擔保，換回先前提供面額12,424,785元支票1紙，至此，上暐公司共給付買賣價款10,169,914元（計算式：6,169,914元＋300萬元＋100萬元＝10,169,914元）。

因上暐公司仍未依約定期限給付其餘買賣價金尾款，被告乃依上開標售財產公告肆五㈣規定及系爭買賣契約第三條第㈢項約定，於104年1月15日函知上暐公司沒收已給付價款10,169,914元充作違約金，並解除系爭買賣契約後，上暐公司已於104年1月16日取回上開面額11,424,785元之擔保支票等情，此有被告提出之購買破產財團財產意願書、宇通公司破產管理人103年10月15日保證金本行支票收訖證明、103年10月17日破管售字第4號標售財產公告、宇通公司破產管理人標售財產開標紀錄、系爭買賣契約書、收據、宇通公司破產管理人104年1月15日破管字第1040115-1號函暨中華郵政掛號郵件收件回執及支票、統一發票、取回票據確認書在卷可憑（見本院卷第74-86頁、第88-94頁），並有合庫銀行雲嘉南區區域中心105年12月2日合金雲嘉南區字第1050002671號函附本院102年度執破字第2號宇通公司破產宣告執行事件104年5月22日第三次債權人會議破產管理人工作概要報告附卷可證，且為原告所不爭執（見不爭執事項第⒈至⒋），宇通公司經破產宣告後，因已無權決定其財產如何管理及處分，就屬破產財團之系爭存貨，由破產管理人即被告依破產法第138條規定以拍賣方式進行標售，並依103年10月17日破管售字第4號標售財產公告規定與上暐公司簽訂系爭買賣契約，因上暐公司未依系爭買賣契約約定於期限內付清買賣價金尾款，被告向監查人合庫銀行說明報告，取得監查人合庫銀行同意後，沒收上暐公司已付價款充作違約金，並解除系爭買賣契約之事實，應堪認定。

㈢次按無法律上原因而受有利益，致他人受損害，應返還其利益。

雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同。

民法第179條定有明文。

是不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成立要件。

主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。

如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。

故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院99年度台上字第1009號判決意旨參照）。

準此，原告主張被告兌領原告提供之系爭支票4張共10,169,914元後予以沒收充作違約金屬不當得利，自應就不當得利之要件即一方受有利益、他方受有損害，二者間有因果關係，且無法律上原因之要件事實，負舉證責任。

上暐公司分別於103年10月15日、同年10月28日、同年11月12日、同年11月26日交付原告之妹張淑芬所提供發票人兆豐國際商業銀行衡陽分行、受款人宇通公司破產管理人葉大殷馬國柱許雅芬，面額各250萬元、3,669,914元、300元、100萬元之本行支票4紙予被告，有被告提出之收訖證明及收據可稽（見本院卷第78、79、86、88、89頁)，且為原告所不爭執，然上暐公司交付之該4紙支票係基於與被告間之系爭買賣契約而為給付，業如前述，被告受領該款項有其法律上之原因，至屬明確。

原告雖主張被告恣意選擇兌現原告提供之系爭支票4紙後予以沒收作為違約金，任由實際買受人上暐公司取回以其名義開立面額11,424,785元支票1紙，為無法律上原因乙節，然上暐公司以原告提供之系爭支票4紙支付系爭買賣契約之保證金及買賣價金，原告並非該4紙本行支票之票據債務人，亦非上暐公司與被告間買賣契約之當事人，原告基於其與上暐公司間內部法律關係，交付上開4紙本行支票予上暐公司，依據債之相對性原則，效力不及於被告，被告收受兌現上開本行支票4紙共10,169,914元後予以沒收充作違約金，係基於與上暐公司間之買賣契約，原告既未能證明其與被告間有何給付欠缺給付目的之事實，其依不當得利之法律關係，請求被告返還兌現本行支票4紙合計10,169,914元，應屬無據。

㈣再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。

依此規定，侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利，或因故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之一般法益為其成立要件。

若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。

又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，亦為民事訴訟法第277條前段所明定，則主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件事件應負舉證責任。

系爭買賣契約第三條約定：「㈠甲方（上暐公司）於簽訂本買賣契約時，應給付買賣總價款30％即6,169,914元，扣除甲方已繳納之保證金250萬元，甲方應再給付3,669,914元。

㈡甲方應自簽訂本買賣契約之日起15日內即103年11月11日前付清全部尾款14,396,466元。

㈢本買賣契約簽訂後，倘甲方不買或不按第㈡項所定日期付款時，願將第㈠項已付價款全部由乙方（宇通公司破產管理人葉大殷律師、馬國柱會計師、許雅芬律師）無條件沒收充作違約金，並即解除本買賣契約；

如乙方不賣時，除應將已收價款如數退還與甲方外，另賠償所收價款同額之損害與甲方後，本買賣契約方得解除。」

等語，為兩造所不爭執，被告以上暐公司未依系爭買賣契約所定期限付清買賣價金尾款，沒收上暐公司已交付之買賣價金，原告既非4紙本行支票之票據債務人，亦非上暐公司與被告間買賣契約之當事人，難認對原告有何故意或過失不法侵害其權利。

況上暐公司請求延期給付尾款，雖經監查人合庫銀行同意，然因破產管理人將來處分破產財團存貨或固定資產時，應依加值型及非加值型營業稅法規定繳納5％營業稅銷項稅額，被告乃要求上暐公司須另提交尾款14,396,466元加計總價款5％之營業稅1,028,319元，並扣除上暐公司承諾付款其中價金300萬元，合計為12,424,785元支票乙紙供作擔保，上暐公司乃於103年11月11日交付以其名義所簽發、面額為12,424,785元、發票日103年11月24日支票1紙予被告；

上暐公司另交付發票人為兆豐國際商業銀行衡陽分行、發票日為103年12月10日、受款人為宇通公司破產管理人葉大殷馬國柱許雅芬、票號：D00180037、面額11,424,785元之支票1紙予被告供為擔保，並換回前所提供面額12,424,785元之擔保支票1紙，則該紙面額11,424,785元之支票既係約定供作擔保之用，在未經監查人同意下，尚不能由被告提示兌領以充價金，應可認定。

原告既未能舉證證明被告未提示兌現該紙面額11,424,785元之支票有何故意或過失不法侵害原告權利之行為，或有何故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告之情事，依前揭說明，原告主張侵權行為損害賠償請求權，自無足採。

貳、備位之訴

一、原告起訴主張：㈠依系爭買賣契約第三條第㈢項約定，倘上暐公司不買或不按第㈡項所定日期付款時，願將契約第㈠項已付價款全部由被告無條件沒收充作違約金，並即解除本件買賣契約。

所謂「第㈠項已付價款全部」係指上暐公司於簽訂系爭買賣契約時，應給付買賣總價款30％即6,169,914元，則系爭買賣契約縱因上暐公司不續付價金致遭解除，被告僅能沒收違約金6,169,914元，此參酌被告其他標售財產公告之內容亦可知破產管理人標售財產一向以總價款30％作為違約金。

且被告於105年3月17日就系爭存貨與訴外人弘日鑫環保股份有限公司（下稱弘日鑫公司）簽訂買賣契約，其中第3條約定「買賣價款給付期限及違約金㈠甲方所投標保證金3,500,000元，於簽訂本買賣契約時，充作買賣價金之一部分。

㈡甲方應自簽訂本買賣契約之日起15日內即105年3月31日前付清全部尾款750,6100元整。

㈢本買賣契約簽訂後，倘甲方不買或不按第㈡項所定日期付款時，願將第㈠項已付價款全部由乙方無條件沒收充作違約金，並解除買賣價金。」

等語，益徵違約金係依買賣價金約30％比例所定，被告主張系爭買賣契約所定違約金係指「已付價款全部」，顯係臨訟編造之詞，並無可採。

又被告於104年12月30日公開標售系爭存貨時所定底價為10,880,748元，但仍無人應買，此時已第18次流標，距被告所稱與上暐公司解除契約之日（即104年1月15日）僅約1年，期間系爭存貨流標18次且無人應買，竟約定違約金6,169,914元，亦屬過高，顯失公平，至為顯然。

被告雖辯稱系爭存貨因受時間流逝而快速貶抑，惟被告於103年11月11日收受上暐公司交付之面額12,424,785元支票時，尚在系爭買賣契約書所稱「尾款給付最後清償期之內」，被告本可提示兌現該紙支票以支付價金尾款，卻捨此不為，顯見被告不在意時間對價格的影響。

原告前曾委請律師要求陳偉文向被告請求返還逾收違約金400萬元，卻遭陳偉文拒絕，顯見陳偉文有怠於行使權利之情事。

爰依民法第242條規定，代位上暐公司依系爭買賣契約第三條第㈢項之約定，於系爭買賣契約解除後，爰提起備位之訴，請求被告返還已支付價金予上暐公司，且僅先就其中90％為一部請求，由原告代位受領。

㈡備位聲明：⒈被告應連帶給付上暐公司9,152,923元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由原告代位受領。

⒉如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：上暐公司未依系爭買賣契約之約定期限給付全部價金，被告沒收已給付價款10,169,914元充作違約金，本屬契約約定事項，並無應返還沒收之違約金400萬元之情事。

況系爭買賣契約已於104年1月15日終止，上暐公司並無向被告請求返還400萬元價款之權利，原告主張依民法第242條規定代位上暐公司向被告請求返還已沒收價款，顯無所據。

又依事理之常，破產財團所出售系爭存貨之價值必將受時間流逝、新技術之應用等因素影響而愈發低下。

為避免買方於買賣契約簽訂後，無故不買或不按約定日期付款，蒙受損害，實有規定高額違約金之必要，上暐公司與破產管理人約定以「買方已給付之買賣價金」做為違約金，應無過高之虞，且破產管理人與上暐公司於103年10月28日簽訂系爭買賣契約時，系爭存貨之價值尚未大幅貶損，公開標售底價訂為20,566,380元，然因上暐公司未如期給付買賣價金，雙方於104年1月15日解除系爭買賣契約後，破產管理人於104年1月29日以底價20,000,000元拍賣方式公開標售系爭貨物，惟歷次拍賣均流標，104年12月30日底價甚至跌至10,880,748元，直至105年3月17日方由弘日鑫公司以11,006,100元得標。

上暐公司與弘日鑫公司之得標金額相去甚遠以觀，益徵系爭存貨之價值顯受時間流逝、新技術之應用等因素之影響，一旦錯失出售之良機，僅能大幅降價求售，破產管理人因上暐公司之債務不履行行為，受有鉅額經濟上損失之情況下，約定上暐公司將已付款項充作違約金，顯無過高之情。

又依債之相對性原則，原告不能逕予援引被告與弘日鑫公司簽訂之買賣契約，任意解釋系爭買賣契約之內容。

原告忽略系爭買賣契約簽訂時系爭存貨價值尚有2千餘萬元之情狀，欲將被告於系爭買賣契約簽訂後所簽立之其他契約，視為被告締約之「準則」，有悖常情，委不足採。

並聲明：原告備位之訴，暨假執行之聲請均駁回；

如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。

三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項與先位之訴不爭執事項相同，暨簡化爭點為：⒈被告沒收上暐公司已給付之買賣價金10,169,914元充作違約金，有無理由？違約金之約定是否過高？原告主張依民法第252條酌減有無理由？⒉原告代位上暐公司請求被告返還上暐公司已給付買賣價金之90％即9,152,923元，並由原告代位受領，有無理由？

四、得心證之理由：㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；

次按，當事人約定之違約金額過高者，法院得依民法第252條規定，以職權酌減至相當之數額。

又賠償性違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害、債務人倘依約履行，債權人可得享受之一切利益等情形，以為衡量標準（最高法院51年台上字第19號、79年台上字第1612號、第1915號判例、100年度台上字第533號、105年度台上字第129號判決意旨參照）。

質言之，違約金之約定，係基於個人自主意思所形成之當事人間之規範，本諸契約自由原則，當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其拘束。

倘法院審酌上開要素，認當事人就違約金所約定之數額並無違背契約正義而有過高情事，即無酌減必要（最高法院103年度台上字第1899號判決意旨參照）。

系爭買賣契約第三條第㈢項前段約定「本買賣契約簽訂後，倘甲方（上暐公司）不買或不按第㈡項所定日期付款時，願將第㈠項已付價款全部由乙方（宇通公司破產管理人葉大殷律師、馬國柱會計師、許雅芬律師）無條件沒收充作違約金，並即解除本買賣契約」，屬買受人未於適當時期履約之違約金約款，兩造既未約定該違約金為懲罰性質等節，堪認系爭違約金約款屬賠償性違約金之約定。

依系爭買賣契約第三條第㈡項之約定，上暐公司除應於訂約時給付買賣價金6,169,914元外，應於103年11月11日前付清全部尾款14,396,466元，雖上暐公司於103年11月11日期限屆至前曾向被告提出延期給付尾款之申請，經被告向監查人報告獲准後，在延期期限屆至之際，僅給付買賣價金10,169,914元，尚有買賣價金尾款10,396,466元未給付，依系爭買賣契約第三條第㈢項之約定「甲方...願將第㈠項已付價金全部由乙方沒收充作違約金」，則得充作違約金者，依系爭買賣契約第三條第㈠項約定「甲方於簽訂本買賣契約時，應給付買賣總價款百分之三十即陸佰壹拾陸萬玖仟玖佰壹拾肆元」，非指上暐公司已付買賣價金之全部，而是上暐公司依系爭買賣契約第三條第㈠項應付買賣價金30％即6,169,914元。

被告於104年1月15日以破管字第1040115-1號函通知上暐公司因其未依系爭買賣契約第三條第㈢項之約定於期限內付清買賣價金尾款，被告沒收其已付之買賣價金10,169,914元充作違約金，並解除系爭買賣契約等事實，為兩造所不爭執，惟被告得沒收之違約金應為6,169,914元，則被告依系爭買賣契約第三條第㈢項規定解除契約，並沒收已兌現用以支付買賣價金之上開本行支票4紙合計10,169,914元，已逾系爭買賣契約約定損害賠償違約金400萬元，應可認定。

㈡原告雖主張依系爭買賣契約第三條第㈢項之約定以買賣價金30％即6,169,914元充作違約金，有違約金有過高之情事，應予酌減云云。

惟查，系爭存貨自103年5月29日起開始進行公開標售，上暐公司雖曾於103年10月28日因無人參與投標而以標售財產底價20,566,380元得標，然上暐公司未依約定期限付清價金尾款，被告於104年1月15日解除系爭買賣契約，業如前述，其後，被告續以拍賣方式公開標售，惟歷次拍賣均流標，截至104年12月30日完成第18次公開拍賣開標仍宣告流標，此時標售底價已跌至10,880,748元，直至被告以105年3月4日破管售字第37號標售財產公告公開標售時，方由弘日鑫公司以11,006,100元得標，故從前後共20個月之公開標售期間，系爭存貨就開標18次的頻率而言，市場上仍無人投標，標售底價幾近折半，顯見系爭存貨之價值受時間流逝之影響甚大，被告抗辯為免買受人不買或不按約定期限付款之不確定因素發生，致系爭存貨價值大幅貶損，因而預先約定將已付價款無條件充作違約金等語，應為可採。

本院審酌被告與上暐公司之違約金約定，係雙方本諸契約自由、私法自治原則而為，其等締約時應衡量自己履約意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等全部因素而自主決定，況上暐公司在系爭買賣契約約定付款期限前曾請求延期付款，經被告允諾後，上暐公司仍未排除履約困難，被告乃依法解除系爭買賣契約，由上各情，系爭買賣契約第三條第㈢㈠項約定違約金6,169,914元，難謂有何過高或顯失公平情形，故不予酌減。

㈢按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地；

民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院50年台上字第408號、65年台上字第381號判例意旨參照）。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。

原告主張依民法第242條代位上暐公司請求被告返還充作違約金之已支付買賣價金10,169,914元其中90％即9,152,923元，並由原告代位受領上開金額，依前開說明，應由原告就其對上暐公司有債權存在，且有保全債權之必要，以及上暐公司對被告有權利存在，而怠於行使等事實負舉證之責。

惟查，被告沒收上暐公司已支付買賣價金其中6,169,914元充作違約金，係本於系爭買賣契約之約定而為，被告並無不當得利可言，上暐公司對被告既無權利可供行使，原告無從代位上暐公司對被告行使權利。

另就被告沒收其餘400萬元充作違約金，雖無法律上之原因，上暐公司固得依不當得利之法律關係請求被告返還違約金，然原告迄未舉證證明其與上暐公司間有何債權債務關係，得以代位上暐公司請求被告返還違約金，況上開本行支票4紙雖為原告所交付，惟該本行支票係由原告之妹張淑芬帳戶支付票款，原告既未證明其有代位之權利，益難認定原告有何權利代位上暐公司向被告主張權利可言，其此部分主張，亦屬無據。

參、綜上各節，被告提示兌領上暐公司交付之本行支票4紙合計10,169,914元充作違約金，原告未能舉證證明被告有何侵害其權利或法益之情事，亦未能證明其與被告間有何給付欠缺給付之目的之事實，被告不負侵權行為及不當得利責任。

又被告沒收上暐公司交付之本行支票其中6,169,914元充作違約金，係基於被告與上暐公司間之系爭買賣契約之約定，且無過高情事，被告並無不當得利；

逾系爭買賣契約所約定之違約金400萬元部分，原告就其對上暐公司有何得以主張代位受領之權利，迄未舉證以實其說，無足認定原告有可代位行使之權利存在，原告依民法第242條規定代位上暐公司請求被告返還違約金予上暐公司由原告代位受領，亦非有據，不應准許。

從而，原告先位之訴依民法第184條第1項或第179條規定，請求被告連帶給付已付買賣價金之90％即9,152,923元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

備位之訴依民法第242條規定，代位上暐公司，請求被告返還上暐公司已給付買賣價金之90％即9,152,923元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由原告代位受領，均無理由，應予駁回。

肆、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列。

伍、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。

經核本件訴訟費用為91,684元（即第一審裁判費），依上開規定，自應由敗訴之原告負擔，爰確定訴訟費用負擔如主文第2項所示。

陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第二庭 法 官 張桂美
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 蘇冠杰